民商事审判风险管理体系的建构

【出处】《政法论丛》2011年第5期
【摘要】我国已经进入了风险社会，公共管理领域必须对此作出回应，民商事审判领域面对的矛盾纠纷，来自社会层面的风险与民商事审判本身的自有风险还可能叠加激化，出现激烈爆发的危险境地。民商事审判作为创新社会管理的手段，为阻却风险到危险的发展进路，应该植入先进的风险管理理念，建构前置风险评估、风险提示、风险预防、风险化解与应对的流畅风险管理体系。
【关键词】民商事审判；风险社会；风险管理；体系建构
【写作年份】2011年


【正文】

　　“危机并非是突发灾难性事件的结果，也是长期未得到管理的风险产物。因此，应急性的危机回应是不够的，危机管理者应该通过危机风险管理防患于未然，降低组织与公众的脆弱性。” [1]（P103）民商事审判领域面对的纠纷矛盾，有可能在诉讼阶段激化，来自社会层面的风险与民商事审判本身的自有风险还可能叠加，最终出现激烈爆发的危险境地。科学建构民商事审判风险管理制度是推进社会管理创新的应有之义，是契合司法规律的理性选择，是社会主义法律体系完善的延伸之举。

　　一、风险来临：民商事审判风险管理的必然性

　　必然性来源于正当性和恰当性，正当性来源于自身价值，恰当性来源于客观需要。民商事审判风险管理的正当性与恰当性来源于风险管理的存在价值和民商事审判工作客观需要。

　　（一）风险管理内涵的盖然性到现实性

　　目前，民商事审判工作的风险管理意识与体系仍然十分落后。无论从风险预防，还是应对，都具有滞后性。被动接受和应对这个领域的风险是当前民商事审判工作管理的主导做法。对于风险的应对具有功利性导向。无论出现了道德风险还是其他风险，对于风险的的处置主要做法是采取对法官个人进行责任追究的方式来被动应对。广东省四会市法官莫兆军的境遇，集中显示了当前民商事审判风险管理体系缺失带来的极端个案。莫兆军在遵循了民商事审判证据规则进行裁判后，却独自承担了风险发生损害的后果，这种例证在实务界并不鲜见。只是被动承受风险带来的危害后果，使民商事审判法官的职业风险增大。这种被动对待风险的模式值得认真反思。因为风险从宏观层面上必然存在，主动进行风险管理，进行转嫁和分担风险应该是风险管理的主要价值取向，改变以往被动应对该领域风险的做法势在必行。

　　风险的基本含义是出现某种不利局面或发生某种灾难性事件的不确定性。民商事审判领域内的风险来源是多元的，而不是单一的，但有些风险具有可控性。目前对于民商事审判中可能存在的风险，我们目前仅仅停留在应对可能出现的道德风险这个方面，也就是主体的职业自律，通行的做法只是廉政教育。对于这种道德风险的应对也主要依靠法官自律和事后监督追究责任作为主要应对手段，存在应对风险制度上的严重缺失。这实际上根本不能称为风险管理制度。目前这种空缺使民商事审判管理方式比较落后，民商事审判领域的风险，可能是从盖然性风险到现实危险的转变，才能引起人们对风险管理理念的注意。对于民商事审判风险管理的内容，不应该仅仅局限在廉政方面的道德风险，应该全面覆盖民商事审判所有的领域，这种风险管理与应对才有实际价值和现实意义。

　　（二）风险管理存在的客观性到叠加性

　　“风险社会”是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。“风险社会就是一个世界风险社会。” [2]（P23）其基本内涵就是全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展存在着严重的威胁。尽管目前还有很多学者就中国是否进入真正的风险社会提出不同的看法，但面对全球范围内进入风险社会趋势及现状，我们也同样面临这个挑战。“转型时期中国社会呈现高风险状态。” [3]（P30）风险社会来临，不仅仅对工商企业和行政机关带来不可预期的风险，也对整个国家司法权体系的运行带来前所未有的冲击，民商事审判作为国家调整平等主体之间的民商事活动的国家司法权行使重要形式，风险社会对其管理方式的冲击尤为突出。寻找民商事审判领域内风险存在和发展的深层次原因所在，也就是风险社会来临的社会背景。

　　对于民商事审判中风险来源的考察，我们首要考虑的就是风险社会这个客观存在。“大量的事实证明，随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已经迅速进入‘风险社会’，不安全的隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策。” [4]（P38）风险社会中的风险从或然性、可能性变成现实，很多都反映到民商事案件中。如市场交易风险、高度危险作业、高科技发展带来的危险和危害，这种现实社会生产生活中的危险往往因为人类对风险社会背景认识不足而发生，或者扩大化，甚至带来灭绝性的危害后果。进入民商事审判领域后，司法权承担的责任是追究违约或侵权责任人的过错责任或社会责任，而不是承担该社会风险带来的危害后果。在风险社会背景下，民商事审判作为一种宏观意义上的社会决策，同样也存在风险，一旦这种风险与来自案件本身矛盾纠纷的社会风险叠加，将异化甚至放大风险。

　　（三）风险管理适用的普适性到特殊性

　　风险管理的最初来源是科技名词，是自然科学领域内的一个概念，后来被引申到人文社会科学领域。风险管理又名危机管理，其基本含义是如何在一个肯定有风险几率的环境里，把风险减至最低的管理过程。其中内容主要包括对风险的量化、评估和应对一系列基本工作，包括对风险的量度、评估和应变策略。如今，越来越多的行业和部门引入风险管理的基本做法，这种现代管理理念不再单纯属于工商企业所独占，风险管理在公共组织行为管理中具有普遍适用性。在涉及公共利益领域，特别是关系到重大公共项目的投入等重大决策过程中，风险评估与应对是必要的项目。纵观民商事审判权在整个社会管理中的定位，民商事审判已经成为社会管理创新主要支撑基点，也是发挥民商事法律法规在社会管理规则之治这一积极作用的保障。这个领域内的风险管理也适用一般组织风险管理基本原则，这就是风险管理的普遍适用性。

　　随着现代司法理念的树立，对于民商事审判风险管理就成了必须考虑的主题。不少法院已经将廉政风险管理引入法院工作管理中，这只是风险管理的端倪。风险管理这个概念在司法工作中的运用还没有发挥应有的作用，还具有局限性。民商事审判职业本身就有高危性，这是其职业特质决定的。在市场经济飞速发展的实证状态下，社会运动发展过程中出现的矛盾往往会反映到民商事审判中。利益冲突无论反映到直观的诉讼标的之上，还是反映到深层次的社会矛盾上，皆是越来越尖锐。新时期主要社会风险反映到民商事审判中，造成风险的叠加与分合，风险发生的几率进一步提高，民商事审判的职业敏感性增高。只是一味被动的接受社会变革带来剧烈运动的消极影响，更将提高民商事审判风险发生的几率。民商事审判风险管理除了遵循一般风险管理的普遍性外，还要注重这种特殊性的存在。

　　二、缘由追溯：民商事审判风险管理的多维识别

　　风险管理的核心工作是风险因素识别和评估，在民商事审判管理中也不例外。对于风险来源的考察是前提，只有正确的判断与识别风险之发端，才能确定风险管理工作的目标与任务。民商事审判的风险来源具有开放性，使这种识别和评估变得十分复杂。“这项任务并不是达到‘100%的安全’或者‘零风险’，而是建立一种协调统一的风险规制体系，使风险规制过程理性化。” [5]（P49）

　　（一）风险来源的社会化

　　当前我国面临三个转变：一是经济转轨；二是社会转型；三是中国法治的历史性转型。民商事审判的很多案件都是因为社会转型而直接或间接产生的，处理这类案件，不仅要考虑社会变迁与客观事实发展变化的因果关系，还要正确把握法律确定性带来的裁判统一性基本要求。我国不适用法官造法，但提倡能动司法。对于社会客观存在的变化，民商事审判必须注意由此带来的新风险。法律滞后性与社会变化性的矛盾，法官守旧与社会创新之间的矛盾，都是从这个视角考虑社会转型带来的风险必须思考的因素。

　　1．市场经济背景。现代市场经济的五大特征是独立的企业制度、有效的市场竞争、规范的政府职能、良好的社会信用、健全的法治基础。民商事审判基本上都要涉及市场经济中的不完备之处。市场交易最大的特征就是风险存在，这种市场交易风险很可能是连锁性的，表现在民商事审判中，破产还债程序，劳务纠纷集团诉讼等案件就是例证。民众经历了政府包办到自由资本运作的转变，形成了相对分散无组织的公众集团，对于风险的防范只能靠教训来积累应对经验。“风险频临并扰乱人们的行为预期，使人们拥有了一种针对风险预防的请求权。” [6]（P24）考察市场经济发展变化的不规范背景，民商事审判风险管理才有现实基础。

　　2．多元化社会心理背景。当前社会主流价值观并没有完全控制社会心理，社会心理呈现多元化、发散性的基本趋势，非主流的价值观也充斥社会心理，容易出现极端心理。表现在民商事审判这个具体层面主要是不良诉讼心理。“诉讼当事人的情绪表现往往比正常人更为突出和明显，当事人在暴怒、绝望的情绪影响下，极易做出极端性的行为反应。当事人极端情绪是引发突发事件的偶然性或必然性风险隐患，是阻碍审判权正常运作的重大因素。”（注：参见张明新：《探讨风险社会的法律调整机制增强社会风险的防范调控能力》，载于《江苏省法学会法理学与宪法学研究会2010年年会综述》。）这种非理性、极端化的心理往往很容易被放大，产生映射效应，使法官无法正确应对，最终将这种风险直接转化为社会舆论攻击，损害司法公信力。

　　3．差异性社会群体背景。社会层面上群体性差异是客观存在的，比如社会弱势群体这类特殊的诉讼主体，这类案件的处理，法律的普适性与特殊性需要协调统一。这种法律适用与道德评价可能带来的差异产生了新的审判风险。“处理、避免或者补偿风险的可能性和能力，在不同职业和不同教育程度的阶层之间也是不平等分配的。” [7]（P31）民商事审判风险管理需要树立正确的价值判断尺度来应对这种差异性社会群体心理。

　　4．法院公共关系危机背景。公共关系危机是目前民商事审判考虑的风险管理最主要内容。“若一个组织不能就其发生的危机与公众进行合适的沟通，不能告诉社会它面对灾难局面正在采取什么补救措施，不能很好地表现它对所发生事故的态度，这无疑将会给组织的信誉带来致命的损害，甚至有可能导致组织的消亡。” [8]（P257）目前司法公信力严重不足是法院公共关系危机的主要表现。将很多民商事案件审判置于这个背景下，可以发现其中隐性的风险。一些民商事审判案件中，平民化、大众化的逻辑思维容易与法官法律思维产生冲突，这是民商事审判风险管理需要思考的重要背景。

　　（二）风险识别的针对性

　　对于民商事审判风险引发因素的识别，我们往往只是注重廉政风险，却没有注重其他方面因素。引发民商事审判风险的因素很多，从技术层面上可以分为主要和次要因素，但这种认识应该是动态的，相对科学的，而不具备程式化的识别方法。司法工作管理的重点是公正与效率，尤其是民商事审判工作。基于这个逻辑起点，民商事审判的基本风险点与公正和效率有直接关联。“根据风险管理理论，在风险识别、风险预防、风险减少、风险实害处理的四个阶段中，旨在保护未知安全的风险规制把重心放在风险识别和预防上。” [9]（P111）对于民商事审判的基本风险点的识别，应该全面准确，识别与把握民商事审判中涉及的当事人及案外人、主审法官、外来干预者、社会公众等各层面的风险促成因素。

　　1．案件性质及公众认识。每类案件的性质是不同的，甚至民事案件与商事案件也有所不同。不同案由的案件具有共性的特点，这也是识别风险一个基本着眼点。当然，这种案由因素识别并不是唯一的依据。我们只能首先从案件本身的性质上得到相对感性的认识。一些类别的案件，比如破产、道路交通事故人身损害赔偿、婚姻家庭等类型案件，因为涉及人类生存权的最基本的人权范畴，其引发的道德争论可能性大。这类案件本身的性质也就决定了潜在风险几率相对比较高，应该列为级别较高的风险因素。来自社会公众认知视角因素的风险，从法社会学的视角观察，当前，民意、民众与司法信息不对称引发民商事审判风险十分突出。一些媒体、社会公众比较关注的类型案件，尤其是涉及法律与社会道德伦理碰撞的案件，发生风险的几率很高。

　　2．法院法官因素。廉政风险点是民商事审判中最大的风险点。个别法官司法能力不高，廉洁自律自觉性不高，这种负面冲击是严重的。还有法律适用的自由裁量本质可能引发的舆论风险，这个风险来源于其本质上的不确定性。审判权的行使必须有自由裁量空间，这也是审判特性决定的。法官专业判断往往与公众判断不符，如果严重背离就产生舆论质疑风险。还有来自法院内外的干预因素风险。中国是乡土社会，对于司法权的干预是来自多方面的，人情和关系社会中的这种干预也会带来风险。无论是党政机关、社会团体、上级法院，来自任何方面或由于任何原因的影响，威胁、诱导或干涉民商事审判风险几率都可能比较大。

　　3．当事人自身因素。这种风险发生的主体是原告或被告，甚至还有第三人或案外人。他们可能因为生理上或心理上的原因，产生对抗法院正常审判活动的意识或行为。有的当事人本身患有生理或心理上的疾病，从事诉讼过程中，产生突发性的疾病。有的当事人故意采取自杀、自残极端的方式来报复法院，这种风险困扰着法院正常的审判活动。信访风险也是个案必须思考和重视的问题，这其实是不符合法治社会的实证现象，属于社会转型期内新旧体制变轨引发的的短期现象。当事人因素的风险点表现在时空概念上，就是敏感时期社会稳定风险，这也是信访风险的集中体现。

　　4．突发事件或群体性事件因素。在民商事审判过程中，突发事件和群体性事件这两大风险尤其应该予以重视。“风险已经成为我们生产生活的组成部分，无处不在，无时不在。” [10]（P9）近年来，突发事件和群体性事件的应对已经成为不同领域内创新国家社会管理体制的重要内容，司法应对突发事件和群体性事件尤其重要。无论是群体性事件的发生，还是突发事件应对，都需要具备相对成熟的应对预案。在民商事审判过程中，包括庭前、庭审中以及判后，需要普遍设置突发事件和群体性事件发生的一般预防和应对预案，对于风险级别较高的，还需要单独制定特殊预防和应对方案。

　　（三）风险评估的层级性

　　民商事审判风险评估体系中风险评估系数，可以分出三级，每级几次按照级别进行计分。综合各种风险因素计分后算出总分。风险发生的几率越高，计分越高，确定的级别就越高。确立每个档次的分数区间，最终确定风险防范级别。可以参考目前很多法院流行适用的审判案件质效评估分析模型，定性与量化这种评估。总体上可以分为三级，一级为低级，二级为中级，三级为高级。具体的模型需要进行充分的技术性分析才能确定。

　　这个模式中首先要考虑的是确定案由风险系数问题。从本质上看，案由主要是涉及人类的生存权、发展权。涉及生存权的案件，风险级别最高，为高级，计分为3分。比如道路交通事故人身损害赔偿、破产案件等案由，案由风险级别为高级。其次是当事人风险评估系数。这个主要涉及当事人生理上和心理上的综合因素。生理上对于特殊的当事人，如老弱病残、孕妇、儿童，涉及这些案件当事人的案件，风险级别定性为高级。而心理上因素则更为复杂。信访老户是风险级别也应定性为高级。三是案件本身的复杂程度风险评估系数。这个实际上主要涉及法官自由裁量权问题。这种风险评估主要看事实与法律的判断，对于案情复杂的，可以定位为风险级别高级。四是法与情、道德交叉的情形风险评估系数。这个问题的思考主要着眼于中国社会现状。因为民众意识中存在礼法并用的法文化底蕴，很多案件社会公众的认识主要是从情感与道德、伦理的角度来完成的。如果出现三者激烈冲突的案件，就应该将其定位为风险级别最高级。当然，风险评估系数不能是唯一的，固定的，只能采取列举加原则的评估系数体系。

　　定性与定量是哲学上的一对范畴，作为哲学范畴其在法学这个学科的问题分析中也具有非常重要的价值。对于风险的评估要做到准确定性和定量十分困难。风险并不具有客观的物理空间存在，我们就难以普通物体本身逻辑结构来形象的作出判断和说明，但评估必须是综合性的，理性的。按照评估模型，如农村妇女为当事人，在婚姻家庭纠纷案由案件中，其在社会舆论中处于弱势群体范围内，该案件当事人法律意识淡薄，心理承受能力差，同时因为妇女作为弱者容易受到舆论的同情，该民事案件无论从当事人因素、案由因素、社会公众认知因素等各方面判断，风险级别都比较高，应该综合平衡认定为高级。在案由等诸多风险评估系数上，两个或两个以上的系数分值较高的，就可以认定为风险系数高级，作为风险级别高级案件来防范和应对。

　　三、目标建构：民商事审判风险的防范与化解

　　每一个民商事案件，风险管理机构都要进行前置的风险识别、评估、预防、应对工作，案件审判人员要注重贯穿其中的矛盾激化与扩大化风险。民商事审判风险具有放射状的引发风险因素。一个以实际损害为基础的实然民商事审判管理体系是无法满足应对风险社会对它的应然要求的。

　　（一）风险管理防范原则的遵循

　　一个纠纷的形成，都有复杂的矛盾交织构造。这种矛盾的最终化解，在审判阶段都应该最小化，至少不能扩大化，这也是民商事风险管理的基本价值取向。民商事审判风险防范的基本原则必须实现风险管理的质的转变，从以往“有组织的不负责任”或单纯的事后追究责任，被动防范风险，到主动识别、评估、防范与化解风险的这种现代民商事审判管理理念和方法。这种风险识别、评估和防范、应对应该动态化、科学化、规范化。在民商事审判中做到一案一评估。做到科学测度风险的影响，并选择对其加以控制和分散的方法，需要一种物理风险知识，进行全面完整的有效性评估。

　　（二）风险管理化解预案的设置

　　民商事审判风险管理设立专职风险管理办公室，负责具体组织实施风险管理。无论经过识别和评估，确定为哪一风险级别，都应该设立相应的预防化解预案，进行技术性的防范与化解。所有民商事审判案件可以设立为三级预防方案。在遵循每一个级别的风险预防化解方案的同时，根据该案的特性，细化基本方案，按照这些预防方案进行防范和应对化解风险。案件承办人员负责落实预案实际执行，民商事审判风险管理办公室人员负责基本管理，而按照不同的风险级别，确立不同层次的组织领导来进行负责指挥、监督执行。

　　前期的风险评估与预案的形成由案件承办人员来完成，风险管理办公室审定和保管。风险规制人员根据既定规则、程序、实践，将特殊情形予以规则化。低级风险的预防和化解，由案件审判人员和合议庭成员、所在庭的庭长共同完成。中级风险的预防和化解，由审判人员、合议庭成员、庭长及分管院长、院长完成。高级风险的预防和化解，应该除由中级组织成员之外，由风险管理部门向政法委等相关部门争取联动支持，预防化解该风险。预防化解方案实施完毕后，由承办人员写出总结报告，报风险管理办公室备案。

　　（三）风险管理的应对范式设计

　　风险应对管理的主要原则是动态应对，对风险幅度和几率的估计，在评定的级别内，能够化解的，可以按照预案，分工负责化解。但一旦风险级别发生变化，则启动相应级别的应对机制。尤其对于风险级别升级的，要重新组织制定预案，直至彻底化解风险。风险评估是相对独立的，但风险的应对必须考虑相对方以及第三方的影响，可以将公众分担引入风险规制的过程中，具体体现在民商事审判中的人民陪审员、信访听证等司法民主方式就是可行的实践探索，风险规制的目标选择不能偏离公众的价值判断取向，这也是司法在公共政策创制中存在一定权限的客观需要。

　　风险管理应对主要分为三级应对。低级风险管理（黄色标志），主要是由审判承办人员进行观察应对，合议庭成员和所在庭庭长协助。如果风险没有升级，风险化解后，由承办人员向风险管理办公室报告，进行预防化解备案。中级风险管理（橙色标志），由案件承办庭的庭长进行主持应对。由承办人员负责具体实施预防化解，认为必要时报告分管院长、院长联合应对。风险化解后，由承办人员填写相关表格，报请庭长批准，报告风险管理办公室备案。高级风险管理（红色标志），这种级别的风险需要多单位、多人员联动管理。这种风险管理，不但要制定一般的风险防范与化解的预案，还要制定相应的突发事件、群体性事件预案。汇报风险管理办公室批准，组织联动部门进行实施。

　　（四）风险管理程序保障的建构

　　对于风险管理的细化、科学化、规范化十分必要，规范的程序保障尤为突出。通过风险管理体系的运作，如果成功的防止风险的现实发生，则总结风险管理的成功经验。但危险的发生也是带有几率的，并不会因为防范和应对而得到绝对的化解。如果风险可能转化为现实的危害，面对风险发展变化的这种局面，首先要采取弥补措施，挽回损失，消除由此带来的不良影响。其次变更风险防范方式，完善类似风险防范与化解机制。第三，对照风险管理体系进行责任追究。这种追究应该中肯客观，避免出现“有组织的不负责任”和“替罪羊”两种不良方式。对于没有按照风险管理预案进行实际执行的，应该追究责任人的责任。对于不可预期的风险异化带来的危害，则不追究个体责任。

　　结语

　　民商事审判风险管理评估体系是综合的、动态的体系，这样才能实现科学的预测与预防该领域风险的目标。风险的控制克减关键在于制度创新，民商事审判风险管理作为国际背景下关注的新课题，一项机制的创新，一个体系的建构，其成长、成熟与发达需要境域的宽广、智慧的支撑、时日的砥砺，更需要机制的磨合、实践的回应和真理的检验。本文是笔者真诚学术心情的表现，所提供的也仅是众多理解中的一种，或者是一种认知的可能性，经过“思”与“想”反复过滤后的思想沉淀，希望仅是达到“法的目的地”理论体系中一个可能的出发点。




【作者简介】
亓晓萌，中国政法大学民商法学院。


【注释】
[1]张成福，唐钧，谢一帆．公共危机管理理论与实务[M]．北京：中国人民大学出版社，2009。
[2][德]乌尔里希．贝克．世界风险社会[M]．吴英姿，孙淑敏译．南京：南京大学出版社，2004。
[3]吴英姿．风险时代的秩序重建与法治理念——以“能动司法”为对象的讨论[J]．法学论坛，2011，1。
[4]季卫东．如何面对一个风险社会？[J]．中国改革，2010，1。
[5]戚建刚．风险规制过程合法性之证成——以公众和专家的风险知识运用为视角[J]．法商研究，2009，5。
[6]张文显．中国社会转型期的法治转型[J]．国家检察官学院学报，2010，4。
[7][德]乌尔里希．贝克．风险社会[M]．何博闻译．北京：译林出版社，2004。
[8]黄德林，李迎新．公共部门公共关系学[M]．武汉：武汉大学出版社，2009。
[9]程岩．风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础[J]．中外法学，2011，1。[10]杨雪冬．风险社会与秩序重建[M]．北京：社会科学文献出版社，2006。