美国企业兼并的立法规制及对我国的启示

　企业兼并是市场经济发展的必然产物，在西方经历了漫长的百年历程，至今，西方再次掀起第五次企业兼并狂潮。由于企业兼并涉及到社会各个领域，且对经济发展、平等竞争、社会公平等起着重大的作用。因此，各国都纷纷制定一系列法律，对企业兼并制定规制措施，有效地规范和促进了企业兼并行为的进行，从而最终促进了社会经济的向前发展。对西方企业兼并立法规制进行研究分析，对目前我国正在进行的国有经济战略重组和调整将起到积极的促进作用，对建立和完善我国企业兼并的法律制度，将起着重要的借鉴作用。
　　一、美国企业兼并的立法规制

　　（一） 美国企业兼并的立法概况

　　美国是企业兼并发生较早的国家之一，其兼并立法包括国家立法和州立法两部分。其内容以反托拉斯法、各类证券法、兼并准则和公司法等组成。其立法用意是反对垄断、保护合法兼并和维护公平竞争。1890年，联邦政府通过的《谢尔曼反托拉斯法》（sherman Antitrust Act of 1890）构成美国反托拉斯法的基础，它是“保护贸易和商业受非法限制和垄断之害的法案”。1914年，国会通过了《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act of 1914）和《克莱顿法》（The clayton Antitrust Act of 1914），前者的主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”。后者则是为了防止垄断力量的形成和积累。1936年，国会通过了《罗宾逊—帕特曼法》（The Ropinson-patman Act of 1936），主要是为了反对价格歧视。1950年，国会通过了《塞勒-凯弗维尔法》（Celler-Kefaurer Amendmant），主要为了堵住《克莱顿法》关于在购买会大大削弱或导致垄断时仍允许大公司购买竞争者的资产的这一漏洞。为了便于执行反托拉斯法，从1968年开始，美国司法部每隔若干年还颁布一次兼并准则，美国先后颁布了1968、1982、1984等三部兼并准则。各类证券立法方面，先后颁布了《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1938年马尼洛法》、《1939年信托合同法》、《1968年威廉姆斯法案》、《1970年投资者保护法》和《1989年政府证券交易法》。其公司法主要包括《公用事业持股公司法》、《美国标准公司法》等法典。

　　美国各州对企业兼并的立法几乎与国家立法同时进行。如在关于公司收购方面的《威廉姆斯法案》颁布同时，各州也开始了对公司收购的立法，至70年代中期，全国的许多州有了自己第一代对公司收购的立法。

　　（二）美国立法中对企业兼并的规制内容

　　1．企业兼并过程中的反垄断原则的规定

　　美国第一个反托拉斯法《谢尔曼法》，从法律上禁止了竞争者联合起来控制价格，实行商业抵制和划分市场势力范围。它规定：“凡是限制几个州之间的贸易或商业活动的合同，以托拉斯或其它形式进行的兼并或暗中策划”都是非法的。《克莱顿法》则规定公司之间的任何兼并，如果“其效果可能使竞争大削弱”或“可能导致垄断”都是被禁止的。而《罗宾逊—帕特曼法》对《克莱顿法》的第二条进行修正，制定了反对对同样的产品，对不同的顾客收取不同的价格的“反对价格歧视”内容，以防止这种价格歧视可能产生的削弱竞争、导致垄断的情况发生。而《塞勒—凯弗维尔法》则规定：如果任何公司购买别的公司的股票或资产，有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断的话，则这种购买就被禁止。需要指出的是该法是对《克莱顿法》的第七条的修正和补充，其关心的是“保护竞争，而不是竞争者”。如果有些兼并虽然消灭了竞争者，但并没有削弱竞争，反而促进了竞争，这种兼并就是法律允许的。

　　2．企业兼并批准标准的规定

　　美国司法部1968年的兼并准则规定了以市场份额和市场集中度来衡量什么样的兼并将得到批准。市场集中度是指某一市场中四家最大企业所占市场份额之和。而1982年兼并准则，提出了一套新的划分市场范围的方法和规则，将不同产品、不同企业划为不同的市场，并提出“5%规则”，即如果价格提高5%，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内；如果价格提高5%，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场。与此同时，1982年准则建立了衡量市场集中程度的新指数——赫芬德尔—赫希曼指数（简称HHI指数）。HHI指数等于市场中每个企业市场份额的平方之和。司法部据市场的HHI指数以及兼并方案预计会引起的HHI系数的上升值来决定该兼并“不可能”，“可能”或“很可能”得到批准。1984年准则在1982年准则的基础上，强调“5%规则”亦适用外国供应商，并且强调是否批准兼并。除考虑HHI指数外，还应考虑市场条件的变化、企业的财务状况、新企业进入的难易、众多小企业的扩充能力以及兼并后的效率问题。对于那些能大大提高经济效率的兼并，应在批准时适当放宽标准。

　　3．信息公开和报告的法律制度的确定

　　美国《证券交易法》的13D条款规定：任何人在获得按第12条登记或某些其他发行者发行的某一级股份证券超过5%的受益所有权（beneficial ownership）后，需按13D规定的表格要求填表，并在10个日历日内送交美国的证管会、证券交易所和该公司备案。之后，如该股东买入或卖出每1%以上的该公司股票或改变其购股意图，均应及时向上述机构补充备案。证管会和交易所将迅速将这些信息发布出去。14D条款则提出对发出收购要约一次性收购一个上市公司的程序和要求。14D备案的内容除了13D的内容之外，还需要披露收购要约的内容，诸如收购股票的数量、价格、要约有效期、付款方式、收购人的财务状况等均得加以披露。并规定收购要约的有效期不得低于20个工作日，受要约的股东有权在收购要约开始后15个工作日内撤回其对第一个收购要约的承诺。如果收购期间对收购的对价或股份数量提高或减少，收购期间要增加10个营业日。收购目标公司在收到收购要约开始后10天之内，应按14D-9表格要求填制表格，向其股东阐明其对该次收购的态度。

　　4．对反欺诈与内幕交易的规制

　　为防止在收购的信息公开中的欺诈行为，美国证券交易法对收购中的欺诈行为作了特别规定。《证券交易法》第14E中规定在收购的信息公开中，下列行为是违法的：a.对重要的事实作任何不实的陈述；b.在公开的信息中省略那些为了不引起人们的误解而必须公开的事实；c.在公司收购中的任何欺诈，从而使人误解的行为和任何操纵行为。并授权给美国证券

　　交易委员会（SEC）制定法规，定义或指令各种形式来防止这些行为的发生。在禁止内幕交易立法方面，《证券交易法》第16条、第10条专门对此作出了规定。1942年，证券交易委员会运用立法权增加了条款10B-5使之成为控制内幕交易的基本工具。并通过Cady，Roberts Co一案扩大了内幕交易的责任范围。1980年，证券交易委员会在《证券交易法》第14E的基础上，制定了条件14E-3，进一步规制公司收购中的内幕交易行为，14E-3（d）规定，禁止下面这些人有选择地向外泄漏信息：a.收购者、收购者的董事、职员、雇员或顾问；b.目标公司或它的职员以及相关人员；c.为收购者或目标公司以及他们的合伙人的利益行动的人；d.将得到的信息传播给其他人的中间接受泄密者等。美国证券交易委员会认为，泄漏信息是与创造社会信息的不平等、市场崩溃相伴而生，它破坏了《威廉姆斯法案》的立法目的。

　　5．关于保护小股东权益和反收购的规制

　　美国证券交易委员会没有对tender offer下确切的定义。美国判例法对控制股份的转让采用了控制股东对小股东的信托义务原理，限制控制股东以欺诈、掠夺等行为损害小股东的利益，以保护小股东。认为控制股东在转让股份时，对其他小股东负有注意义务（duty of Care）和忠实义务（duty of loyalty）。

　　面对敌意收购，美国各州似乎抱有成见。在立法上对公司收购程序作出严格规定并对敌意收购作出限制。如《纽约州公司法》的禁止合并条款规定：任何拥有目标公司20%以上有投票权股份的人，便成为与公司有利害关系的股东（interested shareholder）该股东在五年内禁止从事与该公司事业上的联合。印第安那等州则用限制投票权条款来防止敌意收购；缅因与宾西法尼亚等州则设立了特别估价条款来限制敌意收购，保护小股东的利益。

　　美国判断例法对反收购行为的规制则采取董事的注重义务和“经营判断准则”（business judgment rule）加以规制。

　　二、美国企业兼并立法的基本经验

　　从以上对美国企业兼并立法的阐述中，我们发现：被普通认为世界上最完善、最有效率的美国企业兼并立法体系有其值得我们借鉴的基本经验。

　　（一）企业兼并立法规制体系应与本国的法律传统和现实国情相适应

　　法作为阶级统治的工具，它表现的统治阶级的意志，其内容最终要受统治阶级的物质生活条件所决定，并受其社会、历史、道德、文化等诸因素的影响，这就是法的规律和本质所在。从美国企业兼并立法规制体系来看：一方面与其联邦制的国家政体相一致，建立了二重立法和监管体系。另一方面与其三权分立的政治体制相联系，设立了独立性很强的监管执法机构SEC.为实现美国经济中的基本商业公共政策，促进和维护公平竞争，以有序的市场竞争作为资源配置的最理想手段，美国先后制定了数个反托拉斯法，其与司法部制定的兼并准则共同成为美国政府对企业兼并进行法律管制的工具，对美国企业兼并活动的发展产生了重大的影响。由此看来，一个国家的历史传统和现实国情，很大程度上决定了该国企业兼并立法规制体系的内容。

　　（二）要有一、两部以反垄断法为内容的规范企业兼并法的基本法律并依此建立不断完善的法律监管体系

　　美国为了规范和引导企业兼并活动的进行，在1890年就通过了《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》等5条法案。以此为基础，司法部先前修改和颁布了3个兼并准则，对兼并活动中的信息披露、程序、反对欺诈、惩治内幕交易、保护中小投资者的权利等等方面进行了明确的规定。尽管有些法案经历了百余年，为适应市场的不断变化和发展、满足新形势的需要，立法当局对旧法律本身作了大量修改，但其基本原理至今未变，使法律保护相当权威性。另一方面加紧制定新的法律，使美国企业兼并法在保证自身良好的传统和监管机制的基础上，具备了较强的适应性。使企业的兼并活动始终在不断完善的法律监管下有序、合法地进行。

　　（三）应建立统一的证券监管机构

　　随着证券市场的发展，企业兼并行为发生最多的是证券市场中的购并。美国的证券发行和交易的规制起初是以各州的立法为主。在制定联邦统一的证券法时，在立法指导思想上曾发生了公开哲学和管制哲学的论争，最终公开哲学被立法者采纳。公开哲学强调证券信息的充分、真实性和投资者得到信息的机会平等性、及时性。Louis Brandeis的一名名言，正好概况了公开哲学的基本思想：“阳光是最好的防腐剂，灯光是最有效的警察。”为有效地贯彻法律，保证公开哲学思想的实现，根据《1934年证券交易法》，美国成立了统一的证券交易委员会（SEC）。它是一个独立行使职权，拥有司法权的全国证券的最高管理机构。SEC的主要职能是：解释法律；根据法律制定具体法规、制度；对各种证券违法活动拥有调查权、检查权和处罚权等等。SEC的设立，为建立公开、公平、公正的证券市场，特别是监督证券市场的购并、积极有效地监督购并法律的执行，发挥了重要的作用。

　　三、对我国企业兼并立法的法律思考

　　（一）制定和完善以一、两部基本法为核心的规制企业兼并的法律体系

　　目前，我国尚未有一部系统完整的企业兼并法。除《证券法》、《公司法》对公司兼并有一定的规定外，对企业兼并的规定主要散见于一些政策法规中。这些规定不仅内容上矛盾，法律效力低，而且内容落后过时，不能满足目前正在蓬勃兴起的企业购并重组的需要。这些政策法规包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《关于试行国有企业兼并破产中若于问题的通知》、《企业兼并有关财务问题暂行规定》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产管理办法》、《禁止证券欺诈规定》等。我们认为：结合目前我国国民经济大调整时期的需要和未来发展的要求，在现有法律的基础上，制定以《中华人民共和国企业兼并法》、《反垄断法》、《证券交易法》为核心，并以此核心构筑富有中国特色的企业兼并法律体系，以加强国家对企业兼并活动的引导和监管，是我国经济发展、对外开放和法律完善的客观需要。规制我国企业兼并的控制管理程序和实体标准内容，可以确保企业兼并行为公开、公平，减少企业兼并中的利益冲突和不当损失，从而建立和完善我国现代企业的购并机制。

　　（二）从我国国情出发，制定我国的《产权交易法》，建立全国统一、规范的产权交易市场我国所有制存在多种形式，因此，用立法确定企业兼并的主体对象、客体内容，是适合我国国情的需要。仅就我国上市公司而言，其股份存在有国家股、法人股、社会公众股和内部职工股等不同表现形态，且目前国家股、法人股还不能上市交易。这一特殊情况，使在我国利用证券交易市场完成兼并的行为较难实现。要想从鼓励竞争、提高效益的角度支持企业兼并，就必须有一个适应我国股份制改革现状的《产权交易法》去规范产权交易行为。并以全国统一、规范的产权交易市场为纽带，促进股权转让的实现。《产权交易法》的制定还可以为社会提供一个公平的机会，防止内幕交易、各类欺诈、操作行为等现象的发生。可以说，股份制的发展、产权交易市场的建立、《产权交易法》的制定是我国股份制进行企业购并的基础条件。

　　（三）建立和完善适应我国国情的企业兼并监控机构，统一并提升证券监管机构职权，加大监管执法力度

　　目前，在我国，这种监控机构的职权可归属于证监会。对其职权应该用法律予以明确。在适当时候，应考虑将证券委的立法权和证监会的执法职能统一起来，组建统一的证券监管机构，提升其监管职权，保证其执法的独立性，减少行政干预对企业兼并行为造成的与市场相背的新的扭曲。

　　（四）以鼓励企业兼并、提高效益为目的，确定较合理的违法行为的判断标准和制裁方式

　　与立法相比，当前更重要的是对违法的确定和制裁问题。如果仅注意立法，不对违法行为进行制裁，就无形中降低立法的严肃性，使兼并行为重回有法不依、执法不严、违法不究的老路。我们要以鼓励企业兼并、提高效益为目的，对兼并中的违法行为依法定的标准进行判定，看它是行政违法，或是民事侵权，或是刑事犯罪。并依其判断，建立一套全面公正的制裁方式，如行政罚款等行政处罚、行政损害赔偿、民事损害赔偿直至进行刑事制裁。对企业兼并各相关主体的违法行为，包括如反垄断执行机构的滥用行政权力的违法行为要进行必要的制裁。

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作者：李长健