我国地方性控烟立法研究

【出处】《行政法学研究》2011年第4期
【摘要】控烟立法被公认为是控制吸烟最有效、最直接的措施。然而我国目前还没有全国性的统一控烟立法，已有的地方性控烟立法在内容上与世界卫生组织《烟草控制框架公约》相比也存在较大的差距。着重研究我国现有的地方性控烟立法的现状，分析其存在的问题，在此基础上对今后我国的控烟立法进行展望，是一个有益的尝试。
【关键词】地方性控烟立法；执法模式；控烟范围；法律责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年1月9日是《烟草控制框架公约》在中国生效五周年的日子，也是中国向世界卫生组织承诺履约的截止日期，很显然，我们爽约了。一个重要的原因就是中国的控烟工作缺乏法律的保障与支撑，特别是没有全国性统一的控烟立法，[1]现有的地方性控烟立法无论是在形式上，还是在内容上都与中国签署的《烟草控制框架公约》的要求有较大的差距。研究我国现有的地方性控烟立法的现状及存在的问题，对于把握控烟立法的发展方向，全国性控烟立法的出台，以及控烟执法工作的全面开展都具有重要的意义。

　　一、我国地方性控烟立法之现状

　　为了便于研究，笔者将地方性控烟立法的范围限定为大陆地区制定的专门的烟草控制地方性法规和规章。根据《立法法》的规定，拥有地方性法规制定权的主体包括省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会；省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会。[2]拥有地方政府规章制定权的主体是省、自治区、直辖市人民政府；省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府。[3]截至2011年7月1日，我国拥有地方立法权的主体有81个，其中省、直辖市31个，省会城市27个，经济特区6个，国务院批准的较大的市17个。下面笔者根据统计，[4]对现有的地方性控烟立法进行简单介绍。

　　4个直辖市中，北京、上海、天津三地颁布了专门的控烟地方性法规，重庆市没有专门的控烟立法，而是将控烟的内容放到《重庆市爱国卫生条例》中予以规定。27个省都没有专门的控烟地方性法规，只有吉林省颁布了控烟的地方政府规章：《吉林省城市公共场所禁止吸烟规定》。

　　27个省会城市中，除太原市和福州市以外，其他省会城市都有控烟立法，其中，拉萨市将控烟的内容规定在《拉萨市爱国卫生管理条例实施办法》中。

　　6个经济特区中，深圳、珠海、汕头、厦门有专门的地方性控烟立法，海南岛和喀什没有专门的地方性控烟立法。

　　国务院批准的17个较大市当中，有15个市有地方性控烟立法，吉林市和邯郸市没有专门的地方性控烟立法。

　　二、我国地方性控烟立法之分析

　　我国地方性控烟立法的存在己有十几年的时间，加入《烟草控制框架公约》也有五年多的时间，总体来看，控烟立法在减少吸烟对公众健康的危害方面起到的作用微乎其微，多数立法成了摆设，甚至很多人都不知道控烟立法的存在。已有的控烟立法起不到应有的作用是问题的关键所在。笔者将着重从形式、内容以及实施三个方面对现有的地方性控烟立法进行分析、讨论。

　　（一）形式上的特点

　　1.地方性控烟立法的效力层级较低。

　　按照上述统计，在31个省级单位中，专门的控烟地方性法规只有3部，地方政府规章1部，其余的省级单位没有单独的控烟法规或者是规章，有的将控烟规定在爱国卫生运动条例中，有的则干脆没有控烟的相关立法。较大的市[5]中，地方性法规占的比例也很小，多数控烟立法是以地方政府规章的形式存在。而地方政府规章的法律位阶要明显低于法律和法规，较低的效力层级可能会增加立法在实施过程的阻力。对于烟草控制而言，法律是公认的最有效的办法，在没有中央统一立法的情况下，由地方根据本辖区的情况在不同宪法、法律相抵触的情况下进行突破，不失为一个好的选择，但是地方性立法也应当选择高位阶的地方性法规来进行，以期更好地保证控烟立法的强制执行力。

　　2．地方性控烟立法颁布时间大多是在《烟草控制框架公约》签署之前。

　　中国于2003年11月10日正式签署《烟草控制框架公约》，在此之后制定或修改地方性控烟立法的城市仅有6个。[6]绝大多数地方性控烟立法制定于1995年到1999年期间。[7]《烟草控制框架公约》是世界卫生组织为减少烟草使用对人类健康带来的危害而发起成立的国际公约，公约对烟草使用的界定、烟草控制的措施等内容规定得科学、详尽而具有可操作性，并且我国加入公约后，公约在我国已经具有国内法的效力，与公约内容相抵触的国内法就应当相应地进行清理，然而，根据公约内容进行修订或者立法的城市寥寥无几，原有的控烟立法在立法理念和内容上已经滞后，如果继续沿用将会使控烟工作的效果大打折扣。

　　3．地方性控烟立法在城市层面覆盖率非常高。

　　在50个拥有地方立法权的较大城市中，有44个城市有地方性控烟立法。较高的立法覆盖率能够保证有法可依，能够为控烟工作的开展和具体的执法提供法律依据，但需要注意的是有法可依只是控烟工作的前提和基础，有法必依和违法必究、执法必严也在很大程度上影响着法律实施的效果，如果只是一味地制定法律，法律制定出来了得不到执行和实施，那么立法的目的和意义也会丧失。

　　（二）内容上的不足

　　虽然我国地方性控烟立法的覆盖率较高，但是由于出台时间较早，现在看来，在内容上与世界卫生组织《烟草控制框架公约》以及当前控烟工作的需要还存在着一定的差距。

　　1、立法名称。

　　立法的名称直接决定着立法的内容和范围。目前我国大多数地方性控烟立法的名称都是“××省（市）公共场所禁止吸烟××规定”。这一名称的设定存在三个方面的问题：

　　第一，将范围限定于“公共场所”，缩小了烟草控制的区域。按照《烟草控制框架公约》第8条第2款的规定：防止接触烟草烟幕的范围应当限定在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及适当时包括其他公共场所。因此，烟草控制的范围不仅限于公共场所，还应包括工作场所等。

　　第二，将烟草控制的手段限定于“禁止”，减少了烟草控制的手段。“烟草控制”系指通过消除或减少人群消费烟草制品和接触烟草烟幕，旨在促进其健康的一系列减少烟草供应、需求和危害的战略。[8]控制包含禁止和限制两个含义。针对不同的区域应当采取不同的手段，例如，对于室外公共场所就很难做到“禁止”吸烟，宜采用“限制”吸烟的手段。

　　第三，“吸烟”的界定范围狭窄。我国传统意义上的吸烟指的是吸烟者吸入、呼出烟雾，忽视了行为人点燃烟草制品后，即使不吸入或者呼出烟雾，烟草制品本身也会自燃发出烟雾，实际上和呼出烟雾的危害是一样的。

　　2．立法目的。

　　立法目的是制定法律所要达到的目标和社会效果，同时也为立法所涵盖的内容提供一个明确的方向和指导。现有的地方性控烟立法关于立法目的的规定涵盖了以下几个方面：保障公民健康；减少吸烟造成的危害；保护社会环境；预防火灾；提倡社会公德；提高城市文明水平等。立法目的如果过多、过于分散不仅会影响法律条文制定的重心，也会削弱法律执行的力度和效果。立法目的只需要规定最重要、最核心的目的即可，控烟立法的直接目的是消除或减少烟草、烟幕造成的危害，最终目的是保障公民的健康，至于保护社会环境、预防火灾、提高城市文明水平等虽然也是控烟立法的目的，但相对于保障公众健康而言是处于次要的地位，这些次要的目的在法律的具体条文当中也可以得到体现，不必全部在立法目的当中予以明确。

　　3．控烟工作的执法模式。

　　控烟工作的执法模式包括控烟领导体制、工作机制、执法体制、责任承担等内容。执法模式关系到控烟立法能否在实践中真正得到贯彻和执行。执法模式的混乱和不确定性也是我国控烟立法贯彻落实情况很不理想的重要原因。

　　我国控烟工作的执法模式基本上可以分为两种：

　　第一，统一执法模式。统一执法模式是指由一个行政机关或部门来负责烟草控制的监督管理和执法工作。统一执法模式又分为两种类型：一类是由爱国卫生运动管理委员会或者办公室主管控烟工作以及执法，大部分地方采用此种模式；另一类是规定由卫生行政管理部门领导和管理本地区的控烟工作，并负责具体的执法监督。例如，《南昌市公共场所禁止吸烟暂行规定》第2条规定：市卫生局是本市行政区域内公共场所禁止吸烟工作的主管部门。各县（区）卫生局负责本行政区域内公共场所禁止吸烟工作的监督和管理。民航、铁路等部门的卫生防疫机构对管辖范围内禁止吸烟的工作实施监督和管理。

　　第二，分散执法模式。分散执法模式是指由不同的行政机关分别负责监督、管理本系统内的控烟工作。[9]

　　统一执法模式和分散执法模式各有利弊。统一执法的优点在于执法公正、公平，便于监督管理；缺点在于没有专门的控烟执法队伍。分散执法的优点在于可以利用各行业现有的执法队伍和力量，便于执法；缺点在于执法主体过多过滥，难以保证执法效果，同时，行业内部执法监督，违背自然公正的法律原则。

　　4．控烟范围。

　　控烟范围是控烟立法中最重要的部分，控烟范围的大小直接关系到公民健康权的保护程度。控烟范围包括禁止吸烟的范围和限制吸烟的范围两部分内容，从保护公民健康权的角度来讲，应当尽可能扩大禁止吸烟的范围。我国地方性控烟立法关于控烟范围的规定可以分为两个阶段。

　　第一个阶段是在我国签署《烟草控制框架公约》之前。在这个时期，控烟范围一般规定为部分公共场所内禁止吸烟，加之小部分工作场所禁止吸烟。绝大部分地区都规定了公共交通工具及其等候区域禁止吸烟，这一规定相对比较超前。这个时期的规定存在的问题是：

　　第一，没有对公共场所和工作场所加以区分；

　　第二，对于禁止吸烟的公共场所范围的表述采取的是列举的方法，存在挂一漏万的问题，没有涵盖所有应当禁止吸烟的公共场所；

　　第三，对禁止吸烟和限制吸烟没有明确的区分，导致在关于吸烟室（区）划定时比较混乱，由于吸烟室不可能将吸烟产生的烟幕与空气完全物理隔离，禁止吸烟场所是不能划定吸烟室（区）的，因此，将吸烟室（区）的划定规定在禁止吸烟的部分是不合适的。[10]

　　第二个阶段是我国签署《烟草控制框架公约》之后。这一时期的控烟立法明显吸收了公约的很多内容，较之以往的立法也有了明显的进步。区分了禁止和限制吸烟；增加了部分室内工作场所禁止吸烟的规定；增加了部分室外公共场所禁止吸烟的规定。但是与公约的规定相比还存在着如下问题：第一，禁止吸烟的范围没有涵盖所有的室内公共场所和工作场所，特别是对于室内工作场所的规定还应进一步加强；第二，对于餐厅、宾馆、度假村等几类经营性场所的规定过于宽松，这几类场所恰恰是人员密集、流动性大的场所，吸烟产生的危害也是最为直接的。

　　总之，我国现有的地方性立法关于控烟范围的规定与《烟草控制框架公约》的规定相比较还存在着以下差距：首先，控烟范围设定的方式采用肯定列举的方式，不能够穷尽所有应当控烟的场所；其次，室内公共场所和室内工作场所尚未全面禁烟，特别是室内工作场所及餐厅、酒店、旅馆等场所禁烟规定过于宽松；再次，部分人员密集的室外公共场所没有列入禁烟范围，例如风景名胜区、游乐场；最后，对于吸烟室（区）设定的规定过于简单，起不到真正减少烟草烟幕危害的作用。

　　5．法律责任。

　　控烟立法的法律责任是指行为人因为违反控烟法律规定而应当承担的法律后果。我国地方性控烟立法关于控烟法律责任的设定基本上都是采用双罚制，既处罚单位，又处罚个人。单位主要是指法律规定的禁止或者限制吸烟的场所的经营者或者管理者。通过场所的经营者和管理者来引导、劝阻吸烟者放弃吸烟是比较切实可行的办法。因为场所的经营者、管理者相对于控烟执法人员来说拥有很多便利条件，可以随时随地的监督、劝导吸烟者放弃吸烟。同时，单位也负有保障单位内部人员身体健康的义务和责任。

　　我国地方性控烟立法当中关于单位和个人法律责任的规定，多数是以罚款的行政处罚的方式出现。对单位罚款的数额大多数为3000元以下，[11]有的地方甚至没有明确规定对单位的罚款数额。对吸烟者个人不听劝阻的处罚数额也较低。[12]随着社会的发展，我国居民的生活水平已经得到了很大的提高，当初规定的对单位和个人的罚款数额明显偏低，较低的违法成本不但不能预防和遏制违法行为的发生，甚至还会纵容违法者再次违法。

　　（三）控烟执法的实践

　　从实践执法情况来看，我国自拥有控烟立法以来，法律实施情况非常差，有法不依、执法不严的现象普遍。很多地方十几年来没有一张罚单，不是因为没有人吸烟，而是已有的控烟立法没有得到贯彻执行。控烟执法难成为阻碍控烟工作前进的一大问题。

　　首先，公民对吸烟危害健康的认识不足。吸烟在中国有数千年的历史，甚至在一定程度上已经融入到传统文化当中，很多时候已经成为社会交往的一种礼仪，加之吸烟导致的疾病显现具有滞后性，部分公民对吸烟有害存在误解，认为自身的吸烟行为不会危害他人的身体健康，公民对待吸烟的错误观念加大了执法的难度。

　　其次，控烟执法取证难。由于吸烟行为和吸烟动作时间短、隐蔽性强，加之吸烟者流动性大，导致了吸烟处罚取证难，往往是执法人员接到举报到达现场后，吸烟者和吸烟行为都已经不存在，无法获取证据，没有证据就无法作出处罚。在执法实践当中，有的餐馆为了吸引顾客用餐，非但不劝阻吸烟者在禁烟区吸烟，反而帮助吸烟者销毁吸烟证据，逃避处罚。

　　再次，控烟执法人员配备和经费保障不足。许多地方没有专门的控烟执法队伍和执法人员，控烟的范围和场所十分广泛，遍布城市各个角落，没有大量执法人员是无法保证执法的广度和效果的。此外，各地控烟执法的经费投入可谓少得可怜，据相关媒体报道，就全国而言，去年有约5000亿元的烟草税收，但投入到控烟工作的资金也只有500万元。人员和经费不足使得控烟执法工作得不到全面的开展。

　　最后，控烟执法流于形式。每年的世界无烟日，各地都会大张旗鼓地开展控烟检查和执法工作，但是往往都是雷声大雨点小，草草了事。这其中不乏有执法机关执法不严的问题，更有地方行业保护主义和GDP政绩观在作祟，烟草行业给地方财政带来的税收，以及控烟对餐饮、宾馆和旅游业带来的影响使得地方政府的控烟积极性大打折扣。

　　三、中央及地方控烟立法展望

　　我国现有地方性控烟立法在形式、内容以及实施方面存在的问题已经阻碍了控烟工作的顺利和有效开展，不利于公民健康权的充分保护。在我国签署《烟草控制框架公约》五周年后，我国的地方性控烟立法以及可能要出台的国家层面的控烟立法，应当充分认识原有控烟立法存在的不足之处，积极吸收借鉴公约及域外控烟的先进经验。笔者认为至少应当在以下几个方面有所侧重。

　　第一，应当尽可能扩大控烟的范围，特别是禁止吸烟的范围，争取能够实现室内公共场所和室内工作场所100％无烟。

　　控烟范围包括禁止吸烟和限制吸烟的范围。在禁止吸烟范围划定时要将几类比较特殊的场所纳入：电梯内部及其等候区域、地下通道等。对于餐厅、网吧、宾馆等人员密集的经营娱乐性场所应当全部纳入禁止吸烟范围，而不应以经营面积或餐位来作为是否将其纳入禁烟范围的标准。对于室内办公场所也应当纳入全面禁止吸烟的范围。在室内公共场所和工作场所全面禁烟的基础上，将部分人员密集的室外公共场所纳入禁止吸烟的范围，如，医疗机构的室外区域，教育机构的室外区域，公共交通工具的室外售票及等候区域，体育活动场所的室外区域等。其他的室外公共场所逐步纳入限制吸烟的范围，如公园，风景名胜区、游乐园等。控烟范围划定最终的目标是将除私人区域以外的其他公共区域全部纳入禁止吸烟的范围，以尽可能地减少烟草烟幕对于公众健康的损害。

　　第二，应当禁止设置吸烟室或者划定吸烟区。

　　根据《烟草控制框架公约》第8条实施准则的规定，100％无烟环境之外的相关任何措施，包括通风、空气过滤和指定吸烟区（无论是否有专门的通风系统），都一再表明是无效的，有其他方面和科学研究的确凿证据显示，技术方法不能防止公民接触烟草烟幕。因此，划定吸烟室（区）不能够将无烟环境和吸烟环境完全的物理隔离，也就不能完全保护不吸烟者免受二手烟的侵害。从保护公民健康权出发，无论是禁止吸烟还是限制吸烟的场所，都不能设置吸烟室或划定吸烟区。

　　第三，控烟的执法模式应当有利于控烟立法的实施和控烟工作的开展。

　　笔者认为我国的控烟工作应当采用统一执法的模式。烟草控制的监督管理和执法机关应当具备以下几个条件：独立于烟草业，不受烟草业的影响；具有公共卫生领域的专业背景；有专门的执法监督队伍。笔者认为由卫生行政部门来监督管理控烟工作比较合适，保障公众健康免受烟草烟幕危害是其职责所在，并且卫生行政部门已经有卫生行政执法的制度和队伍。可以考虑将卫生工作的监督执法与控烟工作的监督执法相结合。

　　第四，控烟立法应当融入公众参与的内容。

　　控烟工作单纯依靠执法机关的被动执法很难达到理想的效果，控烟事关每个公民的身体健康，需要全社会的共同努力，需要公民、企业、单位和媒体的宣传和监督。在控烟立法当中，公众参与也应当有所体现。比如，规定地方政府每年向社会公布控烟年度报告，各类媒体负有宣传监督控烟工作的义务，表彰和奖励积极控烟的单位和个人，设立控烟举报电话等。

　　第五，控烟法律责任的设定应当严格。

　　单纯依靠吸烟者的自觉戒烟以及他人的说教劝阻很难阻止吸烟者吸烟，由此也很难阻止烟草、烟幕对公众健康的损害。应当根据经济社会的发展，加大对不听劝阻的吸烟者，以及不履行控烟法律责任的场所经营者和管理者的处罚力度，通过增加其违法成本来阻止和预防违法行为的再次发生。

　　四、结语

　　我国地方性控烟立法数量众多，覆盖面较广，但是现有立法的内容较为滞后，实践当中也没有得到贯彻和落实，控烟立法减少烟草危害的作用没有得到充分发挥。我国加入《烟草控制框架公约》五周年，也是应当兑现全面控烟承诺之时，有必要对已有的控烟立法按照公约的精神和内容进行反思和重构，通过地方性控烟立法的修改来推动全国性控烟立法的出台，从而真正地实现通过控烟立法保护公民健康的目的。




【作者简介】
王建新，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]2011年3月11日颁布的卫生部部门规章《公共场所卫生管理条例实施细则》第18条规定了室内公共场所禁止吸烟的内容，但是过于简单，缺乏可操作性。
[2]我国《立法法》第63条。
[3]我国《立法法》第73条。
[4]统计以各地人大常委会、政府法制办门户网站的法律、法规资料库为依据。《哈尔滨市防止二手烟草烟雾危害条例》于2011年5月26日由哈尔滨市人大常委会通过，2011年8月12日由黑龙江省人大常委会批准，但因哈尔滨市人大尚未正式发布实施，本文暂不将该条例纳入讨论范围。
[5]我国《立法法》第63条第4款规定：本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
[6]我国签署《烟草控制框架公约》后制定或修改控烟立法的城市有唐山、北京、上海、银川、杭州、广州。天津、南昌、深圳、沈阳、重庆、兰州等地的控烟立法正在修改当中。最新的地方性控烟立法是《哈尔滨市防止二手烟草烟雾危害条例》，已通过但尚未公布实施。
[7]此期间各地区都在为争创国家卫生城市和全国文明城市而积极努力，客观上促进了地方性控烟立法的出台。
[8]世界卫生组织《烟草控制框架公约》第1条：术语的使用。
[9]如，《广州市控烟吸烟条例》第3条。
[10]如，《青岛市市区公共场所禁止吸烟规定》第4条第3款规定：在禁止吸烟场所，有条件的应当设立吸烟室或指定适当的地点作为吸烟区。
[11]如，《南宁市公共场所禁止吸烟暂行规定》第11条第2款规定：……（二）违反第4条第3、 5项的，责令改正并处以500元以上1000元以下罚款；《厦门市公共场所禁止吸烟规定》第9条第3款规定：违反本规定第4条第3项、第4项或第8条规定的，责令改正，可处以500元以上2000元以下罚款。
[12]如成都规定对吸烟者处5-10元罚款；深圳规定处20元罚款；长春规定处1元以上5元以下罚款。