知识产权的国际争端及我国政府的应对之策

【出处】《国家行政学院学报》2008年第1期
【摘要】面对知识产权的国际争端，我国政府要想有理、有利、有节地从容应对，就必须对知识产权的相关法律及其国际争端解决机制进行全面深入的了解。本文主要介绍了知识产权的地域性、知识产权的国际保护，以及国际知识产权争端的应对之策。
【关键词】知识产权；国际争端；政府应对
【写作年份】2008年


【正文】

　　在20世纪90年代，中美之间曾经发生过三次激烈的有关知识产权保护的争端，小的摩擦更是持续不断。到了2007年4月11日，美国针对中国盗版问题向世界贸易组织提起了争端解决案件，再次挑起了中美之间有关知识产权保护的争端。

　　面对知识产权的国际争端，我国政府要想有理、有利、有节地从容应对，就必须对知识产权的相关法律及其国际争端解决机制进行全面深入的了解。知识产权是指人们就某些智力活动成果所享有的权利，依据一定国家的法律而产生。这种地域性的特征，为知识产权的国际保护带来了一系列不同于有形财产权的特点。

　　一、 知识产权的地域性

　　知识产权的保护具有鲜明的地域性。具体说来，知识产权是依据一定国家或地区的法律而产生的权利，并依据该国或地区的法律而受到保护。一项在某一个国家产生并受到保护的知识产权，独立于在其他国家产生的权利。一旦超出这个国家或地区的范围，有关的权利就不再有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护。假如某一智力活动成果的所有人，如发明人、商标所有人，还想让自己的智力活动成果在其他国家也获得保护，则必须依据其他国家的法律，获得相应的权利，受到相应的保护。

　　理解知识产权的地域性特点，在某些情况下是非常重要的。例如在中外合资中，如果外方合资者说他有一项专利，则中方的合作者必须问清楚，对方的专利是外国专利还是中国专利。或者说，对方所说的技术发明，有没有在中国申请并获得专利。如果外方的技术发明没有在中国申请并获得专利，即使他在本国享有专利权，这项权利在中国也没有效力，相关的技术在中国也处于公有领域之中。[1]不仅技术合作如此，即使遭到外方侵犯专利权的指控，也应该首先搞清楚它在中国有没有专利权。如果他在中国没有专利权，则有关的侵权指控就没有法律上的依据，也不可能获得中国法院或者相关机构的支持。[2]

　　除此之外，如果某一企业发现自己需要某一项技术，或者在查找专利文献的过程中发现了一项自己可用的技术，则首先应该看一下这项技术有没有在中国申请并获得专利。如果他人已经申请并获得了专利，则应该尊重他人的专利权，签订相应的许可合同。但如果这项技术没有在中国申请并获得专利，那么在中国就处于公有领域之中，任何人都可以自由使用。显然，充分理解地域性的特点，我们可以避免在技术合作中花冤枉钱，可以成功破解所谓的专利侵权，还可以自由使用许多有价值的技术。

　　说到商标的地域性，问题可能复杂一些。一般说来，他人的商标只要没有在中国申请并获得商标注册，那么有关的商标在中国就处于公有领域之中，任何人都可以使用，甚至申请并且获准注册。例如，鳄鱼商标所有人在世界许多国家注册了自己的商标，但毕竟还有新加坡的鳄鱼和香港的鳄鱼。又如，耐克商标的所有人虽然也在世界许多国家注册了自己的商标，但毕竟还有西班牙的耐克。这些都表明，商标权，或者商标的保护，具有鲜明的地域性。当然，驰名商标的保护略有特殊。根据巴黎公约和相关国家的法律，驰名商标即使在某一国家没有注册，也应当获得一定程度的保护。如果他人在该国抢先注册，商标所有人可以在5年之内要求撤销。但是值得注意的是，即使是在这种情况下，所谓的驰名商标，也是在相关国家的消费者之中获得了一定驰名度的商标。[3]有关国家对于未注册驰名商标的保护，仍然是依据本国的而非他国的法律。

　　而版权的地域性，相对来说则难以理解。因为，依据各国的版权法和相关的国际公约，版权是自动获得，作者在作品完成之时就享有著作权。例如，按照中国著作权法和中国已经加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，一位中国公民在作品完成之时，不仅在中国享有著作权，而且在所有的伯尔尼公约成员国都享有版权。其他国家的公民依据其本国的版权法和伯尔尼公约，也会在本国和伯尔尼公约的所有成员国中自动获得版权。这似乎给人一种“全世界版权”的感觉。

　　事实上，这种感觉是完全错误的。以版权的获得来说，在1992年10月中国加入伯尔尼公约以前，中国公民虽然依据中国法律就其所创作的作品在中国享有著作权，但在世界上许多国家都不享有著作权。同样，当时许多国家的公民就其所创作的作品，在中国也不享有著作权。即使是在中国加入了伯尔尼公约后的今天，作者就其所创作的作品，分别是就中国的法律享有中国的著作权，就美国的法律享有美国的著作权，就德国的法律享有德国的著作权，等等。这种状况在侵权诉讼中尤其突出。无论是美国的判决，还是法国或日本的判决，都只在那个国家的范围内有效，而不可能在其他国家产生效力。[4]

　　二、 知识产权的国际保护

　　知识产权虽然具有鲜明的地域性，但对于相关的智力活动成果的利用却是没有国界的。在这种情况下，如果任由各个主权国家制定自己的保护标准，必然不利于知识产权的国际性保护。

　　于是，为了协调各国的知识产权保护标准，国际上产生了一系列双边的、多边的或者国际性的保护知识产权的条约或者公约。

　　在这里，或许有必要强调一下，知识产权的国际保护，不是说依据某一个国际条约或者公约，产生了一种“世界性”的知识产权。在主权国家存在的条件下，这种“世界性”的知识产权是不存在的。事实上，知识产权的国际保护仅仅是指，某一个国家依据自己所参加或者所缔结的国际条约，调整自己的国内法，使之达到相关国家条约的基本原则和最低要求。这是一个国际公法的问题。[5]显然，正是由于产生了巴黎公约、伯尔尼公约和知识产权协议一类的国际公约，以及各个成员国依据公约对于国内法的调整，才使得各国对于知识产权的保护标准大体一致，从而方便了智力活动成果的所有人在不同的国家获得权利，受到保护。

　　巴黎公约缔结于1883年，伯尔尼公约缔结于1886年。这两个公约在知识产权的国际保护方面做出了一系列的规定，具有很丰富的内容。其中最重要的是国民待遇原则。根据这个原则，巴黎联盟或伯尔尼联盟成员国的国民，都可以在该联盟的其他成员国，依据其法律主张工业产权或版权的保护，享有与该成员国国民相同的待遇。国民待遇原则的好处是，一方面可以对其他成员国国民的知识产权提供有效的保护，另一方面又没有干预各主权国家自主发展和实施法律的权力。当然，国民待遇的原则又是与最低保护的要求联系在一起的。

　　到了20世纪中叶，随着发展中国家在国际事务中所发挥的作用日益突出，在知识产权保护的国际标准方面，与发达国家进行了一系列针锋相对的较量。到了20世纪80年代，当巴黎公约和伯尔尼公约迎来100年生日的时候，起源于欧洲的两个公约似乎也走到了尽头。[6]

　　在这种背景之下，以美国和欧盟为代表的西方发达国家，把提高知识产权国际保护水平的战场，转移到了关贸总协定的谈判之中。在关贸总协定乌拉圭回合谈判结束之时，形成了《与贸易有关的知识产权协议》。随着1995年1月世界贸易组织的成立，知识产权协议又成了世界贸易组织总体协议中的一个部分。通过世界贸易组织和知识产权协议，知识产权的保护与更为广泛的国际贸易联系了起来，并且具有了新的发展动力。

　　与巴黎公约和伯尔尼公约相比，知识产权协议有三个突出的特点。

　　一是大幅度提高了知识产权保护的标准。在这方面，协议首先将伯尔尼公约和巴黎公约中的实体性内容，如版权和工业产权保护的基本原则、最低要求等等，纳入了自己的范围，要求全体成员予以遵守。在此基础之上，协议又增加了伯尔尼公约和巴黎公约中没有涉及的一些内容。例如，将计算机软件作为文字作品予以保护，计算机软件、电影作品和录音制品所有人享有出租权。又如，要求成员对于几乎一切技术领域的发明都给予专利权的保护，专利权的保护期为自申请之日起的20年。再如，强调了驰名商标的保护，规定了对于集成电路布图设计和商业秘密的保护，等等。这样，在版权保护方面，新的国际保护标准就是“伯尔尼公约加知识产权协议”，在工业产权保护方面，新的国际保护标准就是“巴黎公约加知识产权协议”。[7]

　　二是规定了知识产权的实施措施。在伯尔尼公约和巴黎公约中，没有关于实施措施的规定。具体的法律程序和救济措施，由各成员国的法律予以规定。与此不同，知识产权协议则专门规定了知识产权的实施，要求成员国通过民事的、行政的、刑事的措施，以及相关的边境措施，保障权利人的利益。[8]这样，在知识产权的保护方面，协议就不仅涉及了知识产权保护的标准，而且涉及了一个国家的实施机制和司法程序。事实上，中国在加入世界贸易组织之前对于专利法、著作权法和商标法的修订，重点之一就是知识产权的实施措施。而美国在2007年4月在世界贸易组织就中国的盗版问题发起争端解决机制，也主要是针对中国的实施机制而言。

　　三是建立了争端解决机制。在伯尔尼公约和巴黎公约的情况下，如果成员国对公约的解释或适用有争议，可以通过协商解决，或者提交国际法院解决。然而两个公约又都规定，任何国家在加入巴黎公约或伯尔尼公约时，可以声明不受国际法院的管辖。这样，只要有关的国家在加入巴黎公约或伯尔尼公约时做出了声明，与该国相关的争端就不受国际法院的管辖。事实上，即使是在国际法院做出了相关裁定之后，如果败诉方拒不执行，也没有太多的强制措施。基于以上的原因，就巴黎公约和伯尔尼公约来说，尚没有发生过将争端提交国际法院裁决的事例。

　　而依据知识产权协议和其他相关协议的规定，如果某一成员国没有遵守协议的规定，受到影响的成员国可以启动争端解决机制，要求违约的成员国遵守协议的规定。如果败诉的成员国没有遵守争端解决机构的裁定，则有可能遭到相应的贸易制裁。[9]这样，通过争端解决机制，知识产权的保护也具有了与贸易相关的强制性。

　　大体说来，世界贸易组织的协议是发达国家与发展中国家达成的一个交易，至少从表面上照顾了发展中国家和最不发达国家的利益。然而，就知识产权协议本身而言，则是一边倒向发达国家，严重忽略了发展中国家和最不发达国家的利益。这必然会引起相应的反弹。在世界贸易组织成立以后，发展中国家和最不发达国家在世界贸易组织及其他国际论坛上，反复提出了知识产权与公共健康的问题，基因资源、传统知识和民间文学保护的问题，等等。

　　到了2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议上，通过了一个专门的《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》，反映了发展中国家和最不发达国家的要求。目前，广大发展中国家和最不发达国家，继续在世界贸易组织、世界知识产权组织、《生物多样性公约》和世界粮农组织等论坛上，寻求对于公共健康的关注，寻求对于基因资源、传统知识、民间文学和地理标志的保护。显然，这些都是知识产权国际保护中的新课题，值得我们关注。

　　三、 中美知识产权争端

　　在20世纪90年代，中美之间曾经发生过三次激烈的有关知识产权保护的争端，并且在1992年1月、1995年3月和1996年6月，达成了三个谅解备忘录。其中，第一个谅解备忘录主要涉及了知识产权保护的标准，而第二个和第三个谅解备忘录则主要涉及了知识产权的实施。在此之后，中美两国在知识产权保护方面虽然没有发生过大的争执，但有关的摩擦却持续不断。到了2007年4月11日，美国针对中国盗版问题向世界贸易组织提起了争端解决案件，再次挑起了中美之间有关知识产权保护的争端。

　　为了了解这个争端解决案件的发展动向，有必先了解世界贸易组织的《关于争端解决规则的程序和谅解》。根据《谅解》，设立争端解决程序，是为了确保世界贸易组织的多边贸易体系具有可靠性和可预见性。成员可以依据争端解决程序，确保自己应当享有的权利和应当履行的义务。同时，争端解决机构所作出的建议和裁定，是为了就有关协议中的权利和义务问题达成满意的解决方案，既不增加也不减少有关的义务。根据规定，争端解决程序适用于多边贸易协议和多种贸易协议，其中包括了知识产权协议。

　　争端解决程序主要包括四个步骤。一是磋商。根据规定，如果争端一方依据有关协议提出了磋商的要求，另一方应在收到要求后的10天内予以应答，并在30天内开始真诚磋商，以达成双方满意的解决方案。磋商的期间是60天，为秘密进行。二是专家小组的裁定。如果双方没有进入磋商，或者磋商失败，则将有关争端提交专家小组。专家小组由3人或5人组成，应当在6个月内作出裁决。特殊情况下可以延期，但不得超过9个月。三是上诉机构的裁定。如果一方或者双方对于专家小组的裁定不服，可以向上诉机构提起上诉。每一上诉案由3人听审，应当在60天内发布裁决报告。特殊情况下可以延期，但不得超过90天。四是监督与制裁。争端解决机构监督专家小组裁定或者上诉机构裁定的执行。败诉方应当在专家小组和上诉机构作出裁定后的30天内通报执行的意向，并且拟定执行的计划。如果败诉方不执行，争端解决机构可以授权胜诉方采取不同程度的贸易制裁措施，直到败诉方完全执行有关的协议。当然，无论是争端解决机构的裁定，还是对于裁定的执行，以及监督和必要的贸易制裁，最终都是为了促使败诉方回到世界贸易组织的协议。制裁本身不是目的。[10]

　　为了说明上述程序，以1996年的印度药品案为例。根据知识产权协议，在1995年1月1日世界贸易组织成立之前，如果有的成员还没有对药品和农业化学品提供产品专利的保护，应当制定相应措施，让药品和农业化学品的发明者可以申请专利。这通常被称为“信箱”（mailbox）制度。这不仅与日后专利审查的新颖性有关，而且还与药品和农业化学品的行政保护有关。印度在世界贸易组织成立之时没有提供对于药品和农业化学品的产品专利保护，应当提供“信箱”保护。虽然印度政府发布了相关的行政命令，但有关的法案在国会讨论时遭到否决。这样，印度的法律制度就与知识产权协议的有关规定不符，影响了药品和农业化学品发明人的利益。

　　1996年7月，美国就印度没有履行“信箱”制度而在世界贸易组织发起争端解决程序，要求与印度磋商。由于磋商未达成协议，美国于1996年11月将有关争端提交专家小组。1997年9月，专家小组作出了有利于美国的裁定。印度不服裁定，于1997年10月提起上诉。到了当年12月，上诉机构肯定了专家小组所有的针对印度的主要裁定。随后，印度在1998年2月表示，愿意在合理长的时间里遵守专家小组和上诉机构的裁定。到了1999年3月，印度终于修改专利法，按照知识产权协议确立了“信箱”制度。

　　应该说，在有关知识产权的争端方面，印度药品案是一个比较完整的争端解决案件。争议的双方不仅走完了磋商、专家小组裁定和上诉机构裁定的程序，而且圆满解决了相关的争端。正如有关资料所显示的那样，印度最终回到知识产权协议的规定，履行了相关的义务。

　　根据统计，截至2006年4月，世界贸易组织的争端解决机构共处理了341件争端解决案件。其中，有关知识产权协议的争端案件25件，占整个争端解决案件的7·3%。又据统计，这25个争端解决案件，大多数都是发达国家之间的争端。其中，发达国家诉发达国家的17件，发达国家诉发展中国家的有7件，发展中国家诉发达国家的1件。值得注意的是，在这25个争端解决案件中，由美国发起的（不包括美国参与的）为14件，超过了有关知识产权争端解决案件的50%。另外，就25个有关知识产权争端解决案件的结果来看，在磋商阶段就获得解决的有13件；专家小组作出裁定的9件，上诉机构作出裁定的3件；没有任何进展的3件。[11]

　　根据以上的统计数字可以看出两点。第一，就知识产权协议的争端案件来看，大多数案件发生在发达国家之间，显示了发达国家利用争端解决程序，以获取更多的贸易利益。当然，随着发展中国家经济的不断发展，针对发展中国家的争端案件也会不断增多。例如，美国2007年4月在世界贸易组织发起针对中国的争端解决案件，主要是针对盗版问题。但在今后，还有可能针对假冒和其他问题，发起有关的争端解决案件。对此，我们应该有充分的思想准备，以平常的心态应对相关的争端解决案件。

　　第二，就知识产权的争端来说，绝大多数的案件都是在磋商阶段或者专家小组阶段就获得了解决。尽管有3个案件诉诸了上诉机构，但还没有发生过授权胜诉方实施贸易制裁措施的案件。这也表明，世界贸易组织的争端解决程序，为应诉方留下了一定的空间，使之可以在避免贸易制裁的同时，利用程序争取自身利益的最大化。例如，前面所述的印度药品案中，印度政府就是充分利用了争端解决程序，为印度的药品和农业化学品产业赢得了一定的时间。具体说来，美国虽然自1996年7月发起针对印度的争端解决案件，但直到1999年3月印度才修订专利法，规定了知识产权协议所要求的“信箱”制度。

　　此外，以上的统计数字也表明，美国在世界贸易组织发起针对中国的争端解决案件，并非孤立的事件，其目的显然是为了获得更多的贸易利益。事实上，推动美国政府发起争端解决案件的，正是美国一些利益集团，如美国的国际知识产权联盟，以及下属的美国电影发行协会、美国录音制品业协会、商业软件联盟等等。同时，根据争端解决程序和其他知识产权争端案件来看，中美之间的这场争端有可能在磋商阶段或者专家小组阶段获得解决，不太可能进入上诉机构的阶段。毕竟，打击盗版和假冒等严重侵犯知识产权的行为，不仅是知识产权协议的要求，而且也符合中国的根本利益。在目前，严厉打击盗版和假冒，将会更多地保护中国知识产权所有人的利益，而不仅仅限于外国知识产权所有人的利益。




【作者简介】
李明德，中国社会科学院法学研究所研究员。


【注释】
[1]在早期的中外合资合作中，个别中国企业由于不了解知识产权的地域性，为仅仅在美国、德国、意大利有效的“专利技术”支付了费用。
[2]在近年的一些“专利侵权诉讼”中，也有一些外资机构忽略了知识产权的地域性，指责中国企业侵犯了他们仅在国外有效的专利权。
[3]根据世界贸易组织的知识产权协议第16条，确立某一商标是否驰名，应当考虑该商标在有关成员的“地域内”，为相关公众知晓的程度。
[4]即使中国法院作出的判决结果与美国、日本相同，也是依据中国的而非美国的或者日本的法律作出判决。
[5]郑成思·知识产权论（第三版） [M]·北京：法律出版社， 2003。
[6]SamRicketson, [M]·The Future of the Traditional Intellectual Property Conventions in the Brave New World of Trade-Related Intellectual Property
Rights, IICNo·6, 1995·
[7]世界贸易组织·知识产权协议（第二部分） [S]·
[8]世界贸易组织·知识产权协议（第三部分） [S]·
[9]世界贸易组织有关争端解决的网页·[S/OL]·//www·wto·org/wto/dispute/dsu·
[10]WTO: Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Dispute·[S/OL]·//www·wto·org/wto/dispute/dsu·
[11]世界贸易组织有关争端解决的网页·[S/OL]·//www·wto·org/wto/dispute/dsu·