论死缓的适用

【关键词】死缓；适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、死缓概念

　　刑法规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。这就是我国刑法中的死刑缓期执行制度，简称死缓，是死刑制度的重要组成部分。

　　死缓不是一个刑种，而是一个运用死刑的刑罚制度。死缓没有适用的独立性，所以刑罚体系中没有规定死缓。死缓只有在对罪犯判处死刑的前提下，才有适用的可能性，可见死刑是死缓的前提条件。凡是可以判处死刑的罪犯一般都可以适用死缓；没有规定死刑的犯罪，都不能适用死缓。死缓作为一种刑罚制度没有确定的结果，只有导致两种结果出现的可能性，即经过2年以后，或者改判为无期徒刑、有期徒刑；或者执行死刑。

　　二、死缓适用先例的概念

　　所谓先例，就是法官在审理具体案件时创造的独特规则，或者对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者所遵循，起到了类似法律的作用，那么我们就可以认为先例被制度化了，进而可以称之为先例制度。简言之，如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此，死缓适用先例就是死刑法官在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。

　　死缓适用先例的“先”是指第一次确立某种个性化的规则，或者第一次进行某种个性化的解释；如果只是重复以往的做法，就无所谓“先”了。当然，由于我国法律并未规定先例制度，且法院的死刑裁判文书尚未全部公开并提供查询，一项规则是否首次确立有时候就很难判断。不过笔者认为，一项规则即使不是首次确立，但只要法律共同体公认其“在先”地位——往往因为确立该先例的案件非常着名——它就是先例。也就是说，先例之先更强调其相对在先性。

　　死缓适用先例的根本特征在于其属于“具体规则”。这又包含两层含义：其一，死缓适用先例是“规则”，不能把死缓裁判本身当作死缓适用先例。死缓适用先例是从死缓裁判里提炼、归纳、总结出来的死缓适用规则，而死缓裁判只是死缓适用先例的载体。其二，死缓适用先例是“具体规则”，与作为“一般化规则”、“类型化规则”的法律规范有所区别。一方面，死缓适用先例的抽象程度不及法律规范高；另一方面，法律规范界定的是大前提，而死缓先例主要界定小前提。法官通过审理具体案件不断丰富小前提，也就实现了大前提的操作化，实现了法律规范的具体化[13]。也就是说，刑法第48条第1款这个大前提并不明确，哪些情形属于“不是必须立即执行的”需要法官通过确立先例来予以明确化、具体化、操作化。

　　三、死缓的适用条件问题

　　1、罪该处死。1979年刑法第43条规定：“死刑只适用罪大恶极的犯罪分子”，1997年刑法第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，对此，理论界有不同的理解。

　　有论者认为：“罪行极其严重”仍应从主客观统一的角度来看，罪行极其严重应指犯罪的性质和危害后果特别严重，情节特别恶劣（或特别严重）。具体而言之：(1) 犯罪性质特别严重，即从整体看是具有特别严重社会危害性的重罪；从主客观相统一上考察，性质特别严重的犯罪都是故意犯罪。刑法只对特别严重的犯罪如故意杀人罪、抢劫罪、绑架罪等才在法定刑中规定有死刑。如果犯罪的性质不严重，如铁路营运安全事故罪、交通肇事罪等，即使造成了特别严重的后果或者情节特别恶劣，都不能认为是罪行极其严重。(2) 危害后果特别严重，即客观上导致众多人员死亡，被害人多、财产损失巨大或者其他特别严重的后果。性质特别严重的犯罪，并不一定都是危害后果特别严重，对这类犯罪法律往往列举特别严重的具体后果作为可以适用死刑的条件。(3) 情节特别恶劣（或者特别严重），即犯罪的手段特别残忍，在犯罪中起最主要的作用，具有卑劣的犯罪目的，或者其他特别恶劣或者特别严重的情节。性质特别严重的犯罪，也不是都具有特别恶劣的情节，法律往往列举特别恶劣的具体情节作为这类犯罪可以适用死刑的条件。

　　性质特别严重的犯罪，根据具体情况，或者造成了特别严重的后果，或者具有多种特别严重情节，才应当认为罪行极其严重。总之，评价罪行是否极其严重，不能只从客观危害上看，还应结合主观恶性看，根据犯罪性质和案件的具体情况综合加以认定，才可能作出正确的结论。

　　有论者认为：“罪行极其严重”是指犯罪的客观方面，不同于1979年刑法“罪大恶极”，只相当于“罪大”一方面，没有涉及到“恶极”此一主观方面，是刑法规定的疏漏。

　　笔者同意第一种观点，认为应从主客观两方面来理解“罪行极其严重”，这一解释符合我国一贯坚持的死刑政策和罪责相适应原则的要求。但是“罪行极其严重”与“罪大恶极”，我们抛开刑法作此修改的立法本意不谈，仅仅从语言逻辑上来看，二者之间内涵确实存在显着区别，这只能归结为立法上的缺陷。但是从我国刑法实践看，对“罪行极其严重”作超出字面意义的解释——包括行为客观危害及行为人的主观恶性与人身危险性两方面，有利于保障被告人的权益，在精神上与罪刑法定原则的宗旨相吻合。从我国刑法分则的条文来看，适用死刑的犯罪都是严重的故意犯罪，过失犯罪不存在适用死刑问题，那么在量刑时，自然不能只考虑犯罪的客观要件，对犯罪的主观要件也必须要考虑。否则会陷入客观归罪论，反而违背了罪刑法定原则，罪责刑相适应原则。

　　2、不是必须立即执行的。“不是必须立即执行的”是死刑立即执行与死缓的区别所在，但怎样认定“不是必须立即执行的”法律并未具体规定，有论者将其列举为多种情形，以利于司法操作。我国着名刑法学家攀凤林、马克昌认为通常具有下列情形之一的即是属于“不是必须立即执行”的“特殊的从宽情节”，(1) 投案自首或者有立功表现的；(2) 能如实交代罪行，积极检举、揭发、有立功表现的；(3) 平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；(4) 被害人有一定过错，责任不全是被告人的；(5) 被害人有明显过错，引起罪犯激愤犯罪的；(6) 在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；(7) 罪犯智力不健康的等等。另外，罪该处死，但缺少直接证据，应当留有余地的，也应当认为是“不是必须立即执行”的情形。

　　笔者认为，上述观点本身是值得商榷的。上述列举的情形属于法定的或酌定的量刑情节。由于死缓不是一个独立的刑种，从刑法的本意来讲这些情节在是否判处死刑时即予考虑，而不应作为“不是必须立即执行的”情形来考虑。如果在量刑时已考虑这些情节，仍然罪该处死，那么再把这些情节在“是否必须立即执行”时加以考虑亦违背了刑法的立法本意。如对于投案自首或者有立功表现的犯罪分子认为即可判处死缓，没有严格执行刑法第67、68条从轻或减轻处罚之规定，如果犯罪分子具有立功和自首表现仍应被判处死刑的话，那么又有什么理由再将此量刑情节作为“不是必须立即执行的”情形对待，而适用死缓呢？对于被害人有明显过错的情况下，犯罪人的罪行本来就不应认定为“罪行极其严重”，因为被害人有明显过错情况下，犯罪分子“罪虽大、但恶不极”。共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的，其本身就达不到“罪行极其严重”而不应适用死刑，自然不能成为应适用死刑而“不是必须立即执行的”情形。对于罪犯智力不健全的则涉及到犯罪人的刑事责任能力问题，对于这种犯罪人断无适用死刑的余地。对于罪该处死但缺少直接证据的，应适用疑罪从无的原则，不能把死缓当作审判人员讲平衡、留余地的一种借口。

　　笔者认为“不是必须立即执行的”首先不应包括法定的量刑情节，因为法定的量刑情节在是否适用死刑时予以考虑，而不应是否立即执行死刑时予以考虑。对于犯罪人的一贯表现，犯罪后的表现，犯罪的动机等酌定因素应首先在“罪该判处死刑”层面上与其他因素结合起来加以考虑。如果这些因素考虑进去后可判定人身危险性不是特别大，就应在死刑之外适用其他刑罚，自无在“不是必须立即执行”层面上讨论的余地。如综合考虑后仍评价罪行极其严重，人身危险性特别大，则可在“不是必须立即执行”层面上来考虑。因为酌定的因素不是法定的量刑因素，法官在量刑时考虑还是在作为适用死缓条件时考虑，有自由裁量的空间。另外，“不是必须立即执行的”还可从以下几个方面考虑：(1) 社会影响的大小。如所犯之罪虽应当判处死刑，但民愤不是很大，不杀不会引起社会动荡不安，则可以认为不是必须立即执行，对犯罪人判处死缓；(2) 维护安全团结局面的需要。对由于历史、地理、人文等原因导致冲突发生的犯罪，如应判处死刑、一般也以适用死缓为宜；(3) 国家宗教、民族政策的需要。为维护少数民族地区的稳定，维护民族团结，照顾信教群众的宗教感情，当以适用死缓为原则，适用死刑立即执行为例外；(4) 国家对外政策的需要。考虑国际交往和国际影响因素，对可能有损对外关系，国际声誉的应判处死刑案件的犯罪人，最大可能适用死缓；(5) 国家侨务政策的需要，从维护祖国统一，团结广大侨胞，港澳台同胞的大局出发，一般判处死缓。




【作者简介】
尤皑平，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。