从社会法视角看经济法的独立性

[内容提要]：以往关于经济法的纷争，否定派未能区分经济关系和社会关系，机械地认为经济关系由民商法调整，而无产生经济法的必要；肯定派虽然认识到了经济关系需要干预的社会现实，但却未能从根本上指出经济法的调整对象，只能泛泛而谈一定范围内的经济关系需要干预。本文认为经济法的产生是新的时代条件下法律体系对置经济于控制之下（包括调整的专业化）和民主程度提高这两个新任务的回应，是突破了公私法二元结构的社会法域下的部门法。

　　[关键词]：经济法　独立性　社会法

　　关于经济法的独立性，自经济法诞生之时起，争议就从未停止。综观经济法学理论研究的诸多流派及观点，关于经济法的独立性可分成两派-否定派与肯定派，否定派认为“经济法不是一个独立的法律部门，而是一个十分必要的法律学科。因为经济法没有统一的调整对象和方法，所以无论是单个的经济法规或是这些法规的总和，都不能构成独立的法律部门”，[1]肯定派则是以肯定经济法有独立的调整对象为依据，认为经济法是独立的法律部门。肯定派关于经济法的调整对象又有“干预说”、“协调说”等多种观点。但均认为经济法是调整“一定范围内的经济关系”的法律规范总称，但具体到什么样的经济关系，各派则各执一词，尚未统一。

　　一、 调整对象是争论的焦点以法律所调整的对象（即法律规范所调整的社会关系）作为部门法划分的依据是有其积极意义的。

　　从马克思主义的观点看，法律的调整对象是社会关系，一国的法律体系和法律部门归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。“法律部门划分属于法学及思想意识范畴，社会关系由立法者、司法者，也即上层建筑……而塑造出一国法律体系和法律部门划分”，“没有罗马帝国地中海周边各民族参与的大规模贸易，引致商品关系特征无扭曲的普遍体现，贯彻平等原则的法律规范和法律关系应运而生，罗马私法和中世纪的商人法就无从谈起”。[2]尽管相同类型的社会关系蕴涵着共通的性质，但其“本身却并非也不可能天然的表达任何意思”，[3]因此，法律部门的划分不可能排除主观因素，它是世人根据社会关系的本质属性从经世致用的目的出发对其进行加工的结果。法学家、立法者提炼出指导该领域的基本原理和原则，司法者归纳总结出在调整该类型社会关系普遍适用的一般方法，因此而使法律能根据社会现实需要得以便捷高效的创立和运用。但是不管如何，法律部门划分的客观基础在于现实生活中实在的社会关系。社会关系是法律部门划分的逻辑起点（并不排除用相同的方法调整不同类型的社会关系），探究经济法是否是独立的法律部门，仍然必须从社会关系入手。在经济法的论战中，否定派坚持认为，商品经济孕育了民商法的产生，民商法是调整商品经济之法，只要现阶段的经济关系仍然是商品经济关系，那么就应当靠与商品经济相对应的民商法来调整，而无产生新的法律部门的必要。对此肯定派并没有从正面予以反驳，只是强调现阶段的经济关系需要权力的干预，强调“商事关系的发展必然存在的是商事主体的复杂性，难以明辨性和交易的多环节性，识别当事人动机的真实性与合法性的直接机会相对减少，行为的自我把握愈为困难，商事关系所隐含的投机性相应增大，利益损害的不特定性、广泛性与弥散性扩大，对商事行为与商事关系监控难度越来越大，以往民事关系中的当事人自我监控机制运用与商事关系中愈发显得局限，因此除当事人的自我监控外，社会与经济的发展在急切寻求一个某种具有中介力与约束力的社会机构或国家机构来从社会或国家的另一个视角监控社会关系，充当商事关系的保护人……”。[4]这些类似的阐述只是表明了经济法产生的社会现实需要，可以作为新的法律部门产生的动因解释之一，但是为何这一法律部门被称为经济法，上述阐述并没有从基本概念上回答“经济法调整对象是什么”这一关键性问题。

　　二、 调整对象应是社会关系而非经济关系首先，在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在以生产、分配、交换、消费为基本内容的经济活动中结成的社会关系。

　　马克思将经济关系或生产关系的产生论述为：“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定的方式结合起来共同活动和相互交换其活动，便不能进行生产。为了生产人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系”。[5]在政治经济学中，经济关系和社会关系是不做区分的，但是在现代西方经济学中，经济关系却是一个与成本、收益相联系的纯粹的经济学概念，“它所反映的是经济运行规律或者经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求”，它作为一种物质关系是不以人的意志为转移的本原关系，因而不具备法律所调整的社会关系所特有的意志性和具体特征，人们无法通过自觉的行为来对其加以支配，因而是不能成为法律的调整对象的“。[6]可见，基本的经济关系是不能被分割的，法律也不可能对经济关系作出直接的调整，法律只能对主体之意志发生作用而调控人们的行为，进而达到分配利益的目的。因此，建立在经济关系之上的社会关系则是可以调整的，而且”因为不同社会关系的利益不同，人们为实现一定目的而自觉努力的心理状态或意志作用不同而可以区别“，[7]社会关系因而可以被分割。

　　三、 什么样的社会关系需要干预建立在不可分割的经济关系基础之上的社会关系的可分割性，为我们探寻经济法的调整对象提供了可能。

　　在经济领域，两个主体之间某一行为的社会关系实际上并不是单一的，以一个买卖关系为例，甲将一个杯子卖给乙，如果从一般的视角看，作为平等主体间发生的单纯的买卖关系，涉及了债权契约关系和物权契约关系，应由民商法调整，而当我们把甲乙还原为现实生活中的社会角色，则乙还是个消费者，是消费者社团中的一员，实际上买方在这一买卖关系中是以两种不同的身份同时出现的，由此而形成了两种不同的社会关系。首先，买者是原始状态的市民，是私法上的抽象主体，他拥有私法上的个人的意志自由，他有权决定买或不买，有权与经营者商定契约的内容（当然，是在社会基准法和团体契约的制约下），此时，他与经营者是完全平等的。其次，买者作为“社会人”，买者是弱者，是社会法上的权利义务主体。比如，“受社会基准法的规制，以维护乙的最基本的权利和保障最基本的交换秩序”。[8]在消费者团体和经营者订有团体契约的情况下，还会牵涉到第三种社会关系，即消费者团体与经营者形成的为维护乙所在的消费者团体的利益和消费者作为具体的成员而由团体契约调整的消费关系。而在消费者团体的内部关系-消费者个人与团体的社会关系，亦在社会法框架之内，此为第四种社会关系。上述一个买卖关系，实际上在其基础上形成了四种社会关系，民商法对主体不作任何区分，一概认为平等，因而只能调整第一种平等的处于原始状态的买者与经营者之间的社会关系，这部分社会关系仍由双方协商自定，勿需干预。而第二、第三种社会关系由于有社会基准法和团体契约的存在，个人意志的自由在上述两个层次上受到了限制。按照经济法调整对象为“需要干预的社会关系”、“一定范围内的社会关系”的观点，第二、第三种社会关系就是经济法学者所说的受到干预的社会关系，作为经济法的调整对象的社会关系也可以精确界定为“建立在经济关系基础上的第三域社会关系”，或曰“社会人在经济领域内形成的社会关系”。第四种社会关系-社团内部成员与社团的关系-由于它是团体契约形成的前提关系，直接牵涉到社团权力的正确定位，故而亦纳入经济法体系。无论是否定派还是肯定派，他们都没有正确区分不同的社会关系。否定派认为经济关系与社会关系是一致的，导致了一种经济关系就只能由一个部门法调整的机械观点。而肯定派虽已意识到需要干预的那部分社会关系是经济法的调整对象，但却苦于无法具体说明，只好从社会现实这一角度坚持认为经济关系需要不同的多个法律部门来共同调整，但是只要经济法学者不能从理论上指出他们认为的那部分社会关系与民商法所调整的社会关系的根本不同，就不可能从根本上消除两派的分歧，也无法令人信服的接受经济法为独立法律部门的观点。有学者提出了以社会经济利益作为经济法独立的依据，认为“划分法律部门的实质标准是利益而不是调整对象和方法，前者从根本上决定法律产生发展，后者只不过是前者的表现而非实质，法律所保护的利益与调整对象、方法是本质与形式的关系，法律部门仍应以受保护的不同利益来区分”。[9]利益与法律部门的产生的确有联系，但是法律部门的划分不仅仅有赖于客观现实，它同时也是适应人们创制、运用法律的需要而存在的。以法律调整的对象-某种社会关系为部门法划分的依据能够较好地沟通主客观两方面。一方面，社会关系根源于经济基础，反映了现实的社会需要。另一方面，由于同类型的社会关系必然有其共同的本质特征，人们能够据此抽象出该领域的一般原理，归纳总结出一整套普遍适用原则和方法以指导立法和司法活动。因此，以社会关系为标准较好地结合了社会现实和主观运用两方面，由此而分出的法律部门也是合理的。而以利益为标准则在主观方面存在欠缺，无法体现该部门的一般原则和方法。以利益来解释法律部门的产生是合理的，但若以此来作为一个部门的立足点并指导立法和司法活动，在法律规则日益精细、“宜粗不宜细”的观念已被摈弃的今天，则是不适宜的。但是这并不意味着利益在任何情况下都可能成为划分标准。当以利益作为标准时，它能够直接指明法律所追求的价值所在，但不能体现法律的技术性原则，而这两点恰恰正是法域的特征所在。公法、私法和社会法便是以各自追求的利益归属为标准而划分的。市民社会和私人利益的推动了公私法的分离，而当社会利益凸现，现有公私法域框架无法予以有效保护时，第三法域-社会法便应运而生，而这正应验了阿克顿在评价雅典宪政时的名言：“每一种利益都应有权利和手段去主张自己”。



　　四、 经济法独立的外部条件经济法的产生是社会发展对法律体系提出挑战之后的回应。

　　随着经济的增长，“法律体系被要求负起双重任务：一方面法律必须为政治体系服务，成为政治体系控制经济体系的主要手段”，“第一个任务关系到各种生产、分配、消费活动能否置于政治权力的控制之下，以民主政治秩序而言，也就是能不能依多数意志来控制经济的过程”，“第二个任务则关系到我们这个社会能不能使正义感得到满足”。[10]社会经济法的产生完美地完成了上述两任务。在行政手段事事躬亲，福利国家的美梦破产之后，社会法力主公众参与，自主、合作解决社会问题，将经济问题置于社团权力而非国家权力干预之下，既满足了经济关系的权力干预的需求，又实实在在地体现了参与其中的民意。社会经济法弱化了国家的统治职能，提升了公众对社会事务的参与程度，较之公私法二元对立的时代，是民主政治的提高，是人类与自由平等理想的趋近。社会经济法体现了社会的进步，也是法律体系的创新。经济法的产生也是法律调整专业化、精细化的要求。事实上民商法的规则在一定程度上也能有助于社会利益的保护，如诚实信用原则、权利不得滥用原则。但是这是一种以私权机制维护社会利益的间接途径，随着经济关系日益复杂，成本也必将越来越高。德国最初的反不正当竞争法借用的是私法的侵权行为规则，“个别的不正当竞争行为表现为某个权利主体竞争权利的侵犯，通过侵权损害赔偿可以使权利主体的权利得到弥补，但由于不正当竞争行为损害对象的广泛性与不稳定性的客观存在， 个债的追诉使得当事人自我保护的成本增大，而建立一个对不正当竞争行为进行查处的公共机构则可以降低竞争秩序的保护成本”。[11]在另外一些情况下，民商法的调整机制甚至根本无能为力，比如，一名经营者诚实经营，企业日趋壮大，足以影响竞争秩序，但他并未利用其强势地位，因此并不能触发诚实信用原则涵盖下的民商法机制。但是在反垄断的“结构规制主义”下，社会法赋予了社会管理者以社会利益的名义拆分该企业的权力。

　　五、 经济法的独立首先是社会法的独立经济法的独立前提是社会法的独立。

　　乌尔比安在《学说汇纂》中论述道：“法有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法有关于国家的稳定，私法涉及个人的福利”。随着社会的发展，公私法的二元结构已不能涵盖现实社会生活，表现为法律对社会利益的保护力不从心。社会利益的凸现首先表现为大量的社会公共问题得不到有效解决。这些问题主要集中在市场失灵方面，比如垄断、环境污染、劳工问题和社会公正等等。为了解决这些问题，行政权作了尝试，但是行政国家（福利国家）破产的事实证明这种努力是失败的。这首先是因为信息不完全的问题也同样在公共部门中存在，这致使行政权力无法有效发挥作用。其次，要求行政机关保护社会利益缺乏合理的利益激励机制，官僚们只对上司负责，往往可以置社会利益于不顾，倒是在很多情况下，社会利益成了权力寻租的幌子。如何解决市场失灵问题，同时又避免政府失灵？公众参与组成社团，通过自治方式自主解决社会公共问题是另一条道路。比如中小企业联合体以为“合法的垄断”对抗垄断、劳动者组成工会保护劳动者利益、消费者组成消费者协会等等。需要指出的是，社会本身是一个天然的超级社团，人人生而得为其中一员，人们完全可以组成社会自治机构，但是考虑到成本和国家机构业已存在，所以仍然将自治权交由国家机关行使，但是这种权力本质上是社团权力，是不同于国家权力的第二种权力，“一种管理性、组织性的权力”[12].既然公权力无孔不入的渗透是不现实的，公权力采取了变通的手段：公权力作出一定程度的让步：引入、承认社团权力-规定公众自主参与的自由，承认社团对内的自律权，对外缔结契约的代表权；同时又坚持一定的底线，规定了社会基准法以保护成员最基本的权益。上述任意性规范和强制性规范的目的就在于社团权力的正确定位，使其既与行政主体又和垄断组织相区别。维护私权，保障私人利益的为私法；维护公权，保障国家利益的为公法；同样，维护第二种权力-社团权力的为社会法，而部门法的划分应当首先从法域划分开始。由于社会利益的凸现，经济法同劳动法、社会保障法、环境法、教育法等一系列为解决各种社会问题而创制的法律浮出水面，它们分别致力于解决某一领域的社会问题、维护社会利益的某一方面，因此经济法与劳动法、社会保障法、环境法、教育法等具有更大的相似性，同属社会法领域。在同一法域下按各法所在的专业领域划分，经济法当与劳动法、社会保障法、环境法、教育法并列，同为社会法的部门法。

　　参考文献

　　[1]王家福主编 经济法绪论[M] 法律出版社1987年版，第221-229页。

　　[2][3][4][11]史际春等 经济法若干理论问题探讨[J] 载中外法学，1998年第3期。

　　[5]马克思恩格斯全集[M]第6卷，人民出版社1972年5月第1版，第486页。

　　[6][7]吕忠梅 论经济法的边缘[J] 法商研究，1995年第4期。

　　[8]郑少华 社会经济法散论[J] 法商研究，2001年第4期。

　　[9]程宝山 论经济法与民法、商法、行政法的关系[J] 载郑州大学学报，（社科版）2000年第3期。

　　[10]苏永钦 经济法-已开发国家的任务与难题，转引自史际春主编 经济法总论，教学参考书[M] 法律出版社2000年版，第140-141页。

　　[12]狄骥 公法的变迁[M] 春风出版社、辽海出版社1999年版，第63页。

作者：徐科雷