医事刑法研究论纲

【出处】《现代法学》2011年第11期
【摘要】“医事刑法”应作为规范化名称加以确立。其研究乃刑事法应然视域，不必超越和游离于现有刑法基本理论体系。当前研究主要应围绕如何在充分运用好既存刑事法律规范的同时，理性检讨并修正其不足，及时确立新型医事刑法法益。对当前医事犯罪刑罚体系尚需进行必要延展，并注重在刑事一体化视域下重构医事刑事鉴定与审判机制。国内医事刑事立法应在坚持中国刑事法品质基础上，理性借鉴我国台湾地区和国外相关立法经验，注意立法的衔接性、动态性、包容性与超前性。
【关键词】医事行为；医事犯罪；医事刑法；刑法法益
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　刑事法历史演进印迹足以表明，其在时间维度上穿越人类历史，在空间上几乎覆盖全部领域。亦即，医事领域没有理由成为刑事法覆盖的“真空”。事实亦表明，古今中外关于医事犯罪问题的理论研究与司法实践从未停止过{1}。在国外以及我国台湾地区，目前关于医事刑法的理论研究更是已达相当深度，并与医事刑事司法实践紧密互动。祖国大陆白1990年代中期以来，医事纠纷骤增，涉医案件之社会影响力和危害性日益凸显，实现医事法治已成为历史和社会发展之必然要求。但祖国大陆目前关于整个医事法特别是医事刑法的研究尚很薄弱，后者甚至近乎空白，偶见研究尚表现为靶点分散，广度、深度、科学性和系统性均显不足，至于医事刑事立法更是远未跟进，且尚存诸多缺陷与误区，进而使当前对已具相当社会危害性的医事法律问题之处理或是束手无策、争论不下，或呈“去刑化”与“除罪化”倾向，与整个医事法治特别是医事刑事法治大的语境相悖。由此，医事刑法问题研究在祖国大陆已具应然性和紧迫性。

　　二、研究体系论

　　（一）医事刑法：一个规范的名称

　　值得注意的是，当前国内外特别是祖国大陆关于医事犯罪问题研究之称谓可谓处于滥用状态，有采用医疗刑法的{2}，也有用生命刑法的{3}，严重影响了研究的深入开展，也影响了体系化理论特别是相关研究范式的形成，这一问题亟待规范。其原因在于关于医事法本身名称的使用就很混乱，比如除此之外还有卫生法{4}、医疗法{5}、生命法{6}和医学法{7}2等。也有学者针对此滥用甚至相互间“抢占地盘”现象，提出应对不同称谓下的研究方向及范围进行重新思考与定位，遂提出将卫生法学定位于卫生行政、医事法学定位于医患关系和医事行为、生命法学定位于生命理论及生命科技医学应用的主张，如此操作有利于从各自的角度深化研究并能促进相应理论体系的形成{8}。该主张亦似有不妥，因为其对于医疗、卫生、生命、医事等相关概念及其关系尚缺乏进一步厘定澄清，仍无法彻底摆脱混用之尴尬局面，但无论如何总算是注意到了混用之弊端并试图加以分别，可谓让学界欣慰。

　　《辞海》对“卫生”的解释是：为增进人体的健康，预防疾病，改善和创造合乎生理要求的生态环境、生活条件所采取的个人和社会的措施{9}。可见，“卫生”一词一是更侧重于预防医学这样一个相对狭隘的角度，二是仅体现了对“生理”方面的增进和预防。然而，当前医学模式早已从传统的生物医学模式向生物——心理——社会医学模式转变，况且从医学学科体系来看，其下囊括了基础医学、临床医学、口腔医学、公共卫生与预防医学、中医学、中西医结合、药学、中药学等一级学科。可见，现代医学概念的外延显然宽于卫生学。故“卫生法”这一概念具有狭隘性。而“医学法”一词亦难被接受，因为用一个带“学”字的学科名称来作定语显然不妥，且法学科或部门法名称一般采其所调整、研究的具体对象或关系作定语，如经济法、军事法、环境与资源保护法等。至于“医疗法”一词，由其衍生法律关系的外延一般仅局限于临床上医患之间治疗与被治疗的关系，难以包容由药事、卫生监督、医事管理、人体试验以及克隆等现代医学科技涉及的各种关系。至于“生命法”一词亦有不妥。因为一方面，生命科学与医学概念的内涵与外延并不等同；另一方面，此概念过于强调生命法益，而忽略医事领域管理秩序、公序良俗等其他法益；再者，刑事法对生命法益之保护远不限于医事领域，故该概念显然又呈现泛化之倾向。总之，依前文分析，用“医事”一词足以涵盖卫生、医疗、生命领域等一切相关事务之问题，且该词与其他法律用语如商事、海事、军事等更相一致，在我国台湾地区和国际上早已成为约定俗成的医事法律专用术语{10}。故采用“医事法”、“医事刑法”作为法律学术与实践用语更为规范，也有利于与国际接轨。

　　（二）医事刑法学的定义、定位与定性

　　1．定义

　　定义“医事刑法学”，须从医事、医事关系、医事法、医事刑法等相关概念渐次推及。医事，就是医药卫生相关事务之统称；医事关系就是医事主体在医事行为中形成的各种关系；医事法就是调整和规范各种医事关系的法律规范的总和。据此，医事刑法就是调整和规范各种医事关系的刑事法律规范的总和，亦即规定医事领域内犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。医事刑法学就是一门以刑事法的视角研究医事法现象及其发展规律的科学，或者说是一门研究医事刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。

　　2．定位

　　对于一门新兴法律科学学科层级之厘定，主要是依据研究角度、调整方法和调整对象三个方面。值得注意的是，调整对象固然是学科层级或部门法的重要划分依据，但并非惟一依据或者说充分条件，更要考量其存在之必要性或不可替代性，否则势必导致相应学科层级的“泛滥”或“混乱”。当前主张将经济法学、教育法学划分为二级学科或独立的法律部门主要就是从调整对象这个特定角度考虑的{11}，但却备受质疑，有人甚至认为教育法学连三级学科的地位也达不到{12}。由此，医事法或医事刑法虽具有明确的调整对象即医事关系，但此并不表示其具有纳入法律学科体系或作为独立部门法存在之必然性。

　　目前关于医事法律关系之界定可谓争得“一塌糊涂”，有人认为是民事关系{13}，也有人认为是行政关系{14}，更有人认为既不是民事关系也不是行政关系，而是一种所谓斜向关系{15}。其实，包括医患关系在内的医事关系法律属性定位应是多维的，视具体情形不同既可能是民事属性，也可能是行政属性，还可能是刑事属性，无论将其单纯化为哪一种都是有失偏颇的。也就是说，医事法律关系完全可以分解到民法、行政法、刑事法等其他法律部门中去调整，如一般医患关系可以由民法调整，克隆、辅助生殖、安乐死、脑死亡之实施自然需借力于行政法，当然刑事法作为补充性手段应对相应法益作法律上的最后保护。这就意味着，医事法作为独立的上位法学学科或部门法存在不具有必要性价值，至少不应作为法学二级学科，或许可以考虑其分支如医事民法、医事行政法、医事刑法作为法学三级学科或更亚类学科存在，当然称之为相应研究方向似为更妥。基于此，医事刑法学亦仅仅是从刑事法的视角审视医事法问题或者说就医事领域的刑事法问题进行研究探讨，故也仅仅是医事法学下的分支学科或研究方向，或者说是刑事法学的分支学科或研究方向而已。

　　3．定性

　　通常，以国家本位为特征的公法被看作第一法域，而以个人本位为特征的私法被看作第二法域，那么由公法与私法相融合而产生的以社会本位为特征的社会法则是第三法域。医事法当属最后者，是典型的公私法渗透与交融的社会法。因为从医事行业的行政管理和对医事犯罪的规制来看，医事法属于公法；而从医事关系在诸多情形下为民事法律所调整来看，医事法又属于私法。但医事刑法作为医事法的下位概念或者说刑事法的属支，毫无疑问当属公法。

　　三、研究范畴论

　　（一）医事刑事法律规范的体例分布与定位

　　医事刑法作为祖国大陆刑事法研究的崭新视域，相应医事刑事法律规范的整个体例分布，尤其是其在刑法典中的科学定位问题值得关注。到底是将其单独作为一大类罪，抑或使其分布在其他各类罪之中？若是后者，如何具体配置又涉及一个立法技术性问题。否则，便会引发质疑和争论。比如，就我国关于医疗事故罪的立法而言，目前是单独设立“医疗事故罪”这一罪名，并将其归类于“妨害社会管理秩序罪”类罪中的“危害公共卫生罪”中，这种罪名设置及归类方式之科学合理性在学界一直颇受质疑，有学者就认为应将其归类于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中为宜{16}。

　　其实，就医事刑法的体例分布及其在刑法典中的定位问题而言，目前世界上大多数国家或地区均未制定医事特别刑法，对于医事犯罪的规定散见于判例法、刑法典、医事行政法规之中。比如，美国的医事相关犯罪，主要是在职业犯罪中加以探讨；联邦德国、瑞典等大陆法系国家刑法典亦均无相关医事犯罪的特别规定，而是规定在过失致人死亡、伤害罪等条款中。这种做法凸显了刑事立法者理性的立法思维和睿智的立法智慧。其实，医事刑法无非是就医事领域里的犯罪问题进行反思、追问，其侵犯的客体形式多样。而根据我国现行以同类客体为分类标准的犯罪分类方法，具体的医事刑事法律规范就刑法典而言，完全可以分别归入十大类罪中，而没有必要也不应集中另列他类。当然，随着医事刑法学研究的不断深入，医事犯罪所侵犯之法益若不能完全被包容于现行十大类犯罪客体之中，从而出现并列于十大类罪的新类罪也是完全可能甚至是必然的。同时，由于不同医事犯罪所侵犯客体具体形式不同，也可能使相应十大类罪中具体新罪名不断增加，进而从医事刑法的视角凸显整个刑事法立法趋向精确和成熟。但无论有五十大类罪外的新类罪或各类罪中具体新罪名的增加，医事刑法条文应融合于整个刑法典之中，没有必要独立分类。换句话说，医事刑事法律规范是现行整个刑法典的补充完善而非重构。这既符合当前我国大陆关于犯罪分类的通行做法，也有利于维护现行刑法典体系之完整性和有序性。

　　（二）医事行为刑法效应之考量与应对

　　1．基于既存刑事法律规范的“入罪”与“出罪”

　　面对新型医事刑法问题，首先应考虑发挥好既存刑事法律规范的作用，而不使之在应对医事刑事热点问题时成为“过剩的法律”，更不能对原本具有相当社会危害性之医事违法行为作“去刑化”处理甚至不处理。比如，对医疗收费畸高、开“大处方”、滥用检查以及“小病大治”等现象，如若涉及数额巨大，则涉嫌触犯《刑法》第266条规定的“诈骗罪”。再如，在当前我国尚未对安乐死立法之现实背景下，若对不符合安乐死实施要件而为之的，理应以《刑法》第232条“故意杀人罪”论；但对确符合安乐死要件，似应作“除罪化”处理，因为就犯罪本质而言，安乐死之实施并不具有社会危害性，当然也可以用超法规违法阻却理论来解释。另如，2007年11月发生的“肖志军拒签致孕妇死亡事件”，对于肖志军涉嫌杀人罪（间接故意抑或是过于自信的过失）应是主流观点，但对于医方到底是否需承担刑事责任却引起了热议。该案中虽有肖志军所谓“知情同意”的拒签，但医院已尽全力劝其签字，并在打算实施紧急救治和专断治疗时遇到了肖志军的阻拦，此时院方一边向110求助，一边上报北京市卫生系统的各级领导，得到的指示为：如果家属不签字，不得进行手术。即便如此，医院在患者情况急转直下乃至最为危急时刻，均采用了所有急救药物和措施，终因肖志军不同意签字而未行剖腹产手术死亡{17}。基于此，医院医护人员可以说充分运用了自我裁量权并履行了“最善的注意义务”或者说“万全的注意义务”[1]，即便是后来在卫生行政部门指示下的“不作为”，其刑责亦可藉以不具有“期待可能性”理论来免责。倒是卫生行政部门“不签字，不手术”的消极行政指令，如若与孕妇之死不能排除“假定因果关系”[2]，则可能涉嫌“渎职罪”。因为毕竟人权中生命权至上，且不可承诺。“不签字，不手术”的消极行政指令可谓对医事法“知情同意”原则的僵化理解。

　　2．检讨修正既存刑事法律规范

　　对既存医事刑事法律规范自身科学合理性之检讨，主要应集中在犯罪构成要件之模糊性以及定罪量刑两个靶点。

　　比如，现行刑法典对“非法行医罪”与“非法进行节育手术罪”这两种犯罪的规定，均以“未取得医生执业资格”作为主体限制性条件，而对于已经取得医生执业资格的人非法行医或实施节育手术的行为以及由单位所实施的此类行为是否按犯罪处理并不明确；再如，2010年3月底发生于山东济宁医学院的“弃婴尸体”事件[3]，针对相关医事责任人员是否涉嫌触犯《刑法》第302条“盗窃、侮辱尸体罪”引发热议。而焦点问题就在于该罪名在主观方面虽然明确界定为故意，但是否包括“间接故意”值得商榷。若然，该事件中直接责任人在荒唐地将死婴作“医疗垃圾”处理的同时，也触犯了“咨窃、侮辱尸体罪”的罪名。另如，针对现行《刑法》第335条“医疗事故罪”，有学者认为其法定量刑较其他业务过失犯罪畸轻{18}，理由是“医疗过失犯主体之医师所从事之业务，对于病人之身体生命容易构成危险，遂不能不加重其责任……，故一旦医师违反其医疗注意义务或未尽其医疗注意能力，自不能不负较普通过失为重之业务过失责任”{19}，这也是国际公认的原则。但当前尚存相反观点，认为基于医疗行为高风险性和医学事业发展之需要，故对于医事过失行为甚至有“除罪化”或“去刑化”之主张和呼声{20}。其实，从本质上讲，医事人员所承担的探索医学规律、治病救人的义务与其因主观罪过导致的应该承担的刑事责任是不矛盾的，或者说医学事业的发展不能以“忽略”刑法的法益保护为代价；再说，若以风险性和探索性作为医事过失“去刑化”之理由，那么是否一切具有类似特性职业均不应适用刑法呢？显然不妥。因为刑法谦抑性只是提醒我们应“理性”和“慎刑”，不能“感性”和“泛刑”，即坚持“立而不滥”的原则，而不是可以谦抑到“去刑化”之程度。故医事人员不应享有刑事豁免权，“医疗纠纷的全面除罪化，是不可能的”{21}。

　　3．建构新型医事刑事法律规范

　　随着医事行为的延伸和医事视域的扩大，特别是近代生命科学技术的发展和应用，现代刑事法视域中的医事法益外延正愈来愈呈现出不明确性、复杂性和新异性之特点，由此亦引发了刑事司法领域愈来愈多的尴尬难题。比如盗窃人体器官或组织、细胞是否构成“盗窃罪”？堕胎到底犯不犯罪以及恶意毁损胎儿又该如何定罪？对于医事行为侵犯人的精神健康权以及由于克隆、基因操控、辅助生殖等涉及人类的尊严等，刑事法是否应赋予其新型法益地位？对于非法进行人体实验及性别转换手术又该如何定罪等？如此诸多尴尬难题，显然已超越既存刑事法律规范的射程，故建构新型医事刑法法益与法律规范便具应然性和紧迫性。

　　比如，对于非法摘取或盗取人体器官、组织、细胞的，刑法上应增设“非法摘取、盗取人体器官组织细胞罪”；对于不具备移植资质或虽具资质但不按规定开展移植工作，情形或后果严重的，应通过刑事立法以“非法进行器官、组织、细胞移植罪”论。如此操作之立法基础便是须将器官、组织、细胞移植这一正常医事秩序纳入刑法法益范畴。再如，对于未取得执业资质而非法进行心理咨询与治疗，且情节或后果严重的，若以现行《刑法》第336条规定的“非法行医罪”规制似有不妥，因为该罪主体为“未取得医生执业资格”，且从立法原意来看，该处资格应未包括“心理咨询与治疗资格”，因为心理咨询与治疗毕竟不同于临床医疗。故在刑法上增设“非法进行心理咨询与治疗罪”更为妥当；另如，上文提到的“遗弃婴儿尸体”事件，其侵害社会公序良俗法益之相当严重社会危害性当无需争论，也就是说具有“入罪”之应然性。但若以现行《刑法》第302条“盗窃、侮辱尸体罪”论，在犯罪构成特别是主观方面又似有争议；当然相关责任人甚至还可藉以法律认识错误中“假想的不犯罪”为自己辩解，至少可能争取到减轻或从轻处罚，甚至不以犯罪论。但如若像日本刑法那样设有“遗弃尸体罪”或“秘密埋葬罪”[4]，那么相关责任人便罪无可逃，更没有为自己狡辩之空隙。

　　（三）重构医事犯罪刑罚配置体系

　　刑罚的配置，既应注意合理性，还要注意量刑方法的科学性。然而，我国现行医事刑事立法却存在着法定刑种单调、量刑幅度较低等诸多不足。比如，《刑法》第335条的“医疗事故罪”只规定了有期徒刑和拘役两种刑罚方式，配置过于单调，可考虑增加罚金刑和资格刑作为附加刑。当然，作为业务犯罪，甚至可考虑将此二者上升到主刑高度{22}。同时，我国大陆刑法还应注重缓刑在医事犯罪特别是过失犯罪中的应用。另外，已如前述，就当前我国大陆医事过失犯罪的法定刑配置而言，其法定最高刑仅为3年有期徒刑，这不仅违背了业务过失犯罪重于普通过失犯罪原则，而且比其他业务过失犯罪的处罚低，这恐与我国刑法罪责刑相适应的基本原则背道而驰。

　　值得注意的是，在当前建构和谐社会背景下，有必要探讨将刑事和解理念制度化和立法化的问题[5]，并将其引入过失特别是轻微过失医事刑事案。件处理之中，即在刑罚制度之外探讨有回旋余地的纠纷解决机制。这既是刑法谦抑性的体现，也是我国宽严相济的刑事政策在医事刑事法领域的具体体现。

　　（四）医事刑事诉讼

　　无论是德国李斯特的“整体刑法学”，还是国内储槐植首倡的“刑事一体化”，皆为寻求刑法和刑法运行内外协调路径，使刑法内部结构合理（横向协调）与运行前后制约（纵向协调），从而实现刑法最佳效益{23}。在此一体化的刑事法学研究模式之现实语境下，医事刑事诉讼无疑当成为整个医事刑事法学研究的重要视域。

　　比如，医事刑事案件的专业性特别是评判医事因果关系之复杂性，决定了科学的医事鉴定模式和客观、准确的鉴定结果对于法官进行公正裁判之特殊重要性。然而，现行医事刑事鉴定的两种模式，即由医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定和司法部门进行的法医鉴定，此二者在主体设置之科学性、启动机制之合理性以及鉴定结论之可靠性等方面均备受质疑。如前者存在以集体名义作出的鉴定结论公信力较差、责任追究机制缺位等不足；后者又有鉴定人员医事专业性欠缺、鉴定结论可靠性不足甚至有误之缺憾。此“二元”的医事刑事鉴定模式在具体应用中往往产生让法官难以选择的尴尬局面，也使医事刑事案件的处理更加复杂，甚至久拖不决。故应尽快建立起与现代司法鉴定管理体制相接轨的“一元多极”理性医事刑事鉴定模式，即将医事鉴定人和鉴定机构纳入司法行政部门统一的“一元化”管理，医事鉴定、法医鉴定、独立“专家证人”鉴定等“多极”鉴定方式并存，同时注重建构具结义务制度、质证制度、错鉴责任追究制度等。再如，对医事刑事案件审判重构之研究，从提升法官对医事刑事案件审判水准、鉴定结论应对质诘问而避免直接采用、限制性使用举证倒置、建立专家辅助人制度以及引入刑事和解制度等五个方面切入，当具现实性和可操作性{24}。

　　四、研究方法论

　　任何一门科学在发展初期往往容易呈现重视结论而忽视方法和过程的倾向，然而其发展和成熟又总是以其对于研究方法和研究过程重视程度的提高为标志。故关于医事刑法学研究的基本思路和方法的探讨就显得尤为重要。总体来讲，应充分运用马克思辩证唯物主义法学原理，牢固坚持辩证唯物主义和历史唯物主义世界观，着重把握好以下几点：

　　（一）严格遵循刑事法理论的一般原理

　　已如前述，医事犯罪问题研究就古今中外而言并非新鲜事物，只不过当前大陆对其研究薄弱，尤其在医事纠纷骤增和由现代生命科技技术衍生诸多法律问题之现实背景下，加强对其研究更具现实性和紧迫性。基于此，医事刑法问题研究仅是就医事行为涉及的刑事法效应进行探讨和考量，或者说通过医事刑法问题研究完善丰满刑法本体，而并非一个新的学科。故一般而言，毋需也不可能超越游离于现有刑法基本理论框架去展开。比如，医事过失犯罪就是一种业务过失犯罪，其刑罚尺度相较其他而言不应松动；对包括性变态、神经症、癔症在内的精神障碍者刑事责任之考量，还是应以其行为时主观上“罪过”之有无抑或轻重为客观依据，不能固化理解现行刑法藉以其虽属精神障碍但不属完全丧失自知力的重性精神病全然追究刑事责任，否则便违背刑事法罪责刑相一致和主客观相一致的基本原则。同时，对醉酒、吸毒或饮食其他精神活性物质导致的精神障碍刑事责任之考量须理性应用大陆法系国家的原因自由行为理论；对医事人员注意义务和注意能力而言，仍应采责任主义的一般原理，即注意义务是客观的，而注意能力是主观的，比如对医事水准之判定即不应采同级别普通医生之一般标准，而应视不同职级、不同地区客观厘定；冉如，探讨医事人员违法阻却或责任阻却问题时，也离不开正当业务说、期待可能性理论、信赖原则、衡平法思想、超法规违法阻却等刑事法一般理论{24}；主张将资格刑、罚金刑等上升为主刑亦非医事刑法研究衍生之“专利”，在其他研究中早有提及；而对轻微医事刑事案件之处理，刑事和解制度未尝不是现成的良好出路指向。另外，保安处分就精神障碍犯罪者而言亦应成为良好的刑罚替代或补充路径。

　　当然，也不必然排除个别基于医事刑法问题的研究而对当前某个具体刑事法理论补充抑或重构，甚至衍生出某个新的刑法理论之可能性，但这种例外或者说特殊性无论其出现的根据还是范围，目前均很难界定。

　　（二）注重把握辩证性与实用性原则

　　刑事法介入医事法益应摒弃非此即彼的绝对化思想，理性考量各类医事法益保护之权重，将首要法益作为优先保护法益，进而实现医事正义之最大化。比如，患者知情同意权和自我决定权通常应作为优先法益予以保护，这就决定了医生不能进行强制性医疗。但医事刑法法益保护之辩证性又提醒我们，此情形并非绝对。首先，在具备危害公共安全等前置条件时，完全可以对精神病患者、具有传染病、流行病现实传播危险性的患者或疑似病例进行强制性医疗。另外，在医事活动中，医师在尊重患者知情同意权和自我决定权的同时，还应履行一定的自我裁量权或紧急救治义务。因疏于履行并造成严重危害后果的理应承担相应刑事责任。例如，对于一位胆总管结石并脾大、脾功能亢进的患者，家属及患者本人积极要求医师给予胆结石摘除手术，但医师明确告知，患者因脾功能亢进致血小板数量低下，有凝血机制障碍，故不宜手术。然而，在患者及其家属多次强烈要求下，医师还是同意并为其实施了手术，但果真导致患者术中及术后出血不止而死亡的后果。本例中，医师显然不能因自己已履行了告知义务以及有患者及其家属的知情同意而免责，因为医事刑法法益辩证性保护原则之主旨就是要最大限度保障患者利益并实现医事正义之最大化。故患者及家属的知情同意应视为无效，医师亦应因未充分履行自我裁量权而实施了本不应进行的手术承担刑事责任。

　　医事刑法研究当然还应注意实用性，提升研究效益。比如关于死亡标准的确立问题，不能认为脑死亡和传统的心肺死亡标准二者只能选其一，甚至于争论不休，或许目前“二元”死亡标准更符合我国实际。再如，对待胚胎与胎儿的刑事法属性定位问题，与具无休止地争论其属于“人”抑或是“物”或者是“特殊的物”，倒不如就称之为“胚胎与胎儿”，及早明确其新型医事刑法法益保护地位最为重要。另如，对医事刑事诉讼问题之研究，似无需涉及传统诉讼中的各个环节，仅根据医事刑事案件之专业性，抓住医事刑事鉴定和审判两个关键环节展开即可。

　　（三）理性借鉴外埠经验与坚持中国刑法品质相平衡

　　必须承认，国际上英、美、法、澳、日等国家以及我国台湾地区关于医事刑法学的研究和立法实践早已走在了世界前列，大陆应通过比较研究，在此方面加紧学习借鉴，但又不能全盘照搬，毕竟我国的国家制度、社会文化特别是法律文化与之相比又有很大差异。比如，日本和我国台湾地区法律分别规定，怀孕若超过22周、24周，无法定情形不得堕胎，否则便有堕胎犯罪之嫌{19}，如若我国将胎儿确立为刑事法益加以保护，那么应允堕胎的法定时限是否也适用于此就很值得斟酌；再如，脑死亡、安乐死虽在国外早已有立法实践，但在我国究竟能否以及何时、如何进行刑事法规制则值得审慎考虑。

　　（四）注重立法的衔接性、动态性、包容性与超前性

　　不同法律之间纵向与横向的衔接、配套性能如何，反映了一个国家的立法水准，同时也是考量一个国家当前法律是否在一个内容较为完备、运行机制较为完善的框架中运行的重要维度。我国大陆相关医事刑事立法的缺如更加提醒今后加强其与民法、行政法以及其他社会法之间衔接之必要性。比如，尽管现行《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》已将代孕、买卖配子等问题界定为犯罪[6]，但实质上是“一纸空文”，因为现行刑事法尚未对此进行明确规制；反过来，诸如受精卵、胚胎和胎儿的刑事法保护地位以及同性恋者、单身者是否可借助辅助生殖技术帮助生殖后代等问题，若无宪法、民法等国家基本法律或相关专门法的及时回应，刑事法恐怕也不应介入过早。

　　所谓动态性，即指刑事立法中应适度包含和体现“日落条款”。医事问题往往受社会、文化、伦理和道德观念影响较大，历史性和时代性较强。比如，目前单身者在我国不被应允使用人类辅助生殖技术生殖后代，但并不代表以后不可以；代孕在我国当前属于绝对禁止行为，但并不意味着以后不可以被限制性地应允。故对这类问题，医事刑法应及时准确地作出调整和回应，而不能延迟或错位；包容性是指立法应当在追求犯罪罪名罪状及责任具体化和明确化的同时，尽可能保留一定的限度和弹性，以便及时将那些新出现而尚未犯罪化的医事违法行为及时纳入规制视野。

　　“超前立法可以使人们改变旧的行为模式，建立新的行为模式，可以在一定范围内把落后推向先进，把野蛮推向文明，起到法律对社会的促进作用。”{25}故在医事刑事立法中，还应尽可能预测医事行为特别是先端医事技术所引发的社会关系各种变动可能性之风险，并将其纳入立法的调控范围。比如，对于安乐死、脑死亡、生殖性克隆人、性别转换手术、制造基因武器或非人非兽怪物等具有争议性和风险性的医事问题，应通过医事刑法及其相应渊源法的超前制定对其明确规制，以便于医事临床或科研人员准确操作，而不是对其采取模糊态度，一味放任。否则，负面效应一旦变为严重危害现实之后再考虑立法应对，则往往为时已晚。

　　当然，在医事刑法学研究中，还应注意运用实证分析、规范分析、价值分析、逻辑分析等研究方法，兼顾传统与现代、定性与定量、宏观与微观相结合，努力使医事刑法学研究更加科学化，为制定形式理性、实质公平的医事刑事法律规范提供科学理论依据。

　　五、结语

　　以上仅是就医事刑法学研究基本问题从宏观上谈了粗浅看法，有些地方未必经得起推敲甚至可能是错误的。但无论如何，若能藉此唤起我国大陆关于刑事法介入医事问题更多深入、系统的思考，亦算是尽了绵薄之力，并愿一如既往地关注医事刑法学之嬗变与新生。




【作者简介】
莫洪宪，武汉大学刑事法研究中心主任，教授，博士生导师，法学博士；刘维新，武汉大学法学院兼职研究员，医学博士，法学博士后研究人员。


【注释】
[1]对于“最善的注意义务”之理解，既包括充分履行结果预见义务，也包括充分履行结果回避义务（参见：臧冬斌．医疗犯罪比较研究{M}．北京：中国人民公安大学出版社，2005；113．）。
[2]对于假定因果关系，即虽然是表面上的事实因果关系，但并非刑法上的因果关系。即医事人员虽违背一般诊疗规范，导致了危害结果的发生，但即便当时遵照常规操作，同样的结果也会发生，大陆法系国家的刑法理论将此种因果关系界定为假定的因果关系（参见：张明楷．大陆法系国家的因果关系理论{G}／／刑法论丛：第2卷．北京：法律出版社，1999：281．）。
[3]2010年3月29日，在山东省济宁市郊区洗府河桥下发现21具被当作“医疗垃圾”抛弃的婴儿尸体，经查来源于济宁医学院附属医院，而相关责任人只是按因违反医院有关规定受到行政处理或治安拘留，未被追究刑事责任（参见：李向华．遗弃婴儿遗体是否构罪{N}．河南法制报，2010—4—15（13）．）。
[4]日本相关法律规定，12周以上的堕胎胚胎必须经过火化处理。日本《刑法》第24章“有关礼拜场所和坟墓的犯罪”中的第190条规定：“损坏、遗弃或取得尸体、遗骨、遗发或藏置棺内的物件的，处三年以下惩役；第192条规定：“未经验尸即将非正常死亡的人埋葬的，处五十元以下罚金或罚款。”（参见：日本刑法典{M}．张明楷，译．2版．北京：法律出版 ，2006：71．）
[5]作为现代国家司法体系中的正式制度的刑事和解实践，通常被认为渊源于加拿大Ontario 州 Kitchener县Elmira镇1974年所开始实施的“加害人和被害人之间的和解”（Victim—Offender Mediation，简称VOR）。该制度的主要理论基础包括恢复正义理论、平衡理论以及契约理论等。刑事和解虽然目前我国在立法上没有明文规定，但是在对轻微刑事案件、未成年人犯罪案件以及交通肇事等案件的司法处理实践中已经出现了许多实例。（参见：冯仁强，李益明．刑事和解的理论基础与案件范畴{J}．法治研究，2007，（3）：3．）
[6]当然，《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》是由卫生部颁布的行政法律规范，而不是由全国人大作为国家权力机关进行的立法，故法律位阶较低，从而其将代孕、买卖配子等问题界定为犯罪的权威性和公信力本身就值得质疑。


【参考文献】
{1}臧冬斌．医疗犯罪比较研究{M}．北京：中国人民公安大学出版社，2005：9—32．
{2}郑逸哲．医疗刑法{M}．台北：瑞兴图书股份有限公司，2009：1；杨丹．医疗刑法研究{M}．北京：中国人民大学出版社，2010：12．
{3}康均心．生命刑法原理{M}．台北：元照出版公司，2009：1．
{4}钱矛锐．论卫生法的部门法属性{J}．医学与哲学：人文社会医学版，2008，（2）：64；陈绍辉．卫生法地位研究{J}．法律与医学杂志，2005，（2）：114．
{5}植林哲．医疗法律学{M}．冷罗生，陶芸，江涛，等，译．北京：法律出版社，2006：1；雷光和．试论医疗法现存问题及其立法构想{J}．法制与社会，2010，（2）：263．
{6}倪正茂．生命法学研究略论{J}．政治与法律，1997，（3）：13；刘长秋．论生命法的独立部门法地位——兼对我国生命法研究的未来展望{J}．东方法学，2008，（5）：75．
{7}王晓燕．论医学法学专业培养模式中的若干问题——从医学法学专业人才的需方市场角度{J}．法律与医学杂志，2006，（4）：268．
{8}王森波．卫生法学、医事法学、生命法学探析{J}．中国卫生法制，2009，（2）：4．
{9}夏征农，等．辞海{K}．上海：上海辞书出版社，1999：735．
{10}黄丁全．医事法{M}．台北：月旦出版股份有限公司，1995：1；蔡墩铭．医事刑法要论{M}．台北：台湾翰芦图书出版有限公司，2005：iii；加藤久雄．医事刑法入门{M}．东京：东京法令出版社，2005：1．
{11}杨紫炬．经济法{M}．北京：北京大学出版社，1999：38；蒋超．中国教育法学学科建设基本问题研究{J}．四川教育学院学报，1998，（2）：6．
{12}李曙光．经济法词义解释与理论研究的重心{J}．政法论坛，2005，（6）：3，7；黄明东，杜玉萍，汪萍．对我国教育法学学科定位的几点认识{J}．清华大学教育研究，2006，（6）：78．
{13}李志强．对医患关系是民事法律关系的探讨{J}．中国社会医学杂志，2010，（1）：19；宋晓亭．论医患关系是民事法律关系中的合同关系{J}．法律与医学杂志，2001，（1）：21．
{14}胡晓翔．医改指归——医患关系之痛的原因与解决之道的思考{J}．南京医科大学学报：社会科学版，2009，（2）：98．
{15}张赞宁．论医患关系的法律属性{J}．南京医科大学学报：社会科学版，2001，（4）：239．
{16}卢建平，田兴洪．论医疗事故罪的几个问题{J}.甘肃政法学院学报，2003，（2）：74．
{17}袁正兵，吕卫红．丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡{N}．检察日报，2007—11—23（1）．
{18}邵将．对医疗事故罪法定刑的理性思考{J}．医学与哲学：人文社会医学版，2008，（9）：54—56．
{19}蔡墩铭．医事刑法要论{M}．台北：台湾翰芦图书出版有限公司，2005：215．
{20}何新兴．医疗行为除罪化以免医病双输{J}．现代法律，1998，（191）：6．
{21}林东茂．刑事医疗过失探微：从一个案例说起{J}．月旦法学杂志，2009，（176）：267．
{22}黄晓亮．论完善我国现行刑罚体系的原则与思路{J}．当代法学，2010，（1）：104—105；石玮玮．韩国刑法典之优劣与借鉴{J}．法制与社会，2007，（3）：168—169．
{23}储槐植．刑事一体化与关系刑法论{M}．北京：北京大学出版社，1997：294．
{24}刘维新．医事刑事法初论{M}．北京：中国人民公安大学出版社，2009：278—309．
{25}张根大，方德明，祁九如．立法学总论{M}．北京：法律出版社，1991：95．