论角色的版权保护

【出处】《知识产权》2008年第6期
【摘要】角色是作者的一种创造，角色的原创性标准包括清晰描绘标准、“被讲述的故事”标准、可预见性标准等。角色的版权保护同公开权是不同的，角色一般是虚构的，但公开权针对的则是真人特别是名人的形象。角色可能在满足可版权性要件的时候获得版权保护。角色也可能具有象征和符号的功能，从而受到商标法和不正当竞争法的保护。
【关键词】角色；可版权性；公开权；清晰描绘标准；“被讲述的故事”；标准
【写作年份】2008年


【正文】

　　在文学艺术作品的创作中，作者通常要塑造一些角色和形象，这些角色和形象不仅成为文学艺术作品的重要组成部分，一些著名的角色和形象还成为人类文化遗产的重要因素。在商品经济和市场经济时代，这些角色和形象的实质性人格特征往往被商业化的使用，这种商业化的使用通常称之为角色的商品化。基于此，有观点认为角色的商品化权应当成为独立的一种权利，用来保护角色创作者的利益。诚然，角色商品化是现代行销的显著特征，也是盈利颇丰的朝阳产业，大家都想控制角色商品化的权利。不过，角色商品化只是个经济术语，并不是法律术语。主体用来控制角色商品化还是通过传统的版权等方式进行，例如，将特定的角色用在商品的装潢之上实际上侵犯了角色版权人的复制权。所以，单独提出所谓角色商品化权似乎并不是个最为理想的选择。角色在人们的文化生活和社会经济生活中确实发挥了重要作用，角色的创作者需要获得一定程度的法律保护，但传统的知识产权制度和知识产权领域出现的一些新制度似乎可以对角色提供充足的保护。例如，版权法、商标法、反不正当竞争法、公开权（publicity rights）都可以对角色赋予一定程度的保护。

　　一、角色的种类和构成要素

　　角色是作者的一种创造，是作者思想的表达，角色可以通过多种方式来塑造，可以在卡通中以可视的方式进行描述，可以在书或故事中用文字进行描述，可以在电影或电视节目中由演员进行表演。[1]基于角色不同的塑造方式，角色可以表现出不同的类型。从案例之发展史来看，法律评论者将虚构角色（fictional characters）分为四种，分别是纯粹角色（Pure characters）、文学角色（Literary characters）、视觉角色（Visual characters）和卡通角色（Cartoon characters）。纯粹角色指并没有出现在作品中的角色，文学角色是来自于小说或剧本由描述和情节构造的角色，视觉角色是直接从大自然或真人表演中摄制的（live-action）影片中的角色，卡通角色比动画片角色要广，用来指以视觉上比较简单的形式表现的所有线条画。[2]

　　不同观点对角色的构成要素作出了不同界定，例如，有学者认为虚构角色的构成要素包括名字、身体或视觉外观、身体特征和个性特征。[3] 有观点认为，角色的要素包括名字、外貌、声音、说话的风格、特殊习惯、个性、姿势、背景和服饰。[4]还有学者认为，角色包含两个不同部分，名字和特性（characterization）或个性（personality）描述。[5]在Hill v. Whalen & Martell. [6]案中，将名为“Nutt and Giff”的角色用在戏剧表演中被主张侵犯了描写“Mutt and Jeff”这个卡通角色的版权，法院认为“Nutt and Giff”就是“Mutt and Jeff”，因为前者的装扮看起来像后者，前者的语言包含对后者之流行语（catchwords）的直接引用，前者说话和行为的方式都像后者。换言之，该法院认为角色的构成要素包括角色的装扮、流行语、说话和行为的方式。上述名字、风格、习惯、个性特征，都是角色的实质性人格特征。所以，角色的构成要素就是角色的实质性人格特征。

　　不同类型的角色，表现形式并不相同，具体化的程度也不一样，在版权法实践中受到的保护和待遇也不相同。美国版权法并没有明确的将角色作为单独的一类版权客体来规定，如此，角色的版权法地位很大程度上依赖于其所出现之作品的版权保护，作为其中的一个组成部分而受版权保护。而纯粹角色是没有出现在作品中的角色，因此，纯粹角色受到较少的或者根本不受保护。[7] Columbia Broadcasting System v. DeCosta.[8]案涉及纯粹角色的保护。在该案中，演员DeCosta创作了一个名为“Paladin”的虚构角色，其在狂欢节、牛仔竞技表演等公共场合表演该角色。在其退休后10年，DeCosta企图阻止CBS在一个名为“Have Gun Will Travel”的电视节目中使用相同的角色。CBS的电视节目复制了DeCosta所创造之角色的几乎每一个细节，电视节目中的角色也称之为“Paladin”。尽管如此，DeCosta并没有获得救济，因为他的纯粹角色（pure character）并没有包含在一个可版权的作品之中。

　　文学角色的构造来自于小说或剧本的描述和情节，它的唯一区别性特征是其名字和特征的文字描述，从历史的视角来看，法院赋予文学角色以最少的版权保护。[9]文学角色的表现方式是抽象的，它同可视角色的不同之处在于其是通过思维来把握的，即通过作者对角色之文字描述抽象的认识角色的特征，在心目中构造角色的形象。而每个人认识事物的能力和视角并不相同，相同的角色在不同人的思维中可能形成不同的形象。因此，文学角色的表现形式使其难以具体把握，这是其受到的版权保护比较少的重要原因。

　　卡通角色同文学角色不同，卡通角色具有视觉特征。具有视觉特征的角色更容易具体把握。文学角色的表现形式具有抽象性，不同作者对同一角色的解读也是不同的。而卡通角色在一定程度上克服了这种抽象性，其受版权保护比文学角色受版权保护要容易。[10]从版权法的实践来看，卡通角色受到的保护也远远多于文学角色。[11]Walt Disney Prods. v. Air Pirates.[12]、 Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications. Inc.[13]、Fleischer Studios, Inc. v. Freundlich.[14] 、King Features Syndicate v. Fleischer.[15]等案例都承认，以连环漫画形式或三维立体形式存在的卡通角色可以是版权的适当客体。例如在Walt Disney Productions v. Air Pirates案中，美国第九巡回上诉法院阐述道：“许多文学角色（literary characters）体现的仅是不受保护的思想，一个连环漫画角色具有身体（physical）和思想（conceptual）特征时，更可能包含表达的独特要素。”[16]

　　二、角色版权保护的必要性

　　角色在文化生活和经济生活中的重要地位和作用表明角色具有社会价值，为了激励角色的创作，需要对其赋予一定程度的保护。虽然如此，并非任何人都认为角色应当受版权保护。赞成角色应当受版权保护的观点一般认为角色有独立的艺术存在和经济存在。首先，一个角色可能先于作者的作品而存在，作者在创作有关该角色之特定作品的时候，只有跟随这个角色的各种特性。其次，一个角色可能独立于任何特定作品而活在公众的想象中。一些角色可能如此难以被人们忘怀，以至于他们的名字成为我们语言的一部分。再次，虚构角色已经成为文化遗产的一部分，作者可以通过吸收这种文化遗产来创作新的作品。[17]最后，在角色商品化（character merchandising）之中，产品同流行角色联系起来进行行销，是个盈利颇丰的商业。[18]另外，还有观点从作者人格权保护的角度说明角色为什么要受版权保护。该观点认为创作者通常感到同其创作的角色有一种特殊关系，[19]角色是作者人格的延伸和体现，应当受到版权保护。

　　反对角色版权保护的观点或者认为版权法对角色提供了过多的保护，[20]或者认为对角色的版权保护是多余的。[21]反对理由主要有以下四种：角色的版权保护将许多角色从公共领域中拿走；角色一词并没有出现在版权法之中；商标法已经对角色提供了充分的保护；对真实人物角色来说，公开权已经提供了充分的保护。[22]针对这些反对的声音，有学者进行了有力的反驳，尤其是针对商标法和公开权已经能够为角色提供充分保护的观点提出了可资借鉴的意见。该学者认为商标法并不能为角色提供充分的保护，因为商标只保护角色的名字及形体外观，而版权保护不仅及于角色的外观，还包括角色属性和特征的整体。并不像商标一样，版权保护阻止竞争者意图复制角色的独特个性，而角色的独特个性常常是角色的最有价值和最具创造性的部分，也往往是同创作者的个性联系最为紧密的部分。[23]公开权也不能够为真人角色提供足够的保护。首先，因为版权法提供了一个统一的、全国范围的标准，而只有半数的州承认公开权，公开权的范围各个州也不同。其次，最初建构公开权的目的是保护名人以禁止对其名字和外貌之未经许可的商业利用。公开权是用来保护真人而不是角色创作的。第三，即使公开权能够扩张来对真人角色提供附加保护，对版权法作出补充，这种扩张对艺术市场来说并不是最好的。因为公开权不像版权一样受到合理使用原则的限制，其可能从公共领域中拿走过多的东西。[24]

　　三、角色的版权保护

　　（一）角色在版权法中的地位

　　角色是作者的一种创作，考察角色在版权法中的地位首先可以从思想表达两分原则出发进行分析。对角色保护的主要争议在于完全未被表达的角色的思想和一个被赋予完全造型（complete form and shape）的角色的表达之间的区分。不过，区分未开发的思想（an undeveloped idea）和一个充分表达的角色（a sufficiently expressed character）非常困难。角色可版权性的标准设置过低会抑制艺术创作。该标准也不能设置过高以至于阻止任何艺术家就一个角色建立版权。如果作者和表演者相信任何人都可以偷走他们经过充分研究（thoroughly researched）、辛勤描绘（painstakingly detailed）的角色，他们会选择其他职业。[25]换言之，角色版权法地位的根本之争在于版权法激励创作和保护自由之间的平衡，而有关角色这种创作的思想和表达相对于一般作品而言更加难以区分，对角色可版权性标准的把握成为角色版权保护的重点和难点。不过，虽然在比较困难的案例中难以区分思想和表达，但根据思想表达区分的一般原理与原则，还是可以总结出一些区分角色的思想与表达的一般原则。例如，基本的角色类型不具有可版权性，[26]因为这种角色类型往往存在于公有领域，并不具有作者的个性表达要素，属于思想的范畴。实际上，从每个角色中都可以找到某个基本角色类型的影子。不过，如果作者在这些基本的角色类型之上加上自己的个性描述，这些角色还是有受版权保护的可能性的。例如有观点认为，角色通常构成故事的思想，因为情节自身通常不是独特的。然而，经过同故事的交互作用（interaction）角色可能会具备充分的原创性而具有可版权性。[27]在Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications.[28]案中，法院认为原告的角色超人（Superman） 被被告的角色奇人（Wonderman）所侵犯，讨论了超人和奇人的特征和姿态方面的相似之后，法院说认为被告对原告角色的使用超过了普通类型角色和思想的程度，侵占了原告版权中所体现的绘画和文学细节。只要超人的绘画表现和文字描述超过了仅仅是对一个慈善的大力士的描述，体现了事件的编排和原创于作者的文学表达，它们就是适当的版权客体，可能遭到版权侵权。

　　角色是作者的一种创作，往往出现在特定作品之中，成为作品的组成部分。于是，角色的版权法地位同角色出现于其中的作品的版权保护交织在一起。问题是，当角色的文学艺术和经济独立地位日益突出的时候，是否应当或者有没有必要将角色作为独立的版权客体进行保护。现行美国版权法并没有将角色作为一个独立的版权客体加以保护。从历史发展来看，只有在角色在续集和演绎产品中有单独之“生命”的时候，角色独立于其作品受保护才被提上日程。[29] 早期许多角色的版权保护是同作品结合在一起的，直到1967年，没有独立于情节的文学角色侵权案发生。[30]尽管虚构角色于20世纪在经济上变得越来越重要，但就是到了1964年，版权办公室还是拒绝了创制一个单独的版权客体的提议。[31]版权登记处的报告认为，毫无疑问有一些角色如此详细和有广度与深度的被开发以至于这些角色作为它们所出现的版权作品之单独的可识别的部分。其他的角色，也许是大部分角色，不能说是表现了区别于描绘它们的特定文学或绘画作品的独立创作。就像在情节、布景（setting）或戏剧情节的详细描述中一样，我们认为将文学角色作为版权作品的单独种类是不必要和误导的。[32]从知识产权的国际制度来看，伯尔尼公约和知识产权协定实际上都没有要求对独立于其出现于其中的作品的文学角色（literary characters）给予保护。[33]

　　否定角色的独立版权客体地位而又企图对角色赋予一定程度的版权保护的必然选择是将角色的版权保护同作品的版权保护结合起来。例如，1976年版权法只保护作品，不保护角色，如果艺术家不将其角色融入受保护的作品之中，艺术家不会受保护。[34]例如，很多真人视听角色在被包含在可版权性的作品中之前都已经被创造出来，尽管这些纯粹的角色（“pure” characters）是有价值的艺术表达形式，现行的版权法并没有这些表达的保护。[35]申言之，角色是受版权保护之作品的一部分，其本身并不是版权客体。角色在其出现于其中的特定作品之外没有有形的存在，其只是以在读者或者观众之心目中的形象而独立存在。[36]不过，角色是作品的有机组成部分，作品中的版权自动保护出现在作品中的角色的表达细节（expressive details）。[37]因此，单从包含在作品中的角色来看，即使版权法并没有明确界定其法律地位，版权法对原创性作品的保护也会对角色赋予一定程度的保护。

　　角色的抽象性和不易把握性在一定程度上影响了角色独立版权客体地位的建立。首先，界定一个特定的角色很困难，因为作者至少是好的作者不会在作品的开始简单的列举其文学角色的所有特征。换言之，一个角色的发展贯穿于整个作品，角色的描述通常是分散在作品之中，不断的变化和构建。因此，一个角色完整的特性（identity）难以清晰把握和界定。[38]其次，一个角色只以作者创作的特定词语、图片和声音的方式有形的存在。这些词语、图片和声音在读者或观众心目中创造出一个形象，这个思维上的形象构成在一个新的环境中认识一个角色的基础。只是在这种抽象的形式之下，一个角色可以说是有独立的存在。而没有两个思维以正好相同的方式来构想一个角色。[39]再次，很难将一个角色从一个包含其人生故事要素的情节及形成这个角色的人物、事件和环境中分离出来。[40]最后，角色不会永远以一种形式固定存在，角色可能在外貌、个性和特殊习惯方面有所变化。[41]因此，一个角色很难清晰的界定和把握。

　　虽然现行美国版权法并没有将角色单独列举为一个版权客体，但有观点从条文解释和立法历史的角度得出角色应当受版权法单独保护的结论。首先，版权法对版权客体的列举并不是穷尽性的，而是例示性的，没有明确列入版权客体范围的事物并非一定不能成为版权客体。所以，从版权法法律文本解释的角度出发，角色是可能作为单独的客体受版权保护的。其次，从立法历史来看，有观点认为在1965年版权登记处的报告确认一些详细开发的角色本身就可以获得可版权性。[42] 版权登记处认为较大范围的文学和绘画作品将包含这些可版权性的角色，不需要特别列举角色这个种类就可以为其提供充分的保护。[43] 再者，有学者从应然的角度出发，认为角色应当成为单独的版权客体类型，角色独立于其表现于其中的作品（underlying work）享有版权保护。如此，在角色应用到任何作品之前其就可以获得法律保护。[44]角色可能出现在不同的作品和媒体中，使角色独立于其所出现的作品受保护成为必须。[45]法院一直将角色视为作品的一部分，这种对待角色的方式将导致各种问题。例如，这些角色即使被充分开发，对整个作品也只有很小的影响，仍然不能受应有的保护。换言之，如果角色没有构成作品的实质性部分，即使角色被充分开发，仅仅对角色的复制并不构成对作品的侵权，这时角色就不能够获得版权保护。

　　如上文所述，角色版权法地位提出的原因之一在于角色的相对独立性，其不仅包括艺术生命的独立性，还包括经济生命的独立性。它具体表现在角色和生命周期有时并不相同，特别是有些角色的经济生命要长于作品的法律生命，即包含角色的作品的版权保护期限届至之后，角色仍然有经济价值，此时角色的法律地位如何值得探讨。是因为角色还有经济价值而认定角色仍然受版权保护，还是因为角色实际上是作品的一部分，作品的版权法生命结束之后，角色的版权法生命也随之结束？版权法权威Nimmer教授认为一旦作品进入公有领域，作品中包含的任何事物，包括角色都进入公有领域。[46] 按照这种观点，进入公有领域的作品中的角色也随之进入公有领域。但他人可以将这个角色用在其他作品中，并且添加新的特征，就这些新的特征获得版权保护。这种判断符合演绎作品的版权法原则，演绎作品的创作基础可以是仍然受版权法保护的作品，也可以是进入公有领域的作品。如果一部作品已经进入公有领域，后来者可以使用作品中的角色，添加自己的个性描述，就自己的个性描述获得版权保护；如果后来者通过先前作品作者的授权获得使用特定角色的权利，而先前作品在后来作品仍处于版权保护的时候已经进入公有领域，先前作品中的角色进入公有领域，后来者可以就自己在原有角色的基础上添加的新特征获得版权保护。即当包含相同角色的不同作品的版权保护期限届至的日期并不相同的时候，这个角色的保护期限仍然按照版权法的一般原则来确定。具言之，原初作品中的角色原型随着原初作品的版权期限届至而进入公有领域，后来作品如果对角色原型做了个性添加，该作品的作者可以就这些添加的要素获得版权保护。他人可以自由使用已经进入公有领域之作品的角色，但不可以使用后来作品中添加的新的特征、新的视觉要素或其他的角色变化。[47]

　　（二）角色的可版权性标准

　　角色只有在满足可版权性要件的时候才能够获得版权保护。例如，虽然性别也是作者的实质性人格特征，但仅仅是首先描述了一个男人或女人的作者并不能就男人或女人的一般描述获得版权保护，因为其中并不包含作者的个性。普通角色类型应当属于思想的范畴，如果将其归入版权人的私权之下，可能会产生阻碍社会进步的后果。不过，角色不同于一般作品，其思想与表达的区分更加难以界定，就角色而言，采取适当的可版权性标准以实现激励创作和保护公共利益的平衡更加困难。有关角色的可版权性标准存在诸多不同界定和表述，有些界定甚至显得比较绝对和主观。例如有观点认为，如果文学角色出现在包含一系列人类或非人类之同伴的情景之中，该角色只需要一个名字和很少的一般特征就可以成为被保护的表达。[48]Goldstein认为，当角色行事的方式立刻显现出与众不同（distinctive）并且不令人吃惊（unsurprising），那么这个角色就可以受到版权保护。[49]认定角色可版权性的传统标准主要有清晰描绘标准和“被讲述的故事”标准。

　　1、清晰描绘标准（The Distinct Delineation Test）

　　清晰描绘标准由Nichols v. Universal Pictures Corp.[50]案提出，在该案中，Hand法官认为如果文学角色被清晰的描述（distinctly delineated），其可以独立于情节单独受版权法保护。角色被开发的程度越低，其受到版权保护的可能性和程度越低，这是作者使它们太不清晰所应当受到的惩罚。之所以要求角色只有被充分描绘才能够获得版权保护，是因为没有被充分描绘的角色很可能是不受版权法保护的思想；[51]相反，文学角色只有被充分的描绘才能构成作品的表达性因素。[52] Nichols案的清晰描绘标准已经成为角色侵权案例中使用的标准做法。[53]例如，Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.[54] 案就应用了这种标准来判断角色的可版权性。在该案中，法院认为泰山（Tarzan）这个角色被清晰描绘了，具有可版权性。法院说泰山是个猿人，他是个能够同其丛林环境密切合拍的个体，能够同动物进行交流，也能够体验人类的感情。他是有活力的、天真的、年轻的、温和的和强壮的。他就是泰山。

　　学者在Nichols案对清晰描绘标准初步表达的基础上对该标准进一步阐述，在一定程度上丰富了其内涵。有学者认为，清晰描述标准依赖以下原则，即角色开发的程度越高，其越体现受保护的表达，离普通思想的距离越远。Nichols案发展出两部分测试标准（a two-part test）的第一步是考察角色是否被以足够的描述进行创作而能够获得版权保护；第二步是考察涉嫌侵权人是否复制了这种开发（development），而不仅仅是更宽阔的和更抽象的轮廓（outline）。 [55]另有观点认为，在清晰描绘标准之下，首先要问的是原创性的角色表达是否充分的被描绘以具有可版权性？其次，涉嫌侵权的角色的表达是否同原创性角色的表达存在实质性相似？如果上述两个问题的答案是肯定的，法院将会认定原创性的角色与其出现于其中的整个作品被侵权。[56]

　　清晰描绘标准避免对思想赋予版权保护的基本出发点是正确的，但该标准本身似乎并没有对角色版权保护的司法实践提供多少指导。清晰描述标准难以适用主要在于以下三个原因：该标准是模糊的，让法官来充当文学批评的角色；法院经常错误的适用该标准，导致过度保护；该标准并没有必要的保护最为充分开发的角色。[57]首先，Nichols 案在角色获得版权保护需要多少的描绘（delineation）才构成“清晰的描绘”方面提供很少的指导，[58]角色是否具有可版权性需要法官的直觉判断。[59]其次，清晰描述标准有可能对角色赋予过度的保护，因为在适用该标准的时候，法院可能只注重分析原告的角色是否具有可版权性，而没有分析原被告的角色是否实质性相似以构成侵权。再次，该标准并没有必要的对最大程度开发的角色赋予版权保护。因为，越是丰富的角色可能是同上下文联系越是紧密，[60]对该角色的记忆越是同故事的情景联系起来，我们并不容易记起这种跌宕起伏和具有多面性格的角色。[61]相反，越是单调的角色越是容易被人记忆和识别，[62]从而受到的版权保护越多。让法官建立在角色是否被充分开发（well developed）的基础上得出有关角色是否受版权保护的结论并不是个令人满意的解决方法。[63]

　　2、“被讲述的故事”标准（The “Story Being Told” Test）

　　另一个判断角色可版权性的“被讲述的故事”标准由Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.[64]案提出，该案讨论了文学和电影角色的可版权性。1930年，作家Dashiell Hammett将他写的故事“The Maltese Falcon”专有拍摄成电影、制作广播节目和电视节目的权利卖给了Warner Bros.。在Hammett 出卖了这些权利之后，他继续写有关Falcon中的英雄Sam Spade的故事。Hammett然后将有关Sam Spade的新故事的拍摄成电影、制作广播节目和电视节目的权利卖给了第三方主体。该第三方主体从1946年到1950年制作了广播系列节目“The Kandy Tooth”和“Adventures of Sam Spade”。Warner Bros.主张其对Sam Spade 角色和角色名称的使用侵犯了它在原来的Sam Spade故事的版权。第九巡回法院认为Warner Bros.所谓的财产并不包含在合同之中，这些财产并不是他们所购买之版权的一部分。版权法的目的是为了促进科学和实用艺术的进步，如果当作者出卖了故事的时候就必要的出售了故事角色将来的权利，版权法的目的不会被促进。角色构成“被讲述的故事”（the story being told）是可能的，但如果角色仅是讲述故事之游戏中的棋子（chessman），它并不处于版权赋予的保护范围之内。即使Hammett将其在Falcon中的全部权利转让，这种转让并不阻止其将其中的角色应用在其他的故事之中。这些角色是讲述故事的工具，这些工具并不随着故事的出卖而出卖。

　　按照“被讲述的故事”标准，如果角色仅是讲述故事的棋子，该角色不具有可版权性；反之，如果角色构成“被讲述的故事”，角色具有可版权性。如同Nichols案，Warner Bros.案似乎并没有明确阐述一个角色如何才能够构成“被讲述的故事”，使得该标准的适用变得模糊。为了正确适用“被讲述的故事”标准，法院采取了以下方式来使该标准更加清晰化。首先，如果角色的名字出现在作品的标题中，该标准得以满足；其次，如果角色出现在注重角色开发而相应的故事情节比较简单的作品之中，“被讲述的故事”标准更可能被满足；第三，当几个演员都饰演相同角色的时候，角色可能被认为满足“被讲述的故事”标准。[65]法院发展的这些标准确实有一定指导意义。例如，如果角色的名字出现在作品的标题中，该作品往往是围绕这个角色来创作的，该作品所叙述的故事就是该角色本身的故事，角色于是构成“被讲述的故事”；当作品的情节较少而主要的笔墨围绕角色的开发来进行的时候，角色的开发构成作品的实质性部分，角色更可能是清晰阐述的表达而不是思想；不同的演员饰演相同的角色的事实间接证明了角色具有独特的实质性人格特征，是作者的个性表达，可以受版权保护。

　　“被讲述的故事”标准的主要弊端之一是将角色的可版权性标准定得过高，对角色的版权保护施加了过高的障碍。[66]根据Warner Bros.案的判决，除非角色本身就是故事，也就是说当角色同其所出现的作品不可分离的时候，角色才能够获得版权保护；[67]要使这一标准适用，角色将不得不出现在一个缺少情节的故事中，在这个故事中，角色的研究将构成作品的全部或者实质性的全部；[68]该标准潜在的将所有的文学角色移入公共领域。[69]因此，“被讲述的故事”标准从来没有被广泛应用过，它的适用范围似乎特别限制在文学角色之中；[70]许多法院拒绝使用这种标准，或者曲解该标准的意思以避免该标准可能带来的后果，或者忽视该标准而采取清晰描述标准。[71]另外，同清晰描绘标准一样，“被讲述的故事”标准要求法官成为文学和艺术的评论者，[72] 而这是一项危险的作业。

　　3、可预见性标准（The Predictability Test）

　　除上述两个标准之外，有学者提出所谓可预见性标准来确定角色的可版权性。该标准认为当一个角色被置于新的情节或者环境之中，他将会以一种可预见（predictable）的方式作为，这个角色变得足够具体（concrete enough）以至于能够获得版权保护。[73]在分析角色的可预见性的时候，法院应当关注三种不同的领域：身体特征（physicality）、出身的故事（story of origin）和行为（behavior）。只有当三者中的每个都表现出足够的特色（distinctive）以至于使该角色具备可预见性时，这个角色才具备可版权性。身体特征指的是人的表演角色中能够被观众客观观察的一部分。身体特征包括该角色的服装（costume）和其经常使用的小道具（props），也包括体形（physical build）和表演者的面部特征（facial characteristics）。身体特征对描绘一个角色极度重要，流行的角色有一系列具有个性特征的身体动作以折射其个性。出身的故事指的是一个充分描绘的角色的历史性因素。成功的角色往往有引人注目的出生故事。历史性的出生很重要，因为它往往作为一个路标为观众找到线索来预见该角色在未来如何行为。出生故事也和当前的事情联系。一个角色的任务和其完成该任务的能力往往取决于该角色来自于何处和其现在同谁联系在一起。行为指的是角色的行动（actions）和反映（reactions）。假如事实审判者（the trier of fact）不了解角色的行为，他就不能够预见他未来的行动，从而应该判定该角色没有被充分描绘（insufficiently delineated）。[74]

　　可预见性标准确实在一定程度上能够帮助确定特定角色是否具有可版权性。如果角色的表现是可以预见的，这个事实间接证明了作者对角色作出了充分的开发；在角色充分开发的时候，作者往往注入了个性表达；这样的角色往往并不是停留在思想的层面，而成为可版权的表达性因素。例如，大力水手在需要力量的时候就要吃菠菜，一休在遇到困难问题的时候就会用手在脑门上画上两圈来思考问题的答案，这些角色往往以一种可预见的方式来行为，而往往是具有可版权性的。

　　4、替代措施

　　上述三种标准都企图从可版权性的角度来确定角色的版权保护范围，但三者都存在模糊的嫌疑。可版权性标准的不清晰可能导致很多弊端，例如，可能导致对角色的过度保护。于是，有学者企图跳出角色是否具备可版权性的窠臼，力图从另外的角度出发探讨角色的版权保护。

　　例如，有学者认为在分析文学角色版权保护的时候，适当的起点并不是确定角色是否充分被开发而能够获得版权保护，而是将涉案的角色进行对比以看其是否实质性相似。实际上，在多数案例中，当一个角色被认定是太老套或者没有充分开发而不具有可版权性的时候，在原告和被告的角色之间只有模糊和一般的相似。在没有作出对比的情况下企图确定角色开发的程度导致抽象和没有结果的推测。相反，如果法院将原被告的角色进行对比，这种分析具有清晰性和具体性，特定的特征和这些特征的组合能够被对比以阐明角色的开发。考察角色在涉嫌被侵权之作品中的开发程度同侵权只具有间接相关性。[75]文学角色可版权性标准的模糊和缺乏可以通过确认文学角色的可版权性并不是问题之所在得以避免。反之，关键问题是被告角色是否同原告角色实质性相似。如果答案是肯定的，被告侵犯了原告作品中的版权。分析原被告角色之间的实质性相似的程度比意图确定角色是否被充分开发以获得版权保护更为有用。[76]

　　四、角色的版权保护与公开权

　　（一）公开权的基本涵义

　　各种观点对公开权的认识比较一致。公开权（the right of publicity）指的是一个人就其名字和肖像进行商业开发和禁止他人未经授权的商业开发的权利。[77]公开权是拥有、保护一个人的名字、肖像、行为或特性，就其中的商业价值获利，并阻止他人对这些特征进行非法开发的权利。[78] 公开权指的是使某人的名字（name）、肖像（likeness）和识别特征（identifying characteristics）免受未经同意的商业开发的权利。[79]公开权就是对一个人的实质性人格特征进行商业化利用的权利。[80]虽然公开权既保护名人又保护非名人，[81]但主要是保护名人（celebrity）阻止他人对其名字、肖像和/或个人特性（personal identities）之未经授权的商业使用。[82]联邦法并没有保护公开权，公开权只是一种州法上的权利，并且许多州并没有在制定法中确认公开权。[83]

　　公开权传统上是在普通法的隐私权之下进行分析的。[84] 公开权首先被确认为一个单独的诉因是在Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.[85]案中。在该案中，法院主张在隐私权之外并且独立于隐私权，一个人在其相片的公开价值中享有权利，即赋予出版其照片的排他特权，这个权利称之为公开权。在Haelan案的判决作出之后，公开权渐渐的被接受。目前已在相当数量的司法判决中被确认。[86]

　　（二）角色的版权保护与公开权之间的关系

　　角色的版权保护同公开权是不同的，角色一般是虚构的，但公开权针对的则是真人特别是名人的形象。从公开权的历史发展来看，公开权原则是普通法隐私权的副产品，应只被用来保护非虚构人物的肖像和特征。[87]外国学者一般也认为角色的版权保护与公开权不同。公开权应当适用于非虚构人物的商业开发，而不是虚构的创造。[88] 公开权是为了保护知名人士（well-known people）对其名字和肖像的商业开发，该原则并不是设计用来保护角色创造的。[89]然而，我国的权威观点似乎将角色的版权保护与公开权混淆在一起。例如我国有学者似乎用“形象权”来代替“公开权”，但又认为形象权包含对“虚构人的形象”进行商业化利用的权利。[90]这种混淆认识导致问题的复杂化，使本来可以分别明晰解决的问题人为的变得不清晰。因此，我们应当将角色的版权保护与公开权区分开来：角色是作者创作的产物，应当受版权保护；而公开权涉及的是对真实人物的实质性人格特征进行商业化利用的权利。

　　虽然角色版权保护一般涉及的是虚构角色，而公开权的对象则是真人的实质性人格特征，两者的区分似乎非常清晰，但两者在某些领域还是可能存在模糊地带和可能发生冲突的情形。通常来讲，电视节目主持人、杂技表演人、体育表演人的形象一般就是该人的个人形象，而电影或电视剧中的角色则可能是个人特征与作者勾画之特征的结合；前者涉及公开权一般没有什么问题，而在电影或电视剧中当演员和他们的角色都是人而且具有相似之外观的时候，怎样解决角色保护和公开权保护之间的关系是个重要的法律问题。对电影或电视剧中的角色构建来讲，是作者还是表演者发挥了主导作用，如何确定作者与表演者就角色的开发所享有的权利，需要依据一定的法律原则进行确定。

　　角色的版权人可能是合作作者，因为角色的表现要素多元，可能是由多个作者共同创作的。有观点认为，虚构的电视角色应当认为是作者和表演者的合作作品，该作品由作者的文字表达和表演者的外观与特征共同构成。[91]当演员在电视或电影上描绘虚构的角色时，演员不仅展示了其身体外观，而且使构成作者创作的角色之个性品质和特殊习惯呈现在公众面前。演员就其专业造型免受未经授权之商业开发的保护具有强烈利益，制片人就保护其虚构角色的财产权有强烈的利益。[92]因此，需要对这两种利益进行适当协调。首先要做的是确定这种“合作作品”的版权归属与分配，其中一个直观的做法就是区分表演者与作者在角色创作中各自所作出的贡献。即考察在一个电影或电视中到底是真实人物的形象还是虚构角色占据主导地位，真实人物的角色特征应当由演员享有公开权；而虚构角色则应当由制片人享有版权。有学者提出了区分真实人物形象与虚构角色在作品中之地位的方法：如果一个普通的外行的观察者能够从视听角色中识别出一个实质性的区别于真实人物角色的个性（personality），一个虚构的角色（fictional persona）得以建立。一个看起来和感觉起来实质性的同演员的真实人物形象相像的角色很难具有原创性。相反，一个实质性的区别于演员的真实人物形象的角色不仅是原创的，而且是一个有社会价值的新表达。[93]

　　演员可能依照州法的公开权对角色版权的行使进行干涉，这种干涩可能带来以下消极后果：[94]首先，演员通过主张他们的州法权利能够干涉版权人对版权作品的专有使用，市场将把虚构角色创作的收益从作者转移到演员，现存版权法规则之下所产生的激励将被减少，社会将会受到损害。其次，如果演员能够挑战版权人对虚构角色的利用，开发演绎作品这种极具价值的权利将会大打折扣。再次，担心对公开权的侵犯会阻碍预期的被许可人获得许可，从而阻碍版权人利用其早期计划的声望。第四，当版权人的利益和演员的利益冲突的时候，州法所创造的权利将阻碍版权人在其能够最大化其利益的领域进行投资，将大量减少版权规则所产生的激励。第五，在雇用作品之下，演员作为受雇人已经享有工资待遇，不需要通过获得版权保护来激励创作。为了节省交易成本，需要由雇用人来享有版权。反之，如果演员能够干涉版权人对虚构角色的使用，这种干涉将会破坏雇用人（版权人）和受雇人（艺术家）之间的平衡，降低雇用作品条款在减少交易成本方面的有效性。第六，如果演员能够否决版权人使用虚构角色来创作演绎作品，虚构角色不能够再被自由转让，州法创造的权利将同现行的版权规则向冲突。最后，有效的滑稽模仿需要从原来作品中进行引用，让演员对这种使用享有否决权增加审查（censorship），有可能剥夺人们的言论自由和版权法所促进的创造。

　　基于包括交易成本节省在内的各方面因素的考虑，有观点提出所谓产品（Work Product）理论来解决演员的公开权与角色的版权之间的关系。产品理论认为演员是制片人的受雇人，是被支付报酬来创作一个产品，对一个角色的饰演应当属于雇用人而非演员。演员对其扮演的角色的形象不享有任何财产权，因为角色的形象并不是演员本身的形象。[95]虽然角色的创造可能并不仅仅是作者的功劳，演员在演绎的自身特质和技巧也对角色的建构起到了很大作用。例如，相同角色由不同演员进行演绎往往会产生不同效果。可是，依照产品理论，演员的这种“创作”行为也是一种受雇行为，其所产生的结果应当属于雇用人所有。可见。产品理论在一定程度上简化了公开权与角色版权之间的关系，对交易成本的节省有一定的帮助。另外，角色版权与公开权的关系虽然不易确定，当事人却可以用合同来解决两者之间的关系，避免模糊和不可预见之法律后果的发生。

　　角色是作者的一种创作，如果符合可版权性的要求，可以获得版权保护。角色也可能具有象征和符号的功能，从而受到商标法和不正当竞争法的保护。一般而言，商标法和不正当竞争法下的角色侵权是否发生需要考察两个问题，一是角色是否获得第二含义；二是被告对角色的使用是否造成了公众混淆。




【作者简介】
卢海君，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。


【注释】
[1]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 430（May, 1986 / June, 1986）。
[2]Gregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 63, 66（2005）。
[3]Marks, The Legal Rights of Fictional Characters, 25 COPYRIGHT L. SYMP. （ASCAP） 35, 37-38 （1980）。
[4]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 430（May, 1986 / June, 1986）。
[5]E. Fulton Brylawski, Protection of Characters - Sam Spade Revisited, 22 Bull. Copyright. Soc'y. 77, 78 （1974）。
[6]Hill v. Whalen & Martell, 220 F. 359 （S.D.N.Y. 1914）。
[7]Kenneth E. Spahn, The Legal Protection of Fictional Characters, 9. U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 331, 340 （1992）。
[8]Columbia Broadcasting System v. DeCosta.377 F.2d 315 （1st Cir. 1967）。
[9]Rokeach v. Avco Embassy Pictures, 3 Med. L. Rptr. （BNA） 1774, 1779 （S.D.N.Y. 1978）。 See David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 689（May, 1990）。
[10]Warner Bros., Inc. v. Am. Broad. Cos., 720 F.2d 231, 240 （2d Cir. 1983）； Atari, Inc. v. N. Am. Philips Consumer Elecs. Corp., 672 F.2d 607, 619 （7th Cir.1982）； Walt Disney Prods. v. Air Pirates, 581 F.2d 751, 754 （9th Cir. 1978）。
[11]Leslie A. Kurtz, The Independent Legal Lives of Fictional Characters, 1986 Wis. L. Rev. 429, 451（1986）。
[12]Walt Disney Productions v. Air Pirates., 581 F.2d 751 （9th Cir. 1978）， cert. denied, 439 U.S. 1132 （1979）。
[13]Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications. Inc., 111 F.2d 432 （2d Cir. 1940）。
[14]Fleischer Studios, Inc. v. Freundlich., 73 F.2d 276 （2d Cir. 1934）， cert. denied, 294 U.S. 717 （1935）。
[15]King Features Syndicate v. Fleischer., 299 F. 533 （2d Cir. 1924）。
[16]Walt Disney Productions v. Air Pirates.581 F.2d 751 （9th Cir. 1978）， cert. denied, 439 U.S. 1132 （1979）。
[17]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 430-31（May, 1986 / June, 1986）。
[18]Peter K. Yu, Fictional Persona Test: Copyright Preemption in Human Audiovisual Characters, 20 Cardozo L. Rev. 355, 356-57 （1998）。
[19]Michael Todd Helfand, Note, When Mickey Mouse Is as Strong as Superman: The Convergence of Intellectual Property Law to Protect Fictional Literary and Pictorial Characters, 44 Stan. L. Rev. 623, 627-28 （1992）。
[20]Jessica Litman, Mickey Mouse Emeritus: Character Protection and the Public Domain, 11 U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 429, 431 （1994）。
[21]Francis M. Nevins, Jr., Copyright + Character = Catastrophe, 39 J. Copyright Soc'y U.S. 303, 303 （1992）。
[22]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 347（2001）。
[23]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 348（2001）。
[24]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 349（2001）。
[25]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341（2001）。
[26]Jones v. CBS, 733 F. Supp. 748, 753 （S.D.N.Y. 1990）。
[27]Jonathan S. Katz, EXPANDED NOTIONS OF COPYRIGHT PROTECTION: IDEA PROTECTION WITHIN THE COPYRIGHT ACT, 77 B.U.L. Rev. 873, 878（October, 1997）。
[28]Detective Comics, Inc. v. Bruns Publications.111 F.2d 432 （2d Cir. 1940）。
[29]Gregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 63, 64（2005）。
[30]B. KAPLAN, AN UNHURRIED VIEW OF COPYRIGHT 2 （1967）。 at 51. See LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 437（May, 1986 / June, 1986）。
[31]Gregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 63, 64（2005）。
[32]Supp. Rep. of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law: 1965 Revision Bill, 89 Cong. 1st Sess. 6 （1965）。
[33]Dennis S. Karjala, The Investiture of Professor Dennis S. Karjala as the Jack E. Brown Professor of Law: Harry Potter, Tanya Grotter, and the Copyright Derivative Work, 38 Ariz. St. L.J. 17（Spring, 2006）。
[34]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 693（May, 1990）。
[35]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 694（May, 1990）。
[36]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 432（May, 1986 / June, 1986）。
[37]Edmund W. Kitch, Response, Comment on Dennis S. Karjala, Harry Potter, Tanya Grotter and the Copyright Derivative Work, 38 Ariz. St. L.J. 41, 41 n.3.
[38]Jasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters That Constitute The Story Being Told: Who Are They And Do They Deserve Independent Copyright Protection? 8 Vand. J. Ent. & Tech. L. 365, 366（Spring, 2006）。
[39]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 430（May, 1986 / June, 1986）。
[40]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 430（May, 1986 / June, 1986）。
[41]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 430（May, 1986 / June, 1986）。
[42]Supp. Rep. of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law: 1965 Revision Bill, 89th Cong., 1st Sess. 6 （1965）。
[43]Supp. Rep. of the Register of Copyright on the General Revision of U.S. Copyright Law: 1965 Revision Bill, 89th Cong., 1st Sess. 6 （1965）。 at 6.
[44]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 688（May, 1990）。
[45]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 694（May, 1990）。
[46]1 MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT, section 2.12 （1993）。 See LESLIE A. KURTZ, 1994 AALS SYMPOSIUMTHE METHUSELAH FACTOR: WHEN CHARACTERS OUTLIVE THEIR COPYRIGHTS. 11 U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 437, 440（1994）。
[47]Silverman v. CBS Inc., 870 F.2d 40, 49 （2d Cir.）， cert. denied, 492 U.S. 907 （1989）。 See LESLIE A. KURTZ, 1994 AALS SYMPOSIUMTHE METHUSELAH FACTOR: WHEN CHARACTERS OUTLIVE THEIR COPYRIGHTS. 11 U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 437, 441（1994）。
[48]Anderson v. Stallone, 11 U.S.P.Q.2d （BNA） 1161 （C.D. Cal. 1989）。 See Dennis S. Karjala, The Investiture of Professor Dennis S. Karjala as the Jack E. Brown Professor of Law: Harry Potter, Tanya Grotter, and the Copyright Derivative Work, 38 Ariz. St. L.J. 17（Spring, 2006）。
[49]See 1 Paul Goldstein, Copyright 2.7.2, at 2:97 （2d ed. 1996）。
[50]Nichols v. Universal Pictures Corp.45 F.2d 119 （2d Cir. 1930）。
[51]See Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119 （2d Cir. 1930）， cert. denied, 282 U.S. 902 （1931）。
[52]Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121 （2d Cir. 1930）。
[53]Kenneth E. Spahn, The Legal Protection of Fictional Characters, 9. U. Miami Ent. & Sports L. Rev. 331, 334 （1992）。
[54]Burroughs v. Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.519 F. Supp. 388 （S.D.N.Y. 1981）。
[55]1 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright 2.12 （Matthew Bender & Co. ed. 2004）。 See Jasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters That Constitute The Story Being Told: Who Are They And Do They Deserve Independent Copyright Protection? 8 Vand. J. Ent. & Tech. L. 365, 367（Spring, 2006）。
[56]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection, 78 Calif. L. Rev. 687, 691 （1990）。
[57]Leslie A. Kurtz, The Independent Legal Lives of Fictional Characters, 1986 Wis. L. Rev. 429, 457-59 （1986）。 See Jasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters That Constitute The Story Being Told: Who Are They And Do They Deserve Independent Copyright Protection? 8 Vand. J. Ent. & Tech. L. 365, 368（Spring, 2006）。
[58]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 343（2001）。
[59]Gregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand - A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told?, 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 63, 80 （2005）。
[60]Jasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters That Constitute The Story Being Told: Who Are They And Do They Deserve Independent Copyright Protection? 8 Vand. J. Ent. & Tech. L. 365, 369（Spring, 2006）。
[61]Leslie A. Kurtz, The Independent Legal Lives of Fictional Characters, 1986 Wis. L. Rev. 429, 465 （1986）。
[62]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 439（May, 1986 / June, 1986）。
[63]Jasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters That Constitute The Story Being Told: Who Are They And Do They Deserve Independent Copyright Protection? 8 Vand. J. Ent. & Tech. L. 365, 369（Spring, 2006）。
[64]Warner Bros. Pictures, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc.216 F.2d 945 （9th Cir. 1954）。
[65]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 344（2001）。
[66]Dean D. Niro, Protecting Characters Through Copyright Law: Paving a New Road Upon Which Literary, Graphic, and Motion Picture Characters Can All Travel, 41 DePaul L. Rev. 359, 365 （1992）。
[67]MELVILLE B. NIMMER & DAVID NIMMER, NIMMER ON COPYRIGHT.§ 2.12, at 2-175（1994）。 See Kenneth E. Spahn, THE RIGHT OF PUBLICITY: A MATTER OF PRIVACY, PROPERTY, OR PUBLIC DOMAIN? 19 Nova L. Rev. 1013, 1019（Spring, 1995）。
[68]8 Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright, 2.12. （2003）。 See Gregory S. Schienke, The Spawn of Learned Hand-A Reexamination of Copyright Protection and Fictional Characters: How Distinctly Delineated Must the Story Be Told? 9 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 63, 66（2005）。
[69]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection, 78 Calif. L. Rev. 687, 694 （1990）。
[70]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection, 78 Calif. L. Rev. 687, 694 （1990）。
[71]Leslie A. Kurtz, The Independent Legal Lives of Fictional Characters, 1986 Wis. L. Rev. 429, 455 （1986）。 See Jasmina Zecevic, Distinctly Delineated Fictional Characters That Constitute The Story Being Told: Who Are They And Do They Deserve Independent Copyright Protection? 8 Vand. J. Ent. & Tech. L. 365, 368（Spring, 2006）。
[72]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 432（May, 1986 / June, 1986）。
[73]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 350（2001）。
[74]Mark Bartholomew, PROTECTING THE PERFORMERS: SETTING A NEW STANDARD FOR CHARACTER COPYRIGHTABILITY, 41 Santa Clara L. Rev. 341, 351-52（2001）。
[75]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 439（May, 1986 / June, 1986）。
[76]LESLIE A. KURTZ, THE INDEPENDENT LEGAL LIVES OF FICTIONAL CHARACTERS. 1986 Wis. L. Rev. 429, 442（May, 1986 / June, 1986）。
[77]Factors Etc., Inc. v. Pro Arts, Inc., 652 F.2d 278, 287 （2d Cir. 1981） （Mansfield, J., dissenting）， cert. denied, 456 U.S. 927 （1982）。
[78]Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723, 728 （S.D.N.Y. 1978）。
[79]Note, The Right of Publicity Run Riot: The Case of a Federal Statute, 60 S. CAL. L. REV. 1179 （1987）。
[80]Kathleen B. Dangelo, Note, How Much of You Do You Really Own? A Property Right in Identity, 37 Clev. St. L. Rev. 499, 510 （1989）。
[81]Haelan Lab., Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866, 868 （2d Cir. 1953）。
[82]Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN HUMAN AUDIOVISUAL CHARACTERS. 20 Cardozo L. Rev. 355, 357（September, 1998）。
[83]Kenneth E. Spahn, THE RIGHT OF PUBLICITY: A MATTER OF PRIVACY, PROPERTY, OR PUBLIC DOMAIN? 19 Nova L. Rev. 1013, 1014（Spring, 1995）。
[84]Harold R. Gordon, Right of Property in Name, Likeness, Personality and History, 55 NW. U. L. REV. 553 （1960）。
[85]Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 （2d Cir. 1953）。 See Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN HUMAN AUDIOVISUAL CHARACTERS. 20 Cardozo L. Rev. 355, n44（September, 1998）。
[86]Kathleen B. Dangelo, Note, How Much of You Do You Really Own? A Property Right in Identity, 37 Clev. St. L. Rev. 499, 508-09 （1989）。
[87]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 701（May, 1990）。
[88]Note, The Right of Publicity Run Riot: The Case of a Federal Statute, 60 S. CAL. L. REV. 1179, 1180 （1987）。
[89]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 696（May, 1990）。
[90]郑成思：《知识产权法》，法律出版社，1999年，第32页。
[91]David B. Feldman, Finding a Home for Fictional Characters: A Proposal for Change in Copyright Protection. 78 Calif. L. Rev. 687, 699（May, 1990）。
[92]Stephen Clark, Of Mice, Men and Supermen: The Copyrightability of Graphic and Literary Characters, 28 St. Louis U. L.J. 959, 961 （1984）。 See Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN HUMAN AUDIOVISUAL CHARACTERS. 20 Cardozo L. Rev. 355, 355-356（September, 1998）。
[93]Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN HUMAN AUDIOVISUAL CHARACTERS. 20 Cardozo L. Rev. 355, 364（September, 1998）。
[94]Peter K. Yu, FICTIONAL PERSONA TEST: COPYRIGHT PREEMPTION IN HUMAN AUDIOVISUAL CHARACTERS. 20 Cardozo L. Rev. 355, 360-364（September, 1998）。
[95]Lugosi v. Universal Pictures.603 P.2d 425. at 431-34 （Mosk, J., concurring）。