当代中国借鉴外国法律的实例（下）

　　十四、民法与经济法之分

　　在80年代初，“经济法”这一名称对中国还是相当陌生的。随着国家的主要任务转向经济建设，同时也在当时苏联和个别其他东欧国家以及少数西方国家法学的影响下、中国法学界出现了倡导经济法的呼声。但与此同时，在法学界也出现了民法与经济该之间界限的争论。据报道，在1986年起草《民法通则》时，上述争论就正式展开。当时争论的出发点是“制定民法通则的时机是否成熟”？因为倾向于经济法的一方认为当前制定民法通则的时机不成熟，制定民法通则应与制定经济法纲要同步进行。但实质上争论的问题是民法与经济法之间界限应如何界定，大体上双方的对立论点是：倾向经济法的一方主张：（1）公民之间、公民与法人之间财产关系由民法调整，法人之间的财产关系应由经济法调整。（2）法人问题不由民法通则规定，而应单独制定法律。（3）应建立两种合同制度，分别调整经济合同关系与民事合同关系。总之，民法调整平等主体之间民事关系，而经济法调整社会主义公有制基础上的经济管理与协作关系。反过来，倾向民法一方的主张是：（1）法人之间财产关系应由民法调整，民法调整的对象包括平等主体的法人之间的财产关系，即横向的经济关系，不包括领导关系、隶属关系，即纵向经济关系。（2）法人与自然人一样，是民事活动主体，大多数国家的民事法律都确立了法人制度。（3）经济合同法调整的是平等主体间经济关系，不包括纵向经济关系。

　　全国人大法律委员会采纳了后一种意见，认为“西方国家没有经济法典，苏联和东欧国家也没有搞经济法典（只有捷克有经济法典），我国立法一向不主张先搞体系，然后再立法，而是成熟一个，制定一个。学术理论问题可以慢慢讨论，但不是不搞民法通则的问题，不应当因此而影响立法。”〔1〕因此，《民法通则》规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”（第2条）

　　从以上情况可以看出，80年代经济法的出现以及随之而来的争论，既是当时中国经济领域发展的产物，也是外国法律和法学影响下的体现。

　　十五、涉外合同当事人选择合同争议所适用的法律

　　1985年全国人大常委会在审议《涉外经济合同法草案》时曾就合同当事人选择合同争议所适用的法律问题有重大改动。有些部门和专家建议，按照国际惯例，除某些类型的合同外，合同当事人可以自行选择适用何国法律（即所谓“意思自治”的原则，一些国际公约，如1928年泛美会议通过的“巴斯塔曼特法典”1955年在海牙签订的“国际有体动产买卖法律适用公约”、1976年联合国国际贸易法仲裁规则等，对此均有明确规定），当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。这样规定，既有利于经济、技术合作，我国也不会因此而吃亏。〔2〕这一建议被接受。《涉外经济合同法》第5条依据这一建议作了明确规定。1986年通过的《民法通则》第145条作了同样的规定。

　　十六、《对外贸易法》的一项重要规定

　　1994年全国人大常委会审议国务院提请审议的《对外贸易法草案》，密切联系到借鉴外国法的问题。这是“一部既从我国实际情况出发，又参考借鉴外国经验的重要法律。”〔3〕

　　其中有一个重要问题是“从事对外贸易是否需主管部门审批”，据报道，外经贸部对该草案的说明中指出，“从改革方向和国际惯例考虑，对外贸易经营权的审批制度只是过渡的办法，今后将逐渐放宽以至取消。但是，考虑到目前我国国情，特别是加强外贸领域中央宏观调控的需要，在现阶段维持对外贸易经营权的审批制度，是必要的。从其他国家的立法实践来看，一些市场经济国家和地区在其发展初期，也都是实行审批制的，以后才逐步过渡到登记制。关税与贸易协定对此也未作硬性规定。我国对外贸易法既应照顾现实，又要为向国际通行做法靠拢留有余地。”全国人大常委会同意在该法中增加从事对外贸易应具备条件的规定，并认为草案中关于实行审批制规定可不作变动。〔4〕有关审批权载在《对外贸易法》第9条。

　　外经贸部部长吴仪对这一法律的评价是“我国对外经济贸易历史上具有划时代意义的一件大事”，她认为该法的主要特点可以归结为两句话，一是从中国国情出发，二是向国际惯例靠拢。“该法”充分体现了中国促使经济与世界经济接轨的决心。“首先，在该法总则中规定，中国实行统一的对外，贸易制度。第二，对禁止或限制进出口货物和技术，只能基于外贸法规定的理由和方式进行，它们1是符合关贸总协定的。第三，放弃了过去实行的进口替代、行政审批等制度，而采用了国际上通行的反倾销、反补贴、保障措施等制度。第四，放弃了过去实行的各种对外贸易补贴的制度，明确规定外贸经营者依法自主经营、自负盈亏。〔5〕

　　十七、无过错责任

　　在传统的民事侵权行为法中，行为人在主观上对自己的行为所造成的损害必须有过错（故意或过失）时才承担责任。通称“无过错不负赔偿之责”的原则。1804年《法国民法典》第1382条规定是上述原则的代表：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”但自19世纪后期起，在西方国家随着工业化发展，工厂工人（被雇人）工伤事故频繁发生。在传统法律制度下，被害人（工人）要从雇主处取得赔偿非常困难，例如难于认定侵权行为人，受害人也难于举证，更不必讲诉讼拖延、诉讼费用负担，以及受害人及其家属生活困难等等。在这钟情况下，“无过错责任”原则开始出现，即按照法律，行为人在特定情况下造成损害，即使无过错也应承担赔偿责任。从而免除受害人的举证责任，使他可易于获得赔偿。以后这一原则又逐渐演变为社会保险制度或集体保险制度，也即由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛保障。

　　与无过错赔偿责任原则有密切联系但又有区别的是“严格责任”制。即被告对预防损害负有比一般过失更

　　为严格的责任。学者认为，无过错责任与严格责任是侵权行为法中两种改革。〔6〕这两 种原则或制度已逐步发展适用到国家机关和公职人员的侵权行为、产品责任、交通事故、医疗事故和环境保护等领域。在中国《民法通则》第六章民事责任的一般规定中明文规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”（第106条）这就是说，中国民法将民事责任的原因分为三种：一是违约，二是民事侵权，三是依照法律规定的无过错责任。这一章第三节关于侵权的民事责任中进一步列出了诸如产品质量不合格、污染环境等具体情况下的无过错责任。《民法通则》这些规定表明中国民法与外国通行的有关法律在确认无过错责任这一点上大体上是一致的。至于在具体细节上各国之间当然会有很多差别。

　　十八、商标法保护的范围

　　中国1982年《商标法》改变了建国初期《商标管理条例》的强制注册的作法，一般改为自愿注册，在商标申请、批准程序上，“也参考借鉴了外国法律的规定。”1992年国务院又提请全国人大常委会审议该法修正案草案，于1993年2月通过修正案。修正的内容主要涉及商标的保护范围除商品商标外，增加了服务商标的注册和管理规定（第4条第2、3要款），常委会同时还通过了《惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，进一步强化了惩治假冒注册商标犯罪行为的力度，该补充规定内容后又纳入1997年修订后的《刑法》中。

　　在全国人大常委会审议修正商标法过程中，除增加服务商标外，是否应再将驰名商标、集体商标、联合商标、防御商标、证明商标也纳入商标法范围之内，有关方面有很大分歧。最后，接受国务院法制局意见，由于各种原因（如多数国家商标法并未对驰名、联合、防御三种商标作出规定），我国《商标法》对这五种商标可暂不作规定。〔7〕

　　十九、专利法保护范围和期限

　　1984年全国人大常委会通过了中国第一部《专利法》。这一法律自1979年开始起草，经过5年反复修改。在审议过程中，对是保护发明、实用外型、外观设计三种专利，还是仅保护发明一种专利问题，一直有不同意见。不赞成规定保护实用新型和外观设计专利的人认为，我国实行专利尚无经验，一开始就搞三种专利不合适。但赞成三种专利的人认为，参加巴黎公约的国家都应保护外观设计专利。法工委和专利局人员查阅了许多国外资料。据了解，在世界上实行专利制度的158个国家中，有38个国家只规定保护发明专利一种，有13个国家规定保护三种专利，有97个国家规定保护发明和外观设计专利，但这些国家大多是将发明专利与实用新型专利合并一起的。最后1984年《专利法》规定三种专利。〔8〕

　　这一专利法又于1992年作了重要修改，从而“使中国对专利权的保护达到了一个新的水平。这样，中国的专利法同关税与贸易总协定达成的《与贸易有关的知识产权协议》基本接轨。”〔9〕其中一个重要修改是将发明专利的保护期限从原专利法规定的自申请日起15年修改为现在规定的20年，将实用新型和外观设计专利的保护期限从5年延长为10年。

　　二十、公司法与企业法的区别

　　1992年8月，全国人大常委会审议国务院提出的《有限责任公司草案》（仅调整由两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司）。该草案说明中提出，以往是按照不同所有制企业立法的，已经制定了全民所有制工业企业法等等法律、法规。为了不打乱已经有法可依的这几类企业实行有限责任形式的企业法人的管理体制，避免引起对法律稳定性的疑虑，这一草案是在维持现行法律不变的前提下来确定其调整范围的。但有些委员、专家和地方、部门不同意上述意见。他们主张，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人、是公有制或非公有制来划分的。上述草案不利于进一步改革开放，过于迁就现状，使法律不规范，在实践中很难操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定一部统一的公司法，对有限责任公司和股分有限公司均加以调整。至于无限责任公司、两合公司，其他国家采用的也较少，我国可暂不作规定。1993年全国人大常委会通过了由法工委起草的公司法草案。从有关材料中可以看出，全国人大法工委有关研究机构对外国公司法规定进行了相当全面的调查。〔10〕

　　二十一、海上运输承运人对货物损失赔偿的限额

　　1992年中国又制定了另一部重要的商法-海商法。在全国人大常委会审议该法草案过程中，对海上运输承运人对货物损失赔偿限度如何规定曾作了反复研究，法工委为此专门查阅了有关国际公约资料：（1）海牙规则（1931年生效，规定为100英磅。（2）维斯比规则（1977年生效）将海牙规则规定修改为666.67计算单位（约合933美元）。（3）汉堡规则（1992年生效），规定为835计算单位（约合1170美元）。有的国家（如英、德、挪威、瑞典、丹麦）的国内法规定与维斯比规定相同，有的国家（如美国）则低于维斯比规定。中国海商法草案规定限额为666.67计算单位，符合维斯比规定。全国人大常委会对上述规定末作改动。〔11〕

　　中国立法部门认为，我国海商法的规定，应尽量采用国际公约的规定。为此，1990年5～6月间，国务院法制局组织的海商法考察团赴英国考察，并就法制局与交通部草拟的海商法草案征询有关国际组织和英国海商法专家的意见。1992年的中国《海商法》是迄今最长的一部经济立法（共278条）。这一事实与该法起草过程中对外国与国际有关立法时广泛调查研究显然是有密切联系的。

　　二十二、有的中外合资企业可否不约定合营期限

　　1979年通过的《中外合资经营企业法》是中国第一部涉外经济法律。1990年全国人大第三次会议通过了修改后的上述法律。在审议修改草案过程中，在是否应规定有的合资企业可以不约定合营期限这个问题上，有不同意见。最后对修改后的《中外合资经营企业法》第12条作了这样的规定：“合资企业的合营期限，按不同行业，不同情况，作不同的约定，有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业。可以约定合营期限。也可以不约定合营期限。约定台营期限的合营企业。合营各方同意延长合营期限的，应在距合同期限六个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。”支持这一修改者认为，这一较灵活的规定能更好地体现对外开放的国策，也符合国际上通常作法，许多发达国家和一些发展中国家的法律对合资企业都没有规定期限。这样规定也有利于鼓励举办资金密集、技术密集的合资企业，有利于鼓励合资企业作长期打算。〔12〕据法工委研究部门介绍，为研究中外合资企业的合营期限问题。曾查阅了18个国家和台湾有关外国投资企业的法律，其中：美、日、法、德、荷、意、比、卢森堡等8个西方发达国家，并未制定专门的外国投资法，外国人在其境内投资设立企业适用公司法或民法的有关规定。前苏联、罗马尼亚、波兰以及埃及、智利、印尼、泰国、新加坡等国和台湾制定了专门的外国投资法。这两类国家和地区的公司法、民法或外国投资法中对合资经营企业经营期限有不同规定。

　　二十三、起草《反不正当竞争法》时的一个难点

　　1992年初，根据全国人大常委会的立法规划，国家工商行政管理局独家承担《反不正当竞争法》的起草任务。为此该局成立了专门的起草小组，收集和研究国内外的有关法律资料·分析国内外的有关案例，并派人赴国外考察，起草了《反不正当竞争法》。该草案由国务院提交全国人大常委会审议，于1993年通过。据介绍，起草者认为，从广义上说，所谓不正当竞争行为大体上可以划分为两类：一类是垄断或限制竞争行为；另一类是指狭义的不正当竞争行为，即经营者采用欺骗或违反公平交易商业惯例手段从事交易的行为。这两类行为既有联系又有区别，因此，在外国，有的在《反不正当竞争法》的法典中将这两类行为统一规定在内（如匈牙利），有的将两类行为揉在一起，分别规定在几个法律中（如美国），有的将垄断或限制竞争行为规定为一项法律，而将狭义的不正当竞争行为规定在另一项法律中（如德国、日本）。总之，各国在立法上都根据自己情况作了灵活处理，或合并，或分立，或交叉，并无固定一致的做法。我国制定《反不正当竞争法》确定调整范围的原则是：借鉴国外立法经验，但主要从我国社会主义市场经济的发展水平和实际需要出发，规范那些在我国经济生活中亟需加以规范的不正当竞争行为。〔13〕

　　这一草案在全国人大常委会审议过程中，常委会委员和有的地方、部门提出了三项主要修改意见：（1）应明确规定在商品购销中不得给予、收受回扣。（2）应明确禁止以权经商。（3）对有奖销售应加以限制。以上第一项关于回扣问题，看来是一个难点。原草案中有这样规定‘：“经营者不得……但是，按照商业惯例采取优惠措施推销商品的除外。”有人认为以上第二句话比较含混，是否意味给予“回扣”也包括在“商业惯例”之中而应加以肯定，他们认为回扣是当前突出的不正当竞争行为。但也有人认为，采用回扣方式推销商品是商业惯例，不能一概否定。

　　正如一位作者指出的，“‘回扣’是中文表述的外来用语。但是在国外，并没有一个像‘回扣’这样笼统、含混、含义杂乱而又用得很滥的词。”在国内，“‘回扣’一词的概念是什么？迄今没有一个统一的明确的解释，更没有法律意义上的界定。”〔14〕

　　全国人大常委会在审议《反不正当竞争法》时接受以上第一种意见，即认定回扣是当前突出的不正当竞争行为，因而在这一法律中明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、拥金的经营者必须如实入帐。”（第8条）这里讲的在帐外、暗中给予对方单位或者个人回扣，是对回扣作了严格的界定，也即将回扣与折扣，佣金明确加以区别。

　　二十四、消费者权益保护法

　　《消费者权益保护法》是1993年中国制定的又一个重要的经济立法，它与社会主义市场经济的健全发展和广大人民的日常生活息息相关。全国人大常委会在审议这一法律草案过程中，广泛地征求有关部门、专家、企业和消费者的意见。同时也由全国人大常委会法工委研究人员对一些国家和地区关于保护消费者权益的法律进行了调查研究。其中主要涉及：消费者的涵义、消费者的权利、经营者的义务、国家对消费者权益的保护、消费者组织、法律责任以及救济途径，等等。〔15〕

　　二十五、税收保全措施和强制执行措施

　　1992年全国人大常委会在审议《税收征收管理法草案》时，关于是否在该法中规定税务机关有权采取税收保全和强制执行措施的问题上有不同意见。有些委员和部门、地方以及法律专家认为，查封纳税人有逃税嫌疑的货物，财产，冻结其存款、变卖其货物、划拨其存款的措施应申请法院强制执行。有些国家和地区的法律是这样规定的。也有意见认为税务机关可以采取查封、冻结等措施，但变卖、划拨的措施，则应中请法院强制执行。

　　有些委员、部门、地方和专家则认为，税务机关执行这些措施，已由国务院规定并执行多年。有些国家和地区也规定税务机关有强制执行权。海关法也规定海关有强制执行权。这些措施对保障国家税收收入是需要的。

　　后经全国人大常委会负责人专门召集法律委员会、财经委员会、法制工作委员会负责人联席会议进行磋商决定，采取后一种意见。但认为税收保全和强制执行的实施范围应加限制，应限于从事生产、经营的纳税人，不能冻结、划拨城乡居民的个人存款。

　　法工委的研究单位为这一草案的讨论曾对美、英、法、加、日、德、荷、印度等国以及港、台地区关于税收征收管理的不同法律规定作了调查研究。〔16〕

　　二十六、劳动法的调整范围

　　1994年7月，全国人大常委会通过《劳动法》。在审议该法草案过程中有不少意见，其中一直有争论的一个问题是劳动法的调整范围。一种意见认为劳动法调整范围应包括所有劳动者。国家机关及其工作人员之间关系虽然是一种特殊的劳动关系，但仍是一种劳动关系。第二种意见认为，企业与其职工之间劳动关系，国家机关与其工作人员之间关系，两者在性质上是不同的，劳动法草案中许多规定不适用于公务员（例如并不签订劳动合同，公务员是常任的）。大多数国家，如美、英、加、日等国的劳动法也不适用公务员。至于事业单位和社会团体，它们与其工作人员的关系情况比较复杂，应以它们与其工作人员是否订立劳动合同而定其是否适用劳动法，教师、医生、科研人员各有其专业特点，许多问题应由专门法律予以规定。〔17〕

　　全国人大常委会在审议《劳动法》时接受了第二种意见。该法规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”（第2）这就是说，国家机关与公务员之间、事业单位、社会团体与其工作人员之间的关系（订立劳动合同的除外）不由劳动法调整。

　　注释：

　　〔1〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第22-27页。

　　〔2〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（上册）第56页。

　　〔3〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第327页。

　　〔4〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第329—330页。

　　〔5〕吴仪就《对外贸易法》获准通过答记者问，载1994年5月14日《人民日报》。

　　〔6〕P.Hay.“Introduction to U.S.Law”（2nd ed.1991）P.81.

　　〔7〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第182—186页。

　　〔8〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（上册）第37页。

　　〔9〕国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况》（1994年6月），载1994年6月17日《人民日报》。

　　〔10〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第280页、第282页、第286—316页。

　　〔11〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第136—137页、第140—158页。

　　〔12〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（上册）第14-16页，第18-24页。

　　〔13〕国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》河北人民出版社1993年第8—10页。

　　〔14〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第232—234页，第245页。

　　〔15〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第273—279页。

　　〔16〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（上册）第301—303页、第308—309页、第310—316页。

　　〔17〕宋汝棼著《参加立法工作琐记》（下册）第338—339页。

　　北京大学法学院·沈宗灵