宅基地使用权流转模式创新研究 ——以都江堰市“味江模式”为视野

【出处】《法治研究》2009年第12期
【摘要】我国现行宅基地使用权流转试点的“转权”模式和“保权”模式各具利弊，且都难以解决流转的市场化与行政化的矛盾，宅基地使用权流转仍处于法律困境。汶川地震后，随着农村房地产灾后恢复重建用地方式的转变，都江堰市设计了以联建为主的“味江模式”。该模式结合成都市农村产权交易改革，强调宅基地的生存保障功能和宅基地权益的独立性，拓宽了宅基地使用主体范围，在现行法律框架下推动了宅基地使用权流转模式的创新。
【关键词】宅基地使用权；流转；味江模式；联建
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、宅基地使用权流转概述

　　随着新农村建设和城乡一体化进程的推进，以农村房屋和“小产权房”为核心的宅基地使用权开发流转已经具有相当的规模[1]，但我国法律法规严格限制宅基地使用权和农村房屋的流转[2]。实践中，虽有地方政府进行流转的制度与模式试点[3]，也始终难以解决流转的市场化和行政化、所有权和使用权行使的冲突。理论上，学者对此多有研究，但对如何流转分歧较大：一是认为宅基地使用权及其房屋仅限于特定人员间有条件转让，这里的“条件”是必须经过本集体经济组织同意、只能转让给本集体经济组织内的成员、转让宅基地使用权的不得再申请宅基地[4]；二是认为宅基地使用权应当与国有土地使用权一样可以自由流转，受让人的身份不受限制，并从土地所有权平等保护、物权价值化发展趋势、农民财产权益平等保护等方面构建理论依据[5]。这些试点实验和学理研究着眼于社会功能和社会实效的角度，对完善宅基地使用制度有着积极的意义，但都没有逾越宅基地使用权流转的理论和制度障碍。如试点实验在“地方政策与中央政策的矛盾、下位法与上位法冲突”的风险挤压下，鲜有“破冰性”的制度设计。限制流转论者试图通过限制宅基地使用权的流转来实现其社会保障功能，从而实现保护农民这一特定阶层的利益的愿望。但事与愿违，这种“保护”减少了这些财产对其所有者的价值，既无效率也不公平。自由流转论者主张在市场交易中最大限度实现宅基地使用权的物权价值，但由于该价值脱离了我国现行的社会背景和制度环境，缺乏成熟理论的支撑，无法解决宅基地自由交易背后的社会结构性问题，也难以付诸实践。

　　宅基地是农民重要的生活资料，关系着农民的安身立业，影响着社会经济的发展与稳定。因此我国《物权法》以专章形式规定宅基地使用权，彰显其在物权法体系中的重要地位。但是，宅基地使用权流转涉及到法律、社会、经济多个学科领域，牵涉到农民、集体、政府、受让人等众多主体，现行法律法规对此都持谨慎态度。各试点实验宅基地使用权的流转模式，虽然项目众多，但究其本质，方式有二：第一，征收方式。这是指国家基于公共利益的需要，强制征收宅基地，转变集体所有权为国家所有，同时消灭宅基地使用权的行为。该行为模式称为“转权模式”，如上海市的宅基地置换工程、重庆市的城乡住房互换等。第二，共建、出租、抵押、入股、买卖等方式。这些方式比照国家土地使用权的流转形式，在保留宅基地集体所有权不变的情况下，将宅基地使用权让渡于他人的行为。该行为模式称为“保权模式”，如都江堰市的联合建房、湖州市的宅基地抵押贷款等。

　　二、宅基地使用权流转“保权模式”和“转权模式”的比较

　　转权模式源于原国家土地管理局的“转权让利”政策，是一种间接入市模式，其特征是“先征后让”，核心内容是“同种产权、同一市场”。[6]保权模式是指在保持宅基地所有权不变的前提下，通过买卖等方式直接流转，其核心内容是“两种产权、两个市场”。将“转权”和“保权”两种模式纳入宅基地使用权流转范畴是否科学合理？对此，需要界定宅基地使用权流转的含义。一般认为宅基地使用权流转，是指宅基地使用权进入流通领域，通过征收、买卖、出租、抵押、共建等形式实现宅基地及其地上房屋价值的行为。[7]值得注意的是，宅基地使用权流转的客体不仅包括宅基地使用权本身，而且包含附着房屋的流转。没有附着房屋的宅基地使用权（下称“空白宅基地”）不能流转。这里有三层含义，一指宅基地所有权人不得将宅基地出让给集体经济组织以外的他人使用，这是宅基地的历史使命使然；二是使用权人不得将空白宅基地转让于他人，这是宅基地的社会保障功能所致；三是宅基地使用权或房屋不得单独转让，这是“房地相随”的原则要求。也就是说，“转权”和“保权”得以进行的前提条件是宅基地上附有房屋，且以使用权人的权益保护为中心。

　　转权模式和保权模式作为宅基地使用权流转两种主要形式，相互促进，在与法律的衔接、土地产权的实现、市场经济的关系、实践操作等方面各具利弊。第一，转权模式与法律衔接紧密，具有较好的制度延续性；保权模式与现行法律制度相冲突，市场化与行政化的矛盾突出。第二，转权模式忽视了宅基地的独立性，很难保护宅基地所有权人和使用权人的合法权益，最终可能导致集体建设土地的消灭；保权模式强调了宅基地所有权人和使用权人的主体地位，体现了两种土地所有制的平等。第三，转权模式限制宅基地使用权的流转，背离了市场准则，难以发挥宅基地的市场价值；保权模式允许宅基地使用权入市交易，符合市场规律。第四，转权模式以国家强制力为基础，在流转关系人权益上处理简单，容易激化情绪；保权模式自主流转，有利于提高利用效率，但可能积累社会矛盾。第五，转权模式缺乏宅基地转为国有土地的理论基础，流转性质鉴定困难；保权模式以国有土地使用权流转制度为参考，具有坚实的现实基础，社会可接受性较强。

　　在宅基地使用权流转模式选择的问题上，有学者主张转权模式[8]，也有学者认为应该采取保权模式[9]。笔者认为上述两种模式各具利弊、各具特点，但是都难以有效解决流转的体制性矛盾，因而，在建设和谐的城乡一体化社会过程中，如何构建宅基地使用权流转制度，创新流转模式，走出现行流转的困境，既是一个重大的理论问题，也具有深刻的实践意义。

　　三、汶川地震后都江堰“味江模式”推动宅基地使用权流转模式创新

　　“5·12”汶川地震是新中国成立以来破坏性最强、涉及范围最广的一次地震，不仅造成严重的人员伤亡，也导致巨大的财产损失，灾后重建面临着艰巨的任务。宅基地是灾区农民恢复生活生产的重要保障，在灾后重建中，通过宅基地的规划、分配以及住房的重建，可以维护宅基地资源使用过程中的利益平衡，保障农村灾民的生存利益，积极调动灾区农民恢复重建的热情。对此，国务院及时制定了一些针对灾后救助和恢复重建的政策法规，强调灾后恢复重建要把城乡居民损毁住房的修复重建摆在突出和优先的位置。灾区政府亦积极探索灾后农村重建用地的转变方式，鼓励社会资金参与重建，推动灾区和谐发展。其中比较典型的是都江堰市“味江模式”。该模式以联建为主，是指都江堰市根据成都市人民政府《关于坚持统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》，引资北京昊海立德公司参与青城山镇味江村12组的灾后房地产恢复重建。在保证现有集体建设用工总量不变和全组16户同意的前提下，该公司整体开发共计23.9亩宅基地，除为每位村民提供40平方米住房和相应的公共服务配套设施，节余出的20亩宅基地用于开发旅游项目；另外租赁300亩的耕地和林地作为项目实施地，按每年每亩400公斤大米和200元租金，直接支付给流转农户；项目合作期限为70年。[10]此外，崇州市、彭州市等重灾城市亦采取相似模式，引进社会资金参与灾后农村房地产的恢复重建，并形成了社会上普遍关注的宅基地联合建房模式。

　　（一）联合建房的法律政策依据

　　联合建房（下文简称“联建”），是指灾区农民在灾后重建中，引入社会资金与他人合作建房或者由他人独立完成房屋的重建，并约定宅基地使用权和房屋的权益。联建在性质上属于“保权”范畴，但联建行为不是购买行为，也不是违法建造行为，而是联建各方行使《宪法》[11]、《关于加强农村宅基地管理的意见》[12]和《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》[13]所规定的所有权而获得的结果。在逻辑上，“他人”包括集体村民、非集体村民、城镇居民以及企事业单位。

　　根据成都市《关于重灾区灾毁住房联建等有关事项的通知》的规定，受灾农户与联建方共同向市（县）国土资源局提出土地登记申请，由市（县）国土资源局对受灾农户的原宅基地使用证进行变更，为受灾农户自住用地发放集体建设用地使用证，土地用途为住宅，取得方式为“划拨”；为联建方使用的剩余集体建设用地发放集体建设用地使用证，土地用途为非住宅，取得方式为“出让”，土地使用年限参照国有建设用地出让年限或自行协商确定。此外，《都江堰市人民政府关于加快灾后农村住房重建的实施意见》、《广元市人民政府关于“5·12”地震灾后农房重建工作的意见》、《成都市人民政府关于坚持统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》等都同意联建方式，这为联建房的合法化和实践提供了政策依据，也解决了联建方担忧的《房屋所有权》和《集体土地使用权》“双证”问题。[14]实践中，已有联建户领到了“双证”，并可流通、买卖[15]。这表明联建房的宅基地使用权已经出让给了非农村居民，在流转上走出了极为重要的一步。

　　（二）联建对宅基地流转模式创新的探索意义

　　1．联建房符合我国宅基地生存保障的功能。联建房在给农民提供资金的同时，并没有占用集体组织规划范围外的宅基地面积。这就在节约土地的基础之上，拓宽了农村的资金渠道，有利于新农村建设，同时也为那些想到农村安“家”的城市居民提供一个新的渠道。据资料显示，都江堰全市城乡灾毁户共1118万户，在农村永久性住房建设中，遵循“尊重群众意愿，以群众为主体，维护群众利益”的原则，有10757户选择引入社会资金进行开发性重建，其中原址联建945户、统规统建9434户、统规自建378户。[16]可见，社会资金参与重建已经在地震灾区农村得到了广泛响应和实践，进而证明了联建房与我国宅基地制度功能的一致性，突破了宅基地使用权流转与其社会保障功能冲突的理论障碍。

　　2．联建房维护了宅基地所有权的独立性。转权模式被诟病的主要原因在于其“先征后转”的行为侵犯了宅基地权属的独立性和平等性，而保权模式难以施行的重要原因就是其“直接上市”的行为可能产生的社会危机。根据《都江堰市人民政府关于加快灾后农村住房重建的实施意见》的规定，联建方可以取得相应房屋及其宅基地的产权，并可流通、买卖，但是宅基地所有权仍然归属于农村集体所有。可见，宅基地联建模式扬弃上述两种模式的利弊，在不改变宅基地所有权权属和现行法律冲突的基础上，实现宅基地使用权及其房屋所有权的让渡，实现多方利益的共赢。同时，为充分考虑这种房屋产权和宅基地使用权分割后的法律问题，我们认为：首先，要明示联建方获取的宅基地使用权无物权效力，只是基于合同约定的债权性质的使用权；其次，当事人应当约定联建方对房屋产权的期限；第三，联建方转让其房屋产权时，农民应享有优先购买权。

　　3．联建房突破了宅基地使用主体的法律限制。从灾区宅基地联建行为来看，第三人的资格已经完全放开，包括集体村民、非集体村民、城镇居民以及企事业单位，顺利突破了城镇居民等其他主体不得在农村购置宅基地的法律瓶颈。这里要注意的是，联建是否需要集体的同意。对此，我们认为要根据联建的具体方式分别处理，对于原址自建、统规自建中的联建行为，无需征得集体的同意，仅需当事人协商一致即可；对于统规统建的联建行为，则要在集体的主持下，统一联建。

　　4．联建促进农村产权交易。作为全国首个农村产权交易服务平台，成都市农村产权交易所以市场为导向，采取“确权、流转、收益、挂钩置换、耕地保护”的方案，通过“还权赋能”[17]的手段，为林权、土地承包经营权、农村房屋产权、集体建设用地使用权、农业类知识产权、农村经济组织股权等农村产权流转和农业产业化项目投融资提供服务。但是，作为农村产权重要内容的“农村房屋产权、集体建设用地使用权（含宅基地使用权）”的流转仍然束缚于现行法律的规定，尚不能直接上市自由流转，这虽然可以规避宅基地使用权流转的市场化和行政化的矛盾，但对于宅基地流转制度的创新并没有任何的实质意义。然而，灾后重建探索出的“联建”模式，拓展了宅基地使用主体的范围，在为投资者提供良好的投资机遇及发展空间的同时，实现了“两种产权、两个市场”的对接，真正促进了农村产权交易。

　　四、结语

　　上文所述可以看到，在目前宅基地使用权流转陷入“禁又不止、试亦不全，保又不能、转亦困难”的困境之际，联建作为灾后农村房地产恢复重建用地方式转变的有益探索，若能在条件成熟的地区赋予实践，将能有效提高农村住宅及其宅基地利用效率，规范交易市场，保护农民权益。

　　事实上，法律命题的正当性和合理性永远都根源于社会的现实生活。宅基地能否流转、如何流转，在法律逻辑体系和经济学的逻辑体系中永远都找不到确切的答案，在西方国家的土地产权理论和地租理论中也找不到现成的答案，联建在模式上，虽然是对现行宅基地使用权流转模式的创新，但这种模式脱离不了具体的社会背景和制度环境，对其普适性和流转背后的社会结构性问题仍需我们深入研究。




【作者简介】
章合运，单位为成都理工大学。王明成，单位为成都理工大学。张松，单位为成都理工大学。


【注释】
[1]姜殊：《新一种城乡冲突：城里人来农村租赁土地建别墅》，http : //news.sina.com.cn/c/2004-09-17/09554344843.shtml
[2]见《土地管理法》第62条的规定、《担保法》第37条的规定以及《国务院办公厅关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》第2条的规定、《关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定等。
[3]如上海市的“宅基地置换工程”，重庆市的“以城市社会保障换农村承包地、以城市住房换农村宅基地”战略，湖州市的“农村宅基地抵押贷款”的金融实验，成都市的“农村产权交易”，都江堰市的“联合建房”等。
[4]侯水平：《权法争点详析》，法律出版社2007年版，第317页；王卫国：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第369页；孟勤国：《中国物权法草案建议稿》，人民法院出版社2004年版，第572页。
[5]高富平：《土地使用权和用益物权—我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年版，第450页；梁慧星：《中国物权法研究（下）》，法律出版社2002年版，第661页；陈小君：《农村土地法律制度研究》，法律出版社2003年版，第256页。
[6]马三喜：《创新农村集体非农建设用地流转模式》，载《合作经济与科技》2007年第1期。
[7]章合运、吕颖洁：《新农村建设背景下农村宅基地使用权流转模式的构建》，载《农村经济》2008年第9期。
[8]高迎春、尹君等：《农村集体建设用地流转模式探析》，载《农村经济》2007年第5期。
[9]同注[6]。
[10]高民庆等：《对成都市重灾区灾后住房重建的调查》，载《四川改革》2008年第10期。
[11]我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”既然宪法规定农村的土地和宅基地归村集体所有，经2/3以上的村民同意，集体经济组织有权决定自己土地尤其是宅基地的用途。
[12]《关于加强农村宅基地管理的意见》规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”和“严禁为违法住宅发放土地使用证”。这里的联建是联合投资修建的意思，并不具有购买的意思；也不是违法建造行为。
[13]《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》第32条规定：“远离城镇不实施土地整理的山区、深丘区，农村村民依法取得的宅基地在符合村庄规划、风景名胜区保护等规划的前提下，可以通过房屋联建、出租等方式流转。房屋报建按村镇规划建设管理的有关规定执行。”
[14]陈开琦：《地震灾后重建与宅基地政策研究》，载《社会科学研究》2009年第3期。
[15]余长安、赵武：《四川都江堰联建推动灾后农房重建》，载《农业工作通讯》2009年第12期。
[16]郑先聪、宋开文：《住房重建决战正在打响》, //zhcj.newssc.org/systenv2009/02/04/0l 1534816shtml,2009年2月4日访问。