公司所有与经营分离论的法律阐释路径——面向我国国企改革深度公司化策略

【出处】《私法研究》2011年12月，总第11卷
【摘要】名义上，市场经济条件下的现代企业制度是伴随着企业所有与经营分离形成的。但作为我国改革参照对象的“现代企业”，在东西方社会经济实践中拥有不同的起点与假设。其塑造过程本身是不同社会理性针对公司所有与经营两权分离为主线的企业机构演化规律的兴利除弊，乃至迄今未完成的进行时。我国应当客观阐释与辨别“企业发展规律”中的利弊因素，从而达到兼顾社会公平与效率的发展目的。
【关键词】国有企业改革；公司所有与经营权分离；法人资本主义；公司帝国
【写作年份】2011年


【正文】
　　2008年4月，时任国务院国资委主任、党委书记李荣融在《关于国有企业改革发展的报告》中强调，国有企业发展目标是应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”、国企改革方针是“坚定搞好国有企业的信心，毫不动摇地发展壮大国有经济”、“坚持政企分开、政资分开，进一步完善国有资产管理体制”、“坚持市场化改革方向，遵循企业发展规律搞好国有企业”等。2011年2月，现任国资委副主任邵宁再次指出，国企改革远未结束——目前国资委正处在以国有大企业改革为中心的阶段，这个阶段的核心问题就是要找到国有大企业与市场经济“最终融合”的方式，其核心是在现有公司制基础上进行“深度公司化”改革。　　由全民所有制工业企业法规定的国家企业改革而来的公司制国家企业，究竟应遵循怎样的“企业发展规律”，才能既“最终”“与市场经济最终融合”，增强“在国际竞争中的话语权”，支撑“大国崛起”，同时又与党和政府近年来反复强调的改善民生的基本国策相吻合？　　一般认为，市场经济条件下的现代企业制度是伴随着企业所有与经营重心的分离逐步形成的。但历史上并不存在一个可供参照与援引的笼统的“政企分开”、“两权分离”成论。作为参照对象的“现代企业”在东西方社会经济实践中本来就拥有不同的起点与假设，其过程本身就是不同社会理性针对公司所有与经营分离现象借助法律工具进行利弊辨别，兴利除弊，迄今仍未完成的进行时。我国在参照与借鉴过程中，就应当首先辨别这“企业发展规律”中的利弊因素、注意研究与我们有类似历史与市场化改革需求的转型社会的经验与教训，最后才是借鉴相关公司治理结构的法律制度，以真正达到兼顾社会公平与效率的改革目的。　　一、作为经济现象的公司所有与经营分离　　在早期西方公司制度实践中，适应于小规模的家族企业模式，企业出资人与经营者呈结合状态，随着企业规模的增长、私人证券市场的成熟及股分公司的大量涌现，私人股东权的分散化使多数股东无心、无力、也无专门知识再参与到对公司的直接控制中，公司财产及经营业务的控制中心，由股东会向经股东会选举产生的专业化的董事会转移。这些现象较早为马克思主义经济学理论系统关注：“资本的法律上的所有权同它的经济上的所有权分离了”。“一个是法律上的资本所有者，另一个，当他们使用资本的时候是经济上的资本所有者。”“实际执行职能的资本家转化为单纯的经理，即别人资本的管理人，而资本所有者则转化为单纯的所有者，即单纯的货币资本家”。[1]由于这种描述的背后是对资本运行的批评，[2]不得同时代官方的喜好，更重要的原因是，马克思“透过现象看本质”的法社会学方法将大工业条件下股权分散现象仍首先做“私人所有权”进而是私有制的理解，继而又将管理人的实际支配权也称为“所有权”，造成“双重所有权”的论调，与同时代大陆法（特别是德国法）所有权概念的“绝对性”，宁可牺牲某种对生活事实的关注也要保证逻辑严谨，追求现象或形式上的工整，主导民事立法方向的概念法学的主基调不符，[3]在同时代的大陆法上并没有产生多大影响。　　倒是在1932年，此类理论为伯利（Berle）和米恩斯（Means）通过《现代公司与私有财产》一书，正式引入不注重逻辑性、不遵循一物一权原则的英美法。在此书中，作者站在经营者的角度将经济生活中企业“控制形态”分为五类：　　其一、全部控制（controlthroughalmostcompleteownership）：经营者拥有全部或绝大部分股份（80%以上），依股权行使控制权，此时企业所有与经营结合，企业属于古典型。　　其二、多数控制（majorityownership）：经营者拥有企业过半数股权而行使控制权，这是所有与经营初步分离的结果，股东已丧失了对公司的控制，尽管他们有所有权。　　其三、法律方式的控制（controlthroughalegaldevicewithoutmajorityownership）：经营者未拥有半数股权，但通过法律设计，控制过半数表决权而控制企业，这些法律设计如使用委托书(proxy)，发行无表决权股或多重表决权股(multiple-votingshare)，设立表决信托(votingtrust)，组织金字塔型的企业集团等。此时，所有与经营已发生相当程度的分离。　　其四、少数控制（minoritycontrol）：经营者拥有少数股权（通常少于20%），而公司股权相当分散，通过吸收小股东的表决权，汇集成控制公司的力量。　　其五、纯粹经营者控制(managementcontrol)，经营者拥有的股权微不足道，本无法控制公司，但由于股权十分分散，没有任何人或任何集团持有的股权足以控制公司或给予经营者地位以有力威胁，经营者因而得以控制公司。[4] 　　事隔30余年后，两位教授又对1930年与1963年美国主要的两百家非金融性公司的所有权与经营权分离状况进行调查研究，数据如表1所示：　　表1200家非金融公司所有与控制关系比较表　　200家非金融公司全部控制比例%多数控制比例%法律控制比例%少数控制比例%经营者控制比例% 　　193065212344 　　196302．54984．2 　　当控制之中心趋向股东民主，我们看到的是一个偏向于中古总有团式的古典企业法人，当控制中心偏向管理层（无论是因为股权高度分散还是过度集中）时，我们看到的则是复兴了罗马公法人精神的“公司帝国”。伯利和米恩斯的总结是——公司所有与实际控制的分离愈演愈烈。[5]由此，企业所有权与经营权分离问题（也有说是名义控制权与有效控制权分离）讨论盛极一时。[6]后世学者所谓公司之两权分离，或者说所谓“从股东中心主义到董事会中心主义”的转变，几乎均未对伯利和米恩斯的理论有实质改变。　　二、资、社两大法系对公司所有与经营分离的不同阐释　　在严谨的法学视野中，所谓“公司所有权与控制权（或者叫经营权）之分离”究竟指的是什么，它与“所有权”概念所代表的物权法规则之间到底是什么关系？对此资、社两大阵营的法律体系进行了实质不同的制度建构。　　（一）英美法与西方大陆法系　　1、英美法系　　伯利和米恩斯没有言明，但从上面的表述中我们至少可以清楚的看到，论者并未借助“法人”概念解释两权分离中任何一方当事人，参与主体仍旧是自然人——股东与管理者。那么这种讨论就不是从企业对外之交易完全与效率的角度展开，而是以团体内部组织结构为讨论对象。[7]又者，所分离的两权之客体指向是同一的，都是公司全部资产及其运作过程。所以权利之分离就不是物权法意义上的，在两个民事主体之间完成的所有权分化出限制物权这样的外部的，物权性的关系，而是位于一个团体内部，决定谁更“倾向于”决策中心。　　既然是解决倾向性问题，“所有权”制度一次处理即永远定分止争的社会功能在这里就很难派上用场。争论也是无法通过将股东或者管理者的任何一方宣布为所有权人而平息的。由此H.汉斯曼教授会在其《企业所有权》一书中指出，“从严格的意义上来说，我们不能说所有权与控制权相分离，因为所有权本身就是（名义上的）控制权，我们只能说所有权与有效控制权相分离。”至于这里的所有权的名义性，作者解释道“企业的‘所有人’是分享以下两项名义权利(formalright)的人：对企业的控制权和对企业利润或剩余收益（residualearenings）的索取权，（剩余收益是指企业在偿付了其他契约债务如工资、利息以及原材料价款后剩余的净收益（netearning）——作者原注）。”[8] 　　2、西方大陆法　　若从比英美法更为严谨的，物权法与债法二分的大陆法系财产法角度看，股东因出资而形成的所有权在名义上都是受到质疑的。日本学者我妻荣在看待公司股东的法律地位时指出，“把股份公司作为企业所有的大众化，以股份买卖作为企业分割的买卖，即使是作为比喻，也应该说尚有重大漏洞……个别人的所有权不过成了‘不许对生产过程的任何决定加以干涉’，只是被赋予‘收益请求权’的‘有限制的所有权’，这种论断应属至当。换言之，认为经资本所有权人认许，‘就生产手段而言所有权逐步陷入休眠状态’的看法应属至当……我们则想进一步认为，股东不仅就企业设备无任何所有权，也不是企业的所有权人……要表达这种历史变迁，说明股份公司实现了企业所有与企业经营的分离是适当的，对于这种分离后残存的单纯收益人的地位，与其仍然赋予企业所有权人的名称，不如将其作为债权人。”否则，如果“认为所有权的本质在于收取剩余价值，而在法律上债权也起到收取剩余价值的作用，如果因此而仍称为‘经济所有权’乃至‘资本所有权’，股东不是和公司债权人一起成为企业的所有权人了吗。”[9]实际上“以剩余索取权”为例，今日对其理解并非在于平时，而在于公司终止清算偿债如有剩余，股东索取（物上请求权？），这又哪里是股权是所有权的证据，公司主体已亡，方才允许股东最后分取遗物，这恰恰是“一物一权”主义下，公司财产独立性排他性伴随公司终身的标志，是股权非所有权的标志。[10]就连伯利和米恩斯自己也承认，“事实上，从所有权分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中，而将所有者贬到单纯出资人的地位。”[11] 　　当然，这并不意味着管理者最终赢得了这场争斗——没有哪个国家的立法规定，公司管理层（董事会）因为其有效的控制权而取得了所有者的名义，[12]正如当初罗马法国家公产所有权的形成过程中，罗马民众与国家机关在公用物的支配问题上，“主角”与“配角”的地位颠倒过程，最终并没有形成这些财产属于哪个政府机关或官员的观念，而是以政府集中管理为公示手段，形成了国家法人所有权的观念一样。董事们对公司财产的排他性支配地位，最终为法人代表人制度或代理人制度调整，照伯利和米恩斯的说法，他们手中的不过为一项“没有所有权的权力”。[13]公司两权之分离正是这主角与配角位置颠倒过程在千年以后，在私法中的重演，但在罗马时代这一过程至关重要的结果——国家——法人所有权——的形成，是否也在千年以后重演呢。[14] 　　（二）社会主义法系　　须与前述两大法系进行严格区分的是，社会主义法系中的企业所有与经营分离理论来源于前苏联民法学力图在保持国家依据所有权控制企业(客体)的前提下，赋与企业法人(主体)适于经营的自主权的理论探讨。在1940年，苏联民法学者A.B维涅吉克托夫在其《社会主义国家管理机关》一文中指出，国有工业企业(主体)不是企业中任何一项财物的所有者，却对国有财产享占有、使用和处份三项权能，应当用“经营管理”的概念区分国家所有权和国有组织财产权的不同，[15]进而在他的《社会主义国家所有权》一书中写到：国家和企业之间的关系是建立在财产转交的基础上的关系，社会主义国家创造出成百上千个国家机关，将国家财产的个别部分交由这些国家机关管理，国家既是政权的主体，又是财产权的主体，政权与所有权能的结合，是社会主义国家所有权的最显著的特点之一。[16]依这一理论制定的1964年苏俄民法典赋与国有企业对企业财产享有经营管理权的民事主体资格。　　我国李开国教授在研究前苏联两权分离理论以后即指出：企业经营管理权是既具有自主性，又有从属性的权利。国家可以根据经济发展的要求，通过修改法律、企业章程和基金用途的办法，不断保持自主性与从属性的平衡，以保证国有企业的效率。经营权理论把企业的自主性与从属性融合起来，辨证的看待二者的关系，使其具有很大的弹性，是这一理论在历次社会变革中仍保持生命力，并为俄罗斯民法典继承发扬之所在。[17]用强大的“弹性”将国有企业等控制在不因营利冲动、或无法营利的惰性，借助垄断地位侵害公共利益的限度内，正是这类企业与国家本身必须承担的社会责任。可以说它与马克思、伯利和米恩斯等人建构的公司两权分离理论虽都涉及某种控制中心的分化，但在价值上一个是为建立社会主义全面计划经济而设计的方法论，一个是为揭示私人企业现代化基本规律的认识论。也因此马克思的学说应归入西方公司所有与经营分离论，而苏联理论不是马克思理论的一脉相传。　　三、调和“社、资冲突”的日本尝试——法人资本主义　　回到作为借鉴对象的西方公司所有与经营分离论。在民商学科分离（而非法律部门分化）科研状态中，法人财产独立性问题始于国家对法人独立财产权利能力的承认，取决于外部条件而不是法人的内部结构，是个民法制定法上的问题。而公司所有权与经营权分离论者则是商法认可的生活事实问题，从而割断了两大问题间的联系。但笔者以为，这种联系是存在且重要的，“两权分离”就是团体转化为法人的结构性原因或曰“经济制度基础”，[18]它促使了总有向法人独立财产权的演变。对此不妨关注一下所谓“法人资本主义理论”。　　“法人资本主义”理论是日本经济学家奥村宏于1957年提出的。在深入研究日本公司结构与证券市场的基础上，奥村宏先后出版了《法人资本主义机构》（1975年）、《法人资本主义》（1984年）、《公司资本主义是否行将崩溃》（1992年）以及对其研究成果进行总结概括的《法人资本主义的命运》（1995年）等一系列著作。这些著作所体现的作者的基本观点就是，法人资本主义的核心是“公司本位主义”而非资本的个人主义；法人资本主义的形成，则体现了企业结构从“经营者资本主义”到“企业法人化”的演变过程。　　如果我们现在回头注意伯利和米恩斯提出的企业结构演进，是在抽象掉法人概念，按照“所有权与经营权合一，到所有权与经营权分离”的规律，或者说就是“股东资本主义”到“经营者资本主义”的规律在进行，那奥村宏无疑是在将法人“归位”的前提下，对伯利和米恩斯“未尽之论”的继续。故此在论述的开端，奥村宏也不过是对伯利和米恩斯观点的复述：自企业组织产生至二十世纪间相当长的时期内，私有制背景下自然人资本家是企业的“真正的主人”。但随着股份公司的发展、企业的规模化、成员的增加等原因，资本家退居幕后，经营者走向前台唱起了主角。“二十世纪是经营者的年代”，“经营者资本主义”或者叫“经营者专政”的局面出现了。[19]这也正印证了伯利和米恩斯“从所有权分离出来的经济权力的集中，已创造出许多经济帝国，并将这些帝国送到新式的专制主义者手中”的戒语。但接下来，经营者支配也发生着变化。特别是当法律将他们假设为“专政者”甚至是“专制者”的时候，强调来自股东与社会的监督，终使其不得将大权用于谋取私利（虽然这时常发生）。于是一方面股东对公司的影响力，甚至对公司利润分配的请求权均持续弱化（根据奥村宏的分析，这方面典型的例子即是日本公司中股权分红请求权的名存实亡，公司利润更多的被留存于公司资本总和中用于再发展，分红往往不及股票市价的1%）。另一方面，管理层（董事会）大权在握却因不是真正的公司的“成员”而在收益问题上无法成为企业的“主人”，双方在争斗中皆以所有权为范式或目标，却最终均存在权能的缺损。但那“缺损的部分”又到哪里去了？　　伯利和米恩斯们对此未做解答。而按照奥村宏的推理，这缺损的部分是在争斗双方均执着于彼此而未留意外界时，被一个“第三者”“窃取”了——这颇有“鹤蚌相争，渔翁得利”的意味。[20]他指出，日本的大企业已发展成为高度自治的生产组织，股东、经营者、职工都是这一组织中的一个要素，都无法对企业的归属承担绝对的权利和义务，这就是所谓企业的“自主性”。公司作为“所有的主体”而具有了高度自主权，即公司从股东的制约下逃脱出来而实现了自主。又由于法人之间相互持股，就形成了经营者之间的相互支配、相互信任的体系。经营者成了公司的代理人，为公司尽忠尽力、职工在“终身雇佣制”、“国民收入倍增计划”[21]及工会制度中为公司努力形成所谓“公司本位”[22]。所以出现了公司所有、公司占支配地位、“资本法人化”，所以“公司前进的方向是从个人所有与支配的统一到个人所有与经营的分离和‘经营者支配’，再演化为‘由公司所有与支配的统一’”[23] 　　若仅就第三者“渔翁得利”——法人取得独立所有权言，法人财产权解构论者的“上帝造人式”解释——法律赋予法人取得财产权的权利能力，所以法人有独立财产权——当然也能在某种程度上解决问题。但若我们再向前迈一步，会发现，原来“渔翁得利”是“托了‘鹤蚌相争’的福”，这也就找到了推动史尚宽先生所云，“由总有到法人单独所有”转变的，蕴涵在经济生活中的动力了——“通过‘所有与经营分离’的模式实行对公司财产客观性、中立性的运营和维持三大机构（即公司“三会”，笔者注）之间的相互牵制，最终均衡的实现全体股东、公司雇员、公司债权人以及作为社会性存在的公司自体等所有利害关系人的利益。”[24]“这是企业法人所有权存在的微观经济基础”，[25]使法人制度可能成为实现广泛社会关系中利益平衡的公器。　　再回头看由伯利和米恩斯提出，由奥村宏继续的企业结构演进道路的描述，某种关于法律主体与财产权关系的“正、反、合”，或曰螺旋式上升的历史发展路径已清晰可辨：从自中世纪封建束缚中“解放”的商自然人们是完全的个人所有权人，为了追求利润而又走到一起，他们顺从“总有”的历史模式建立了早期的多元投资型的企业，每个人都是主人，接着他们发现由某些人直接管理会带来更高的效率，于是那些仅仅是共有人之一的管理人代表全体成员行使所有权，再后来人们发现无限的信赖与管理人的忠诚度并不相称，然而历史已不容他们再夺回失去已久的所有人地位，于是在双方博弈的均衡点上出现了以为平息纷争，集散利益的第三者——法人。于是双方将他们最强的权利均交由法人制度托管，法人独立财产制得以发展。“股份公司自问世以来在400年间不断自强的一个显著特征就在于，将归属于不同所有者的资本集中到公司，从而融集到为适应社会化大生产所必需的规模化资本，实现众多所有者的经济资源在公司内的稳定性联合。正是由于法人财产控制权能的稳定性，资本规模化或出资者分散化无论怎样演化，都不会直接影响经营性资产的稳定性和持续性的本质要求。” 　　但是，法人又是有赖自然人来证明其“社会存在”的，在经过历史性的权衡以后，受到公司治理机构“驯服”的董事会，或曰管理层的具体管理行为，又成为法人人格与财产独立的保证，“作为法人代表机构的董事会，依法拥有对公司资产进行相对独立的占有、支配和处分的控制权能，而这些控制权是排他性的，无论是单个股东或非公司股东都无权侵犯，这也就确保了法人履行民事权利的稳定性能力。”[26]所以，在法人独立财产制之中，原本争论颇巨的股东与经营者便由“对手”复为分工合作的“兄弟”，是故近世各国法律开始注意高管之“人力资本”，这一来源于经济学上的界定，是否也应当在法律上予以一定的肯定，这样，纯粹的管理层便也可以成为公司的“成员”了。　　上述过程并不是近代的新产物，乃是日耳曼式总有与罗马式国家所有权模式争相将个人纳入其下的，“人的不同生活模式”间的竞争。如果伯利和米恩斯及奥村宏的观点是成立的，那将证明将“团体视为个人”的，在外部交往能力上更胜一筹的罗马式法人的复兴（同时内部保障功能上更胜一筹的总有则败下阵来），而特别在我国某些学者看来，企业所有权与经营权分离也由此由一种被学者发现的“经济现象”，一跃成为反过来建构以公司为代表的现代企业制度的“经济规律”，为了“顺应”这一规律，市场经济法律通过强制性的强化董事会，弱化股东会，[27]法人之概念将远远超出工具化团体人格的地位，在“法人资本主义”之命题下，法人将取得与“个人”、“国家”同等层次的社会学与政治哲学上的地位，成为那界于个人与国家之间的市民社会的实体代表；还有望于公有制与私有制之间，调和二者冲突与矛盾的社会所有制的“第三维”——法人所有制——以调和与终结社、资间意识形态与体制的冲突。[28] 　　四、“法人资本主义”异化的美国实例——公司帝国的建立　　早在“法人资本主义”理论克服股东与董事的共同缺陷，增长公司的公共性自觉的逻辑建立之始，公司组织异化为专制实体的危机就已被播种——从更为广阔的社会视角看待公司制度在近代的迅猛发展及其影响，那种在法国民法典创生时代对法人的所谓“封建劣根性”所保持的社会警觉，在一些当代学者的心中又以新的面貌复苏了。他们指出，财力日益庞大的现代公司在政治、经济和社会生活中扮演着越来越重要的角色，其范围甚至超过了国界、洲界，其权力越来越政治化，并成为“具有广泛社会性影响的控制形式”，[29]“个人面对公司权力显得十分渺小和脆弱，传统的市场民主和契约精神也受到了挑战。”[30]这种所谓的“公司权力”，已经不仅仅是公司在财产权利方面的巨大保有与增长能力，及其对其他民事主体构成的市场性压力，而是被人称为“私人政府”式的准公权力的东西了。正如提出“私人政府”一词的美国社会学家麦克考内尔所认为的，当代公司融合了传统的私人经济实力以及广泛的准政治力量，对市场行为、公共政策、民众观念施加影响，在通常情况下，这些作用应由政府来发挥。而与政府不同是，财团化的企业“不仅没有得到应有的监察，而且也没有对其员工进行适当的保护”。　　对于这种情况人类社会却处于一种奇怪的普遍沉默中，一个重要的原因正是随着两权分离的深入发展，代表国家控制的特许经营体制的瓦解，“公司——法人”坐享有两权分离中股东会与董事会相互权力抵消后的权力空白，方便的通过法人财产制度对生产性物质资料的集中与垄断，控制了民众的谋生手段，但又通过法人人格与自然人人格的人为的趋同性设计，在形式上掩盖了二者间的不平等的依附关系。所以美国社会学家查尔斯.德伯才会认为，在当代美国以私人产业之名而掩盖私人政府之实，这实在是比历史上任何封建独裁与帝国主义都更危险，也更有欺骗性的专制主义的“噩梦”——“公司帝国”的噩梦。他甚至认为，随着“企业神话”的树立，民主体制与“美国梦”将走向“终结”。[31] 　　令人遗憾的是，今天的民法学者们却惯于将法人获得与扩张其人格权与法人专横的政治风险做牵连：“特别应当指出的是，如果将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护，则无异于赋予法人人格以社会政治属性，而具备强大经济实力的企业将有可能借此跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体。其后果之严重，足令人不寒而栗。”[32]但事实也许是学者们担心的“跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体”，在某种程度上早已是事实了。而造成这一事实的，难道是“将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护”，或者说查尔斯.德伯所担心的“公司帝国主义”的出现，是因为公司被承认拥有精神性人格权吗？　　查尔斯.德伯认为“公司帝国”在美国的出现大体分两步走，其一，公司摆脱特许制下公权力对公司设立与公司资产运作的严密控制，这就是历史上的公司两权分离，以法人财产为法人的物质外壳，抵御公权力介入，实现“政资分开”的过程；第二步，是取得所谓宪法“第十四修正案”所保障的正当程序权。但公司取得这一权利的主要目的不是别的，就是要防止好不容易才形成的逐步独立于公权力的公司财产，再遭公权力不当干涉之害。于是取得与自然人公民相当的对其财产与财产性自由的正当程序保护，是故这第二步发展是为了巩固第一步发展之成果。归纳起来，我们看不到在历史上通过承认公司之精神性人格权而促使其政治化的明显的证据，查尔斯.德伯反倒是不断强调，独立的财产控制、积累与增长机制，巨大的财产规模与生产规模，以及借助法人人格、法人独立财产等合法化外衣，“企业神话”才被鼓吹起来，[33]是为“经济基础决定上层建筑”。　　五、公司所有与经营分离论在俄罗斯社会与法制转轨中的经验与教训　　作为转轨国家的当代俄罗斯，其系统接受与实践西方公司经营与所有分离论是伴随着其国有企业改革而开始的。与其说这是“开始”，不如说是西式理论在影响苏联经济与法律传统中一直根深地固的国家企业所有权与经营权分离论的实践过程中，与后者逐步求得在转型社会中互有分工的平衡局面的过程。这一过程中的经验与教训都是同为转型国家且面临更为复杂的国有企业深化改革挑战，同样存在公司所有与经营分离理论移植与本土化难题的中国的有益参照。　　（一）经验——国家对单一制企业控制力的有效维持　　社会转型以后的俄罗斯调整了社会主义法系中苏联式两权分离理论的价值目标与适用范围：俄罗斯民法典颁布之前后正值俄罗斯私有化运动如火如荼之际，大量的由国有成分中析出的资本在市场的引导下又迅速加入到新的企业模式，如由美国人勾勒的“自动实施型股份公司”（即《俄罗斯联邦股份公司法》塑造的公司形式）中去了。以“单一制企业”与“自动实施型公司”为两端的范式竞存局面的形成，又是以私有化为线索的：在俄罗斯改革派眼中，在保留国家对竞争领域企业所有权控制的前提下，做政企分开、两权分离的努力根本是手段与目的自相矛盾的。历史反复证明，种种“半市场化国有企业”、“官商企业”正是严重腐败与亏损的主要场域。社会广泛参与的私有化才是建立适应市场的公司制企业与严格的自我预算约束，实现公司所有与经营真正分离，从根本上杜绝国有资产流失，培育国家产业竞争力的根本措施。[34] 　　作为对立面，国家的经济角色也被限缩为：经济关系的调控者；对所设立的市场规则的遵守的监督的主要组织者；公营事业主体；国际经济关系的主体。国家职能的核心是“发展社会基础性条件”，而不是直接的参与国际经济竞争。[35]禁止市场化、私有化的保留国有企业范围，是那些因投资大、风险大、回报率低或不确定，甚至需要亏本经营，[36]私人不愿、无力或不适合投资，而又事关公共利益，不可或缺的从而不宜私有化的企业（《单一制企业法》第8条），其民法典113条规定，“单一制企业是未被其所有人赋予对财产享有所有权的商业组织，单一制企业的财产不可分割，不能按投资比例分割(份额、股份)，并且也不能在企业职工中分配。”“所谓单一制即企业的整体性与不可分性”[37]其132条解释道“企业作为权利客体，是用以从事经营活动的财产综合体，作为财产综合体的企业就是其整体为不动产”。　　从表面上看俄国为市场经济制定的民法典对国有企业(单一制企业)问题的处理仍是所有权与经营权的分离论，但其间与历史上苏联传统之间的重大区别不容忽视：现今俄国单一制企业仅包含过去国有经济中在任何国家都由国家控制的，诸如公用事业、军工、航空、能源等等公益性、非竞争的国有独资企业。[38]而对单一制企业的性质认定与设立标准由联邦和自治地方“杜马”牢牢把关。而对于竞争领域的绝大多数企业，或已股份化改造，或已经通过贯彻1992年私有化法案放诸于市场，由市场决定所有权与经营权的分合（西方意义的两权分离），从而放弃了过去对如此巨量的竞争领域的国有企业的人为两权分离的塑造计划，在大大缩小了传统两权分离适用范围的基础上降低了理论目标的过高企求。可以说，今天俄国单一制国家企业实践中的两权分离论已经走出了过去高不成、低不就的尴尬境域，成为仅仅适用于“非现代企业”的有限理论。这就不难解释为何人们会惊讶的发现：巨变以后的俄罗斯国家对单一制企业的控制力比仍然坚持社会主义的我国对国有企业的控制力还要强——国家强有力的将公用事业、基础企业控制在不因营利冲动，借助垄断地位侵害公共利益的限度内，正是这类企业与国家本身存在的重要价值。　　（二）教训——股东自盗、寡头经济与公司帝国的出现　　但俄罗斯的教训也是深刻的：不仅从一个规定时间跨度内社会改革经济效果的角度讲，在一些夺人眼球的市场经济指标上，中国国企（尤其是央企）的公司化改革是明显优于俄罗斯私有化而建立的公司现代企业的尝试的。更重要的是俄罗斯在探索企业新范式过程中的片面与冒进态度造成了巨大的社会损失。西方学界早在改革之初即提出的关于“制度环境”（特别是法制环境）滞后的警告，被俄罗斯忽略了。俄罗斯改革派在攻击苏联时代在企业设计方面过于自负的意识形态与人为理想因素时，自己也犯了类似的毛病。由于严重高估了私有化的“摧枯拉朽”作用，掩盖了公司法所要求的其他环境改善的严重滞后性，自动实施型公司法在后来的实践中暴露了许多“无法自动实施的”的弊端。结果是欲清除“官商经济”却造就了“寡头经济”，公司所有与经营的分离显露出无序与邪恶的面貌：在一段时期里，公司的股东不是想着如何搞好公司，而是继续实行公司内部的“私有化”，掏空公司财产。“法人资本主义”假设中的各方当事人统一于法人人格持续发展目标之下的均衡状态在俄罗斯不能形成。少数大公司的实际控制人（寡头）成为干预俄罗斯国家命运的重要政治力量。在其压力下，俄罗斯宪法法院不断扩大解释《宪法法院法》确定的得提起“宪法诉愿”的主体范围，最终将“追求商业目的”的公司法人也包括进了具有宪法诉权的“公民组织”的行列，[39]从而令自普京总统执政以来开展的“反寡头”斗争进入“钳制——妥协”交织的，更为艰巨与复杂的历史阶段。“公司帝国”超越其理论创始地与本来针对的美国，而在转型社会中大发展，这也许是连查尔斯.德伯本人都想象不到的。　　六、公司所有与经营分离进路的中国式补完及其矫正　　（一）公司所有与经营分离进路的中国式补完　　1、国企通过“法人财产权”构造获得高度独立的财产支配力　　合理使用公司所有与分离论的前提是，正确判断所谓所有者与经营者的身份。从体制上看，根据宪法与物权法的有关规定，我国国家企业全部资产最终属于全民——股东。但经验早已告诉我们“全民”是无从直接支配企业财产的，这便造成了国有资产的代表人——政府——委拖的经营者的“有效控制权”，与全民股东的“最终所有权”——名义控制权——间存在远较伯利、米恩斯所研究的私人公司场合为分明的两权分离的事实。虽然我国法律在形式上课以国家企业管理层也许是全世界最为森严的操守要求，但实际上国家企业，尤其是垄断企业的管理层往往可以通过融入作为委托人，也是监督人的政府各级权力体系，从而将法律监督力太极推手般的化解。在无法通过正式私有化转变为资本家的前提下，这创造了管理层攫取企业财产利益的充足权力空间。　　所以，在当代必须十分当心所谓“政企不分”的改革起点论。今天的国企已不是二十年前的国企，国有企业（包括国家持股公司）早已取得了关键性的独立财产权。光是自1994年以来免于上缴利润而留用做自我发展基金这一项特权，就是俄罗斯这样的所谓激进改革国家的国家企业即便在其获得“完全经营权”的最鼎盛时代也不曾拥有的大权；又如当前把重大投融资决策权等授给了国家控股公司的董事会，广泛的投资权令国有企业将沉淀利润大量投入非主业方面，助长了这些年的投资过热。这些都使中国国有企业得以在对所谓政企不分的抱怨中，往往能花样翻新的创造种种于正常运营国资与内部蚕食国资这两端间方便来回，且难以定性与监管的灰色途径。凭借政策赋予的行业垄断能力与巨大的财力，当代中国国有企业（尤其是央企）已有发展为逼宫政府、挟持社会的“官商兼寡头”、“国中之国”之势。[40]在这一背景下，必须有效识别所谓“政企不分”的真伪程度，辨别言说者的社会背景、动机与利益获得路径。　　在特定历史时期，在不放弃国家垄断与控制竞争性经济领域主流的前提下无度推行所谓公司所有与经营分离、政企分开，不仅不是在治理官商，而恰恰是在纵容与强化官商。就在我们的身边，2006年度尚被《财富》杂志评为我国企业社会责任倒数第二名的“中石油”（倒数第一是中国国家电网公司），2007年依旧遭至如潮恶评却在我们自己媒体的评选中“喜获”“人民社会责任奖”，从而引起广泛的社会嘲讽。这荒唐事并不是能源巨头与评选媒体提前领会了我国民法典草案所说“法人人格尊严”的“精神”所至。脱离人民的“公司帝国”巨大的、垄断性、基础性，乃至能挟持人民利益、逼宫国家政策的经济实力，才是其沽名吊誉、操纵视听的本钱。有了这样的本钱，就算将来民法典删除上述表述，一样阻止不了“中石油们”年年有奖得，岁岁长“尊严”。真正促使“没有灵魂、没有信仰”的公司法人们“重返”政治与伦理世界的因素，正是公司所有与经营极端发展的结果。[41] 　　2、国企改革发展利益分享的企业内部化　　自1994年以来国有企业获得免于或象征性上缴利润的优惠，意味着作为股东的全民的直接获益途径的切断。[42]虽然从2008年起局面有所改边，但正如财政部官员指出的“上缴收益占国有企业利润比重过低，与其良好的盈利状况和占有巨大公共资源的背景不适应。”国家企业法人财产高度独立于全民股东控制的结果自然是改革发展利益分享机制内部化。“在利润分配的利益博弈过程中，企业会利用信息不对称进行内部人控制，通过种种途径将利润从末端向前端转移，以规避红利上缴。比如，加大税前支出、提高管理层薪酬、增加职务消费、滥发奖金、超标准福利，等等。”[43]。由于我国一直不承认公开的、全社会参与的私有化的合宪性，为了实现企业的市场化改制，就只能更多的借助“内部私有化”。“内部私有化”措施包括MBO（管理层买断）、MBEO（管理层和职工共同买断）、EBO（职工买断）等形式。其中又以MBO为影响最大。对企业家阶层为代表的内部人，以激励为主，适时推进薪酬改革、解禁MBO等等措施，换取企业家阶层人力资源的忠诚奉贤。而对于垄断行业的职工，国家对某行业的垄断程度越大，即政策制度保护的程度越大，则该行业的职工工资越高；反之，国家对某行业的垄断程度越小，则该行业职工工资越低。行业垄断是所有制对行业的制度分割，是收入差距拉大的主要原因。行业属性的差别也会影响行业工资水平，垄断行业与非垄断行业工资之间的差别主要在于垄断行业受到国家所有制的“保护”，这种垄断或开放的行业属性差别是行业之间的鸿沟。更进一步是，中国存在所占社会人口比例远超早已实现工业化的俄罗斯的，既无法参与国有企业改制利益分享，又面临失地风险的农民阶层，以及人口绝对数庞大，但远不具有在俄罗斯私有化发挥举足轻重作用的“劳动集体”地位的，实际上也属于外部人的非国家垄断行业的产业工人阶层。对于他们，政府往往以公有财产神圣不可侵犯，或缺乏有关法律依据为由拒绝靠近垄断企业改制进程，令对于公众致关重要的对国企改制的知情、参与、监督、受益等种种权利，降格为有之则幸，无之则命的反射利益。　　从文化根源上看，“中国儒家之‘礼’表面上是明确区分上下尊卑等级秩序并节制人欲，其实则是使社会财富的分配均衡有序，使贫富贵贱的差距不至太大。”[44]在笔者看来，这种乡土中国式利益分配的差序格局在改革开放年代潜移默化的实际效果却成了——确定了差序，却拉大了贫富。辅之以根本上的广大公民缺乏参与和民主观念，[45]于是不仅未能再发挥历史上安抚人心、和谐社会的作用，反而成为妨碍中国社会稳定与可持续发展的重要不和谐因素。　　3、对国家非公司制企业制度专门建设的疏漏　　在我国对国家企业市场化广度、深度的界限认识是感性与模糊的（这往往被附会到大与小、中央与地方这样的似是而非的标准上）。地方一级的操作标准往往取决于地方政府的财政压力感，领导的改革决心、魄力等“思想解放程度”。在中央一级，虽然实质意义上类似俄罗斯“国库企业”的企业形式是存在的。例如在2006年国务院《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》中指出，必须公司化改组的除外形式包括“涉及国家安全的企业”、“必须由国家垄断经营的企业”，对此我们也大概可以列举诸如航天、核能研究机构等等适格形式，但这是模糊与随意的。而《企业国有资产法》第7条规定“国家采取措施，推动国有资本向关系国民经济命脉和国家安全的重要行业和关键领域集中，优化国有经济布局和结构，推进国有企业的改革和发展，提高国有经济的整体素质，增强国有经济的控制力、影响力”更是将重要行业也纳入资本运营建立了法律依据。　　更严重的是我们至今没有认识到，现代社会的“非公司制国库企业”本身就是需要就内涵与外延进行专门设计的彼岸性制度，是改革的目标，而决不是只要“不做公司化改组”，原地踏步、消极对待，就能“自动实施”的旧企业模式。这一错误认识直接放纵了某些政府公共产品保障职责打着改革的旗号“遁入私法”而官商化。一个典型恶例是：全世界70%的收费公路在中国。公路这一典型的公共基础设施在我国被过渡资本化、商品化；公路的管理者本应国库企业身份出现，却一再异化为追求利润最大化的公司企业；公路收费权本应是弥补财政投入不足的民间集资替代形式，却一再被塑造成公路运营商乃至作为股东的地方政府的营利手段。70%的比例使有关部门所谓财政不足论完全不站住脚（要高速发展的绝不止中国一国）。且不谈其对国计民生的巨大危害，这样的事情发生在“国家所有即全民所有”为宪法与物权法反复明示的社会主义中国本身就足以让国人愤慨。　　4、问题归纳——官商公司帝国　　改革开放以来，我们一方面名旗帜鲜明的声讨俄罗斯式的私有化，在大力推进国有企业市场化改革的同时，不仅不放弃国家对公司化以后广泛竞争领域企业（尤其是面临所谓国际产业竞争的大型企业）的继续控制权，甚至出现“国进民退”的趋势。但另一方面，中国国有企业改革路径被远较俄罗斯为牢固的锁定在公司化、市场化追求上。从市场化角度看，改制后的国企应该是市场主体，必须受到市场的检验。公司的投资收益者是股东、是管理层，这不同于只尽社会责任的社会机构。并且许多国企是上市公司，要对投资者负责。按国资委的理想未来所有的央企都要上市，成为公众上市公司，公众上市公司主要对股东负责，而不是对社会负责。但目前的国有企业在占用社会资源的必要性时时往往强调国有资产全民享有的性质，而在红利分配时却往往强调企业的市场属性与公众公司责任，在改制时则往往以市场化的名义分到个别股东头上——只要国有企业市场化与国有资产责权利不清，便会存在身份与角色的认同混淆，在谈论市场效益时强调国企责任，在谈论国企责任时强调市场化逻辑。这种霸道又狡猾的逻辑使中国也许防止了俄罗斯式的私人寡头经济，却纵容了在有悠久历史传统的，与民争利、垄断性的官工官商体制遁入所谓现代企业模式的庇护。今日既非政企合一，但又做不到真正股权民间分散与流转，急需二次改制的垄断性“官商公司帝国”，正是不以其赢利水平与所谓国际竞争力高低为转移的，中国社会不公最多发之地之一。[46] 　　笔者认为，在我国已不存在所谓国家企业进一步实现所有与经营分离的空间，反而是只能进行限制与矫正。因为所谓那彼岸世界的两权分离早已在此岸获得了实现。由于中国“悠久”的官商与垄断传统，国家公司的实际管理者能够轻松脱离群众却又牢固依附权力体系（如他们多有对应行政级别），成为非公也非私的奇怪控制者与小集团利益代表，从而“异化”的实现了两权分离。[47]中国的国家公司早已在要求进一步放权自立的“明修栈道”的喧嚣中，“暗渡陈仓”的跨越了调和股东会与董事会争斗的“法人资本主义”的均衡点，异化为“官商公司帝国”，从而继俄罗斯之后为世界提供了研究公司所有与分离进路在转型国家“本土化形式”的“新范本”。这恐怕是历史上参与公司所有与经营分离理论工具缔造的伯利、米恩斯、奥村宏、德伯等人，乃至马克思本人都无法想象的吧。但这种进路补完方式着实让国人蒙羞。　　（二）公司所有与分离论的在我国的矫正　　1、对东西方语境中公司所有经营分离论的有效区分　　以如前述：维涅吉克托夫在其《社会主义国家管理机关》一书中提出的国家企业所有权与经营权分离论是建构理想政企关系的“方法论”；伯利和米恩斯在其《现代公司与私有财产》一书中系统开创的西方公司经验与管理分离理论，则是对某种自生自发秩序及其发展趋势的阐释，是“进化论”。按照法国著名行政法学者狄冀的分类，建构性法律的主要形式是公法，而自生自发秩序则通过私法获得调整，所以维涅吉克托夫学说是公法学说，而伯利和米恩斯的学说则更倾向在私法中获得体现。事实上当代俄罗斯移植西方公司法的前提正是有效区别前述作为公法中的“方法论”、还是私法中的“进化论”，这两种两权分离理论的内涵与适用外延，继而明确保留的国家单一制企业与私有化缔造的公司企业的治理结构界限。这也成为俄罗斯国有企业改革进程中的有益经验。　　但我国台湾学者王文杰在考察我国大陆国有企业改革进路后却发现对上述二者认识的严重混淆乃至使用错误。“西方社会的法人制度不是理论的产物，而是历史的结果，所有的理论只是重新建构或解释历史演进。”[48]“即不是法律能够人为地制造所有和经营的分离，而是一旦出现这种分离之后，法律如何对待所有者和经营者之间的利益冲突，如何确定经营者对所有者利益的注意程度和诚信义务”，[49]从而提起人们注意已然多元化的股权革局，建立新的公司法人治理结构的“起点”，故“所有权与经营权分离是一个问题，而不是一个解决问题的出路”，[50]它甚至仅仅是众多问题中的一个问题，而这一问题的肇因源于以股份公司为代表的法人制度自我发展、完善，市场经济规模增长等市场因素，这恰恰不是人为左右的。至于哪些企业发生了两权分离，发生的程度深浅，就更不是法律能够设计的。相对而言，中国大陆所贯彻的两权分离理论来源于计划经济时代对处于绝对优势地位的国有独资企业的名义控制中心——国家，与实际管理中心——企业法人之间的协调要求。它本来既不试图说明，更不试图创造股权分散为条件的现代企业制度。但在改革开放后的一段时期里，该理论在我国已突破其本意与使用范围，成了可针对广意上的国有企业（包括国有独资企业，公司化改造后的国有独资公司及国家控股的有限责任公司、股份公司）的“包治百病”的“改革的主要的甚至是唯一的理论依据。”[51]凡事外延越大内涵越少，国家公司外延之越大，其作为现代企业与商事主体的内涵自然也越少。进而是该理论在成为现代企业制度的应有之意的同时，更成为国有企业改革，建立现代企业制度的目标兼方法：把“两权”在国有企中的“不够分离”导致企业效益低下的判断作为一个问题，而将人为制造这种分离作为解决问题的出路。该理论适图在保持国家对处于主导地位的国企群的“所有者地位”的同时，又通过自上而下的政令法制的人为理性压缩乃至代替西方私法史上造成两权分离的“市场因素”的百年孕积，一蹴而就的“造出”各种国有企业的两权分离下的现代企业制度，是我国国有企业改革走入官商公司帝国歧途的技术根源。　　总之，试图以公法逻辑中的“方法论”偷换私法逻辑中的“进化论”，以计划的思维与手段跨越式发展市场经济，这样的国有企业公司化改革之路一开始就注定了其手段与目的间的矛盾，从而命运多舛。那么接下来要做的，自然是理清这两类两权分离的不同意义及其适用对象。将“现代企业”与“公司”概念脱钩，将现代企业明确分为公司制度现代企业与非公司制现代企业，而分别解释（后建构）之。　　2、国家非公司制企业的两权分离　　所保留的国家非公司制企业是公法上的企业，它应当克服惰性立即着手专门建构，而非放任等待其莫须有的未来进化。在这里，企业所有权与经营权的分离是为了实现国家与企业有效控制的方法论。国家非公司制企业应当是那些因投资大、风险大、回报率低或不确定，私人不愿、无力或不适合投资，而又事关公共利益，不可或缺的从而不宜私有化的企业（如水电、能源、航天、交通等公用企业）。国家投资建立这种企业的目的即包括表面上的营利追求（在俄罗斯法学界的一些学者看来，国家等投资者直接从企业取得利润是完全正当的，这使单一制企业无法被归入那些直接体现社会公共利益，且不得在成员间分配可能取得的利润的非商业组织），[52]又包括对公共利益需求的满足。而这种市民社会的公共利益需求经正当的社会政治传递途径应当顺利的转化为国家投资者本身的需求——一种比赢利更符合国家创办企业目的的需求（甚至需要通过企业本身的亏损来实现公共利益的满足）；而这种企业一般处于自然垄断地位而不参与竞争或竞争极不充分，这就对其作为法人的独立性与能动性要求较低，却反而对国家在制止其自然垄断的优势地位对广大消费者构成的威胁方面的控制力要求较高；这种企业一般对私人投资主体缺乏吸引力，不存在股权分散与资本融合的要求，因此不会对投资人拥有企业中的具体财产的所有权产生抵触。这种企业直接实现公共利益的社会功能的发挥的保证是持续不断的监管控制而不是市场竞争与自主经营；这种企业的实质是准行政机关，属于经济公法人；在物权法上归行政机关管理的，由财政拨款形成的财产是公有物，所有权归国家，那国有企业经营的由国家投资形成的财产就是“准公有物”。而企业对企业具体财产享有一定的由国家所有权分离而来的，与“不完全的法人地位”适应的经营权也就足够了。[53] 　　3、国家控股、参股公司制企业的两权分离　　以投资多元、市场竞争为基础的公司企业，则只能“培育”而难以直接建构。这里两权分离论的主要任务是正确阐释两权分离的价值目标与形成机制。　　其一、对两权价值目标的定位。中国的国家公司企业之所以是“现代企业”，是因为它是存在于且和谐于有中国特色的现代社会主义社会环境下的企业，它应自觉以两权分离进化史上诸如公司帝国这样的反面实例为戒。既然我国的现实国情乃至在可预期未来的主要社会情景仍是长期处于“社会主义初级阶段”，那国家企业应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”、增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”的外向型竞争目标，就必须服从于“日益改善人民日益增长的物质文化需求”的内需性目标。国家企业必须将全民股东、股票股东、公司管理层、政府等各方当事人都纳入其利益分享路径中，实现各阶层共同发展和谐进步。从当前实际情况看应从国家企业利益分配机制改革入手。[54]其中又以改革垄断行业收益分配机制为突破口：对垄断收益在垄断行业内部流转部分与上缴国家财政部分的比例进行实质性调整，尽快实现垄断收益的大部分直至全部用于充实社保基金等民众可直接分享之财库；对自然垄断行业实行高于一般行业的税率；对垄断行业提供的产品或服务加强成本核算监督，实行成本定价机制；对于垄断行业内部的工资水平政府应该制定工资指导线，“按照国际上通行的做法，垄断行业职工工资保持在全社会平均工资中等偏上的水平，以社会平均利润率作为企业的平均利润率。”[55]以之为范，逐步在全部营利性国家公司中实现对全民负责的资本社会收益核算法，相对于对股东负责的资本经营收益核算法的优势地位，不断强化经营性国有资产的公共性负担。[56] 　　其二，对两权分离形成机制的阐释：公司企业要成为私法上的企业就要廓清官商企业的阴影。从长远来看国家由所有人到控股股东，再到一般股东甚至不持股而成为单纯的主权者专司税收、监管，逐步消除国家借道民事权利渗入行政控制的“行为能力”的转变，仍是根本性的解决方案。这样做并不会危及公有制的国家哲学，因为马克思主义政治经济学理论中的“公有制”概念是一个在外延与内涵上远不同于法律上的，尤其是私法中“国家所有权”的范畴。“其核心不在于所有权形式，而在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能得到社会发展的好处。”[57]但从我国当前选取的渐进式改革模式的实际来看，在国有企业资产运行三层制结构在相当长时期里已成改革的既定框架的前提下，当务之急是将国资运行主体由单个政府设立的独资公司式的国资运营主体的股权结构多元化，防止其继续成为政府部门的“翻牌公司”。固然学者们提出的由多个国资委共同投资设立中介主体的设想是有实践价值，也是看来阻力最小的方案，[58]但笔者以为吸收民营甚至外资入股，而且是大量入股也许要好得多。弥补国家投资总量不足的功能自不必说，更重要的是形成非国有股权对国家股权的分额“压迫”，缩小了国家行政权借道投资主体介入受资企业的通道宽度，且这个通道还直接的受到来自于非国有股东的真正的财产权的制约与“同化”，从而在国家意志进入一线企业以前，设置了一个实质的“转换器”。要做到这一点，就必须切实改变国家企业的垄断现状，在社会宣传与舆论引导方面坚决反对所谓“垄断无奈论”甚至“垄断有功论”。[59] 　　七、结语　　近年来，一些政府官员在不同场合乐于将国有企业公司制改造与中国经济领域的“大国崛起”做斗争哲学式的正相关联系——国家企业被假设为“强敌如林”的国际商战场上的战士，而不是以改善本国民生为主要任务的“企业公民”。“民转军”的理解自然成为其松弛企业社会责任并全力自强的口实，进而是将企业引向利益分配内部化、企业所有权与经营权高度分离的格局，走向“改善民生”等社会改革目标的对立面。应付国际商战自然重要，但企业终究是经济单位，支撑所谓“大国崛起”的企业力量毕竟不同于军事力量这样的硬实力必须国家垄断。毕其功与一役式的国家企业代表中国在国际经济竞争中的战胜诉求，与其说是市场化的发展硬道理，还不如说是根深蒂固的计划与冷战思维在经济领域中潜移默化的翻版。如此改革而来的国家企业也许只能走上内外争霸的超级公司帝国与财阀之路，最终脱离人民、脱离历史潮流，乃至脱离它们的创造者。这也许是值得政策制定者警惕的。　　对中国广大民众来说，“大国崛起”的直接意义也许是其中的“市民社会崛起”层面。在市民社会中，民众可以不仅仅作为整体的“份子”而赞同整体的价值，同时也自觉以独立个体身份感知、评价、追求个人利益，并在这一过程中能动的通过各种中介体制构建与他人、与社会的和谐关系。作为在公民个体、人民整体（国家）间发挥财产利益中介功能的国家企业，则当仁不让的必须面向“市民社会崛起”形成改革的认识论与方法论，并以之作为检验其改革成败得失的标准，以尽其“国字号”的本分。


【作者简介】
张力（1976-）男，西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，华东政法大学博士后，白俄罗斯国立大学公派访问学者。


【注释】
[1]《马克思恩格斯全集》第二十六卷，北京：人民出版社1974年版，第507-565页。
[2]马克思曾明确指出，在资本主义社会中，所有权的若干权能可以与所有权本身分离，这一方面从所有制上体现了发展着的商品生产和商品交换的客观要求，另一方面也反映出资本所有权的极其腐朽性李光灿、吕世伦等：《马克思、恩格斯法律思想史》，北京：法律出版社2001年版，第551页。
[3]这种在社会现象与本质间寻找中点，既不为现象蒙蔽，又不为探询本质而钻牛角尖的形式主义的分析方法，到当代甚至成为法学之所以为独立学科的标志之一。
[4]Adolph A. Berle & Gardiner C. Means, Modern Corporation and Prive Property, 66-84,1963.转自殷召良：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001年版，第14-15页。
[5]Margaret M. Blair, Ownership and Control: Rethinking Coporate Govermence for the Twenty-first Century (1995),109,358.转自殷召良：《公司控制权法律问题研究》，北京：法律出版社2001年版，第15页。
[6][美]H.汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，北京：中国政法大学出版社2001年版，第14页。
[7]必须指出的是，对两权分离的主体使用层次的差异，是西方与我国在使用同名概念时最容易发生分歧的地方，正如正文中提到的，西方理论（包括马克思政治经济学）中，参与分权者是出资人（股东）与经营者（董事、经理们），所以才可以转化为股东会中心主义与董事会中心主义之争，然而在我国，分权的主体往往可能不是，或不仅仅是自然人层次上的主体，还包括甚至主要是法人层次上的主体，例如认为“企业所有权与经营权分离是指投资者因为缴付出资而取得股权，并保持着对公司剩余资产的索取权；企业本身是独立法律主体并保持着经营自主权。”参叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，《政法论坛》2003年第6期，第18页。而一旦到来国有企业的场合，这种在团体人格层次上谈论两权分离的主体的特色则更为鲜明，即几乎所有的论述谈论的都是“国家”与“国有企业”这两个主体间的分权问题，而不是国有企业的出资人与管理层之间的分权。
[8][美]H.汉斯曼：《企业所有权论》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第13-14页。
[9][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第194-195页。
[10]刘云升：“国家所有权面临的新挑战——评《中国物权法草案建议稿》对国家所有权制度的建构”，《河北法学》，2001年第1期，第24页。
[11]转自汤欣：《公司治理与上市公司收购》，北京：中国人民大学出版社2001年版，第97页。
[12]当然，将这种实质上的控制上升为法律上的所有权的学说还是存在的，这就是法人本质的管理人财产说。该说虽然没有为立法直接承认，但也足以提醒人们在两权分离中可能出现的违背投资人设立企业初衷的情形，引发了西方国家关于公司治理结构的立法运动。[美]H.汉斯曼著：《企业所有权论》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第14页。
[13]Adolph A. Berle & Gardiner C. Means, Modern Corporation and Prive Property, 66-84,1967.86-107.转自阮世能：《公司监督机制法律问题研究》，西南政法大学博士学位论文，2004年7月，第30页。
[14]关于借鉴国家结构理论解释与建构公司法人制度的论述，可参郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版。
[15][前苏]A.B.维涅克托夫：《社会主义国家财产的管理机关》，载《国家与法》（俄文版）1940年第6期5页。
[16][前苏]A.B.维涅克托夫：《社会主义国家所有权》，莫斯科1948年俄文版，第317-318页。
[17]李开国：《民法总则研究》，法律出版社2006年版，第223页。
[18]柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，北京：法律出版社2001年版，第159页。
[19][日] 奥村宏：《股份制向何处去——法人资本主义的命运》，北京：中国审计出版社1996年版，第30页。
[20]这也颇合耶林在《法律的斗争》一文中指出，法律制度之发展往往是沿着斗争双方相反方向为两边的，平行四边形的对角线的方向前行之说。[德]耶林：《法律的斗争》，载王则鉴：《民法总则》，台北：三民书局1990年版，第4-7页。
[21]二战后，日本人意识到，国家发展不仅仅是GDP增长、日本公司在世界的排名、出口总量，而是国民的“收入倍增”。正是持续多年的“国民收入倍增计划”，让日本成为最早进入人均高收入的非白人国家。
[22]“公司本位”显然很有日本特色。1990年版《词源》解：本，“事物的根基或主体”。而在白话文运动中，许多单字词被附加没有多余含义的声缀词，而成今天通用的双声词。“本”亦加以“位”成为“本位”。这种表达客观事物的根基的用法很早以前就被比拟使用到抽象事物、人类行为、社会制度等观念范畴中。其后，“本位”含义由“本”所解的事物的根基这一作为认识客体的客观现象，转而为指导人们行动的工作重心，注意力投向等主观世界中的认识论与方法论。这一点在1991年版《现代汉语词典》中得以证实 ：“本位”指“自己应做的工作或任务”。“公司本位”则首先指明公司之“主体”地位，其次，指明公司之一切广义上的成员皆以团体的生存与发展为大事，如此方才形成颇有日本特色的公司员工以公司为“家”，“疯狂”工作，多发过劳死的现象。
[23]转自柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，北京：法律出版社2001年版，第161-162页。
[24]吴日焕译：《韩国公司法》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第338页。
[25]柴振国等：《企业法人财产权的反思与重构——企业法人所有权及其实现机制研究》，北京：法律出版社2001年版，第164页。
[26]瞿宝忠：“资源全球化：公司控制权配置的本质研究”，《社会科学》2003年第7期，第20页。
[27]有学者认为，两权分离现象并非主要是经济世界自生自发的产物，尤其在当代，他是通过法律规定而人为塑造的。参叶林：“公司治理机制的本土化——从企业所有与企业经营相分离理念展开的讨论”，《政法论坛》2003年第6期，第18-19页。这种人为塑造论，在我国国有企业改革中发挥了重大影响，详见本文第一章第四节。
[28]关于“法人所有制”的提法究竟是代表了某种新东西，还是仅仅是掩盖剥削制度的新的遮羞布，或者纯粹是学术炒作，在我国有不同的认识。王家福先生即指出，“有什么样的所有权就有什么样的所有制的观点不符合马克思关于所有制的论断”“要分析股份制条件下的资本主义企业的性质，我们不能抓住企业所享有的财产所有权，而是要抓住资本主义的控股权，尤其是要对资本主义社会以少量资本控制大量社会资本的特点有充分了解。也正因为如此，尽管在资本主义条件下大公司享有财产所有权，但我们仍然认为资本主义社会是私有制社会，是人剥削人的社会，而不是企业所有制、公司所有制或法人所有制的‘半社会化所有制’社会。”参王家福：《社会主义商品经济法律制度研究》，北京：经济科学出版社1992年版，第69-70页。
[29][英]斯科特.R鲍曼：《现代公司与美国的政治思想》，李存捧译，重庆出版社2001年版，第28页。
[30]马长山：“全球社团革命与当代法治秩序变革”，《法学研究》2003年第4期，第135页。
[31][美]查尔斯.德伯：《公司帝国》，闫正茂译，北京：中信出版社2004年版，第112-132页。
[32]尹田：“论法人人格权”，《法学研究》2004年第4期，第56页。
[33][美]查尔斯.德伯著，闫正茂译《公司帝国》，北京：中信出版社2004年版，第123-133页。
[34]参见王钧.：“私有化、公司法和公司治理——评俄罗斯的私有化及其股份公司法”，《比较法研究》2003年第4期。
[35]Андреев В.К.Право государственной собственности в России.Изд.《Дело》,2004.С152.
[36]《俄罗斯联邦单一制企业法》在其第8条为从事特定种类的受补助的活动或进行亏本生产所必要的情形；7）为了从事联邦法律专门为国库企业规定的活动所必要的情形（第8条第4款）。
[37]鄢一美：“析俄罗斯联邦新民法典对“企业”范畴的界定”，载《中外法学》1998年第4期第125页。
[38]Сергееич. Ш.А. Управление государственной собственностью в корпоративном секторе российсской экономики. Диссертаци на соискание степени кандидата экономических наук.Россииской экономической акатемии.2005 с. 3.
[39] 尤晓红：“俄罗斯宪法法院与人权保障”，《俄罗斯东亚中欧研究》2007年第1期。
[40]例如我国自2006年以来的部分地区“油荒”的背后，不难找到中石油与中石化等央企挟持市场，逼宫政府以换取补贴与提价待遇的痕迹。
[41]当公司财产之规模达到“富可敌国”之程度时，法人独立财产制之功能极有可能超出塑造与实现法人之私法人格的正常功能范围，而成为推动私法法人公法化的“生产力基础”，而这一切都不是通过单纯承认一个法人能够要求精神损害赔偿而完成的，所谓法人人格的精神内涵与法人的政治性与伦理性之间，没有因果联系。届时，赋予法人以精神性人格权也不过是“顺水人情”，在法人财产制度之主导下发挥法人政治化的“推波助澜”的次要功能；即便不承认法人精神性人格权，也全然不能阻挡法人寻求政治抱负，演变为公司帝国的步伐。
[42]2011年2月22日国新办就“十一五”时期中央企业改革发展情况和“十二五”总体思路举行发布会，发布材料显示“十一五”期间中央企业资产总额由10.5万亿元增长到24.3万亿元，资产总额的52.88%在上市公司。发布会资料显示，“十一五”时期，中央企业发展质量和经济效益大幅提升。2005-2010年，中央企业资产总额由10.5万亿元增长到24.3万亿元，年均增长18.2%；营业收入由6.79万亿元增加到16.7万亿元，年均增长19.7%；实现净利润由4642.7亿元增加到8489.8亿元，年均增长12.8%；上缴税金由5779.9亿元增加到1.3万亿元，年均增长17.6%。
[43]国企红利“体内循环”的现实也颇受争议。以国有资本红利为主要来源的国有资本经营预算体系，主要定位于调整国有资本在不同行业与企业之间的配置状况，并不注重公共福利。数据显示，2008、2009年国有资本经营预算支出1553亿元，主要用在产业结构调整、技术创新、重组补助等方面。而2007、2008两年，国企红利调入公共财政预算，用于社会保障等民生的支出只有10亿元。
[44]刘云生：“地权革命、民生理想、和谐社会”，刘云生主编《中国不动产法研究》第三卷，法律出版社2009年版，第445页。
[45]郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，第149页。
[46]郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版。第123页。
[47]郑若山：《公司制的异化》，北京大学出版社2003年版，第143页。
[48]方流芳：“国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突”，《比较法研究》1999年第4期435页。
[49]方流芳：“中国公司：公法权力和私法权利抗衡之焦点”，《中国法制改革》，广角镜出版社1994年版，第220-221页。
[50]William H.Simon, The Legal Structure of the Chinese” Socialist Martet Eenterprises” 转自方流芳：“国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突”，载《比较法研究》1999年第4期。
[51]王文杰：《国有企业公司化改制之法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第112页。
[52]Петров. Д.В. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления.СПБ.：Издательство 《Юридический центр Пресс》,2002 с12.
[53] 张力：“俄罗斯国家企业模式的演变及其解释”，《学术研究》2008年第11期。
[54]利润社会分享问题在2008年汶川大地震之后被一下子突显出来：为恢复灾区民生，中央政府已经决定在2008年财政年度安排600亿灾后重建基金，以后财年做相应安排。为筹措这笔巨款，中央已经出台削减中央机关财政预算等非常措施。与中央财政拮据形成鲜明对比的却是仅2006年一年即沉淀在各中央国有企业中的7200亿元利润。随着国务院2007年出台《关于试行国有资本经营预算的意见》，国有资本经营预算制度将正式开始试行，从2008年起长达十余年的央企不向政府分红的历史宣告结束。但根据《意见》所收利润带有“专款专用”性质，单独编制预算。在预算支出项中，包括资本性支出(根据产业发展规划、国有经济布局和结构调整、国有企业发展要求，以及国家战略、安全等需要，安排的资本性支出)、费用性支出(用于弥补国有企业改革成本等方面的费用性支出)和其他支出三类。在支出中特别注明，“必要时，可部分用于社会保障等项支出”。笔者以为，再没有比地震灾后救助与重建更“必要”的收缴利润以优先用于公共性开支的理由了。实际上，也再没有比以支援灾后重建为契机，为国家企业重新融入“财团”法人气质，形成制度化的国有企业改制存量与增量利益社会公共分享的刚性预算约束，来制衡当代已激生民怨的国企公司化、市场化取向，彰显国家企业公共属性，更好的历史机遇了。有学者认为，此次灾后前所未有的众志成城、海内共济、民间互助的善举，已经证明中国市民社会的日趋形成。那笔者以为，接下来致关重要的市民社会与国家间互信互谅、对话合作的中介机制，则正可通过国家企业改制利益及时制度化的反哺民生而逐步完善起来。
[55]汪兆旗：“缩小收入分配差距是构建社会主义和谐社会的重要着力点”，《长白学刊》2007年第6期。
[56]张力：“论国家所有权理论与实践的当代出路——基于公产与私产的区分”，《浙江社会科学》2009年第12期。
[57]高富平，《物权法原论》（中），北京：中国法制出版社2001年版，第662页。
[58]刘学灵：“论国家所有权人与投资主体间的法律关系”，《政治与法律》1997年第3期。
[59]李晓宁,邱长溶：“转轨时期中国行业工资差距的实证研究”，《山西财经大学学报》，2007年第6期。