行政公益诉讼的范畴研究

【出处】《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第4期
【摘要】行政公益诉讼近年来引起了我国理论界和法治实践的广泛关注，学者们从不同角度进行了探讨。然而，行政公益诉讼的诸多重大问题还是没有得到解决，尤其行政公益诉讼法律制度究竟应当容纳哪些案件、容纳哪些公益范畴，这一问题恰恰是行政公益诉讼中最为实质性的问题，它决定着行政公益诉讼的基本社会价值。正因如此，从行政公益诉讼范畴的确定标准、法律形式、类型等方面对该问题进行较为系统的分析十分必要。行政公益诉讼应当包括人身权益、财产权益、环境权益、发展权益诸范畴；这些范畴可通过行政诉讼法列举、公诉机关认定、审判机关判定、共同诉讼诉求、集团诉讼主张等法律形式予以规定和认可。
【关键词】行政公益；诉讼范畴；确定标准；法律形式
【写作年份】2009年


【正文】

　　行政公益诉讼是行政法学界近一段时间来关注的热点问题之一，学者们从不同的角度对该问题的概念、性质、分类、范畴等进行了研究[1]，也得出了一些非常好的结论。然而，行政公益诉讼的诸多重大问题还是没有得到解决，其中尤为突出的是行政公益诉讼的范畴问题，而这一问题恰恰是行政公益诉讼中最为实质性的问题，因为它决定着行政公益诉讼的基本社会价值。正因为如此，笔者认为有必要对行政公益诉讼范畴做进一步研究，本文将从行政公益诉讼范畴的确定标准、行政公益诉讼范畴的法律形式、行政公益诉讼范畴的类型等方面对该问题作一探讨。

　　一、行政公益诉讼范畴诸说

　　所谓行政公益诉讼是指在行政诉讼中诉讼标的为由行政行为引起的公益关系的诉讼。行政公益诉讼符合行政诉讼的一般特征，以行政主体的行政行为为起诉对象，而这种行为既可能是积极性的作为，也可能是消极性的不作为；行政公益诉讼具有与其他行政诉讼相对独立的特性，它以行政行为引起的公益关系为核心，这种公益关系在一般情况下是由行政主体积极的作为而使公共权利关系发生了变化，同时也可以由行政主体消极的不作为使公共权益关系变换等情况而引起。行政公益诉讼的独特性还表现在诉讼过程中权益关系的复杂表现。在非公益行政诉讼中，所涉及的是非常清晰的公权与私权的关系，即当公权对私权发生作用以后，私权作为一种抵抗形式而引起了相应纠纷并进而进入诉讼程序。而在行政公益诉讼中，从权力属性上讲，两种权益都是公权形态，只不过是两种权益的主体不同而已，对于两种同一性质的权益而引起的纠纷究竟从性质上如何认定，本身就是一个从理论上难以澄清的问题，这也是行政公益诉讼难以形成定论的一个根本原因。行政公益诉讼的这一基本特性决定了其范畴研究的复杂性。因为，在私权与公权的关系中，我们容易区分权力主体以及权益的互动定向，进而确定诉讼的具体范畴；而在行政公益诉讼中权力主体以及权力范畴的复杂性决定了诉讼范畴本身的复杂性，正因为这一点，行政法学界关于行政公益诉讼的范畴就有如下不同的认识。

　　第一，国家利益说。此说认为，行政公益诉讼中的公益应当是一个国家范围之内的集合利益[2]。一方面，这种利益是以国家为界域的，即不同的国家有着不同的利益，不同政治实体之间的利益区分应当以国家为限，而在这种情况下国家就成了居住在某一区域具有相应政治制度的全体人员利益的代表者，公共范畴的国家性便由此而生。另一方面，这种利益是一种集合利益，即特定地理区域和政治实体中人们利益的一种集合，该集合不是单一的，而是所有参与到政治实体中的人。“国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质。”{1}607国家利益说突出了公共利益的政治属性，因而也使公益诉讼具有强烈的政治色彩。如果我们依国家利益说作为行政公益诉讼的范畴，即说行政公益诉讼的起诉主体即原告很可能就是代表公众行使国家权力的机关。我们认为，国家利益说可以作为探讨行政公益诉讼范畴的一个思路，但国家利益本身作为公益诉讼的范畴却存在一定的问题，因为，国家利益的概念本身就是不十分确定的，同时，国家利益究竟由哪一个主体代表进而成为诉讼原告也是一个从技术层面上无法解决的问题。

　　第二，社会利益说。由于社会这一概念的不确定便导致了社会利益概念的不确定，在有些情况下，社会利益是与国家利益相对应而言的，即一方是国家利益而与它对应的便是社会利益，在另一些情况下，社会利益则与政府利益相对应，即政府利益的对应利益是社会利益。行政公益诉讼范畴中的社会利益说是指行政公益诉讼的范畴是以社会形式出现的那些利益，这些利益不是国家利益，也不是政府利益，而是与国家或社会对应着的其他社会主体的利益，这样的利益才是行政公益诉讼的范畴。{2}656如果说国家利益说所强调的是公益诉讼中的政治属性的话，那么，社会利益说所强调的则是公益诉讼中的技术属性。一种利益关系它究竟置于何方，由何种主体对它行使支配权，或者说何种主体从这种利益中受益。在受益主体特定、明确的情况下就不是公共利益，反之，则是公共利益。在这种利益具有政治价值的情况下则不是社会利益，反之，则是社会利益。显然，以社会利益作为行政公益诉讼的范畴虽反映了行政公益诉讼中不包含国家价值的合理性[3]，但以此说确定行政公益诉讼的范畴便无法寻找到一个具体的标准，即是说，此说最大的弊端在于行政公益诉讼范畴的不确定性。这种不确定性使行政公益诉讼的一些技术无法解决，如主体资格问题、诉讼标的问题、审查方式问题等。

　　第三，公众利益说。“公众”是现代西方社会使用较多的一个词，其在不同的场合有不同的用法。“一些人试图把它局限于人民中有知识的或参与公共事务的那部分人，这就使它被局限在自由民主意识形态所主张的公众一词的内涵内。而把‘公众’定义为全体国民则较为可行，因为这一定义接受了这样一个事实，即许多问题即便会对公众产生重大影响，也未必引起大量公众的兴趣。而那些持激烈观点的人可能只有最不充分的，或最不准确的知识。公众总是存在的，但他们并非对所有问题都有见解。”{3}616这是《布莱克维尔政治学百科全书》对“公众”的解释，表明即便在西方国家公众概念同样难以有确切的含义。行政公益诉讼范畴中的公众利益说认为行政公益诉讼的范畴应当是属于公众利益的那些利益范畴。而能够代表这种利益的公众是在某些事件或因该一事件引起的利益中的代表人[4]，这种代表人既不一定是全体公民或人民，更不是一定范围内的具有确定身份的人。主体的不特定性、利益的大面积性是公众利益说确定公益诉讼范畴的两大特性。此说是一个具有较大合理性的理论。

　　第四，群体利益说。此说认为行政公益诉讼中的利益范畴是通常意义上称之为群体利益的那些利益范畴。此说具有明显的实在主义和实用主义色彩，它从一个国家中社会机制的划分出发，认为国家是一个集合概念，用它来确定公益是非常抽象的。社会则是一个更加宽泛的概念，任何称之为公共利益的东西，如果放到社会的概念中去则会被淹没得无影无踪。任何一个国家中，无论是治理国家的方式，还是权力行使模式都必然是分成一些较小单位的。从纵的方面看，分成部类或部门，公共利益只有存在于这些部类和部门中才能真正体现出来。从横的方面看，分成区域或地域，公共利益也只有存在于一定的地区和区域中才能变成真正的物质力量。而部门和区域是一种物理形式，存在于其中的不特定的人则是利益的代表者。因此，行政公益诉讼中公益的范畴要以群体利益为确定标准。这种群体可以是某一系统中的人，也可以是某一区域中的人，也可以是某一事件中的人。此论虽然使行政公益诉讼中的公益相对确定和具体，但它也带来一个难解的问题，即公益诉讼与非公益诉讼的界限问题，有时候一定范围内的群体更像是一种为私的东西而不是为公的东西，因为利益的代表者所代表的利益并不是一种周延的公共利益，而是相对不周延的利益。

　　二、行政公益诉讼范畴确定权的分配

　　像公益概念的不确定一样，行政公益诉讼范畴至少在目前法治条件下，是无法通过一部法律予以确定的。即是说，我们承认了行政公益诉讼的法律地位、确立了公益诉讼的程序规则，但仍然无法非常明确地将行政公益诉讼的范畴通过法律条文列举出来，即便是比较发达的国家[5]，也无法在受案范围中规定行政公益诉讼的具体范畴。但是，行政公益诉讼作为一种诉讼现象却是一种必然存在，而且要在行政法治实践中予以实现。那么，这种现实的行政公益诉讼法律制度究竟容纳哪些案件、容纳哪些公益范畴就成了国家以及国家的法律制度必须面对的问题。在笔者看来，该问题解决的第一路径便是对公益诉讼范畴确定权的法律的认可，通过法律认可合理分配这样的权力。如果我国法律能够对行政公益诉讼分配权作出科学分配，那么，行政公益诉讼的范畴也就从源头上得到了解决。我们知道，对相关决定权、确定权、设定权的处理和分配在我国立法文件中并不少见，例如《中华人民共和国行政处罚法》就对行政处罚设定权作了分配，《中华人民共和国行政许可法》则对行政许可设定权作了分配，这样的分配在行政法治实践中是非常有效的。行政公益诉讼范畴确定权的分配是一个十分复杂的问题，因为，它既牵涉到公益如何认定的问题，又牵涉到不同的社会主体权力的划分问题。为了能够提供一个比较好的思路，笔者试提出下列分配方式。

　　其一，由立法机关设定的行政公益诉讼。行政诉讼受案范围是民主政治的组成部分之一，也涉及一个国家的权力体制问题，因此，行政公益诉讼应当由国家立法机关设定，而且这种设定应当放在中央立法的层面上，即是说，应当由全国人民代表大会及其常务委员会将行政公益诉讼制度确定下来，并在这个制度中对行政公益诉讼的范畴作出哪怕是原则性的规定。事实上，公共利益的概念在我国并不明确，2004年通过的《中华人民共和国宪法》修正案提出了公共利益的概念但没有对公共利益作出界定，无论这种界定是学理层面，还是法律层面在宪法修正案中都不曾出现。这一概念的不确定是导致行政公益诉讼范畴难以确定的重要原因。国家立法机关一方面应从理论和实践两个层面阐释公共利益的概念。但是，公共利益的概念与公益诉讼是不同的，即澄清公共利益的概念并不等于同时澄清了公益诉讼的范畴，因为不是所有的因公共利益引起的纠纷都能够成为行政诉讼的标的。即是说，国家在界定了公共利益的概念之后应当确定公益诉讼的含义。另一方面，应当将行政公益诉讼的宏观范畴予以列举。宏观方面的列举是完全可以做到的，如全国人民代表大会对于侵害公共环境的政府行为可以列入司法审查的对象之中。立法机关对公益诉讼范畴的设定是我们解决行政公益诉讼范畴的根本出路，因为立法机关的设定既是对行政公益诉讼范畴相关法律制度的确立，又是对行政诉讼范畴重大机制的提供，有了这两个较为根本的东西，公益诉讼范畴中的其他相关问题就非常容易解决。

　　其二，由检察机关决定的行政公益诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》规定人民检察院对行政诉讼进行法律监督，这一规定在行政诉讼理论中被认为是我国行政诉讼制度的重要原则，诸多教科书将其视为我国行政诉讼的特有原则。{4}530然而，这一原则的具体内容在行政法学界一直存在争论，即人民检察院在行政诉讼中究竟处于什么样的地位，具有什么样的法律名分，一直是没有得到彻底解决的问题。笔者认为，人民检察院应当作为行政公益诉讼的诉权主体，这种诉权主体类似于刑事诉讼中的公诉人。在刑事诉讼中，人民检察院作为公诉人有权将自己认为构成犯罪的行为或侦查机关移送的案件提起公诉。当其是否提起这样的诉讼时，具有非常大的自主性，能够对案件事实作出认定，能够决定是否向人民法院提起诉讼等。《中华人民共和国宪法》把人民检察院作为法律监督机关，赋予了其独有的进行法律监督的权力。人民检察院的法律监督权是全方位的，行政公益诉讼是我国司法制度乃至于整个法制的重要组成部分，人民检察院在其中当然应当有所作为。就目前来说，人民检察院并没有以公诉人的身份出现于行政诉讼法中。而客观事实是，行政系统的有些行政行为与不特定的公益有密切关系，一些行政行为直接对公益造成了侵害，不幸的是，在某种利益为公益的情况下，它的受益主体是广泛的、不特定的，这种不特定性导致了行政主体侵害公益的行为常常成了法律救济中的真空地带。若能够有类似于刑事案件中的公诉制度，该真空地带就不复存在或者大幅度减少。因此，人民检察院应当拥有行政公益诉讼范畴的决定权。当然，这种决定权的程度要比立法机关设定权的高度小得多。一则，人民检察院对行政公益诉讼范畴的决定权与行政主体实施的行政行为有关，即是说行政行为是人民检察院行政公益诉讼范畴决定权的必要条件。二则，人民检察院的决定权是在立法机关行政公益诉讼设定权的基础上形成的，就是说，人民检察院应从法治原则出发决定行政公益诉讼范畴。

　　其三，由社会意志确定的行政公益诉讼。前文曾指出，社会利益在操作层面上还不能成为行政公益诉讼范畴的确定标准，这是由社会概念的宽泛性决定的。然而，无论如何公共利益都不可以与社会系统分离，这样的命题必然是成立的：公共利益存在于社会系统之中，任何公共利益都不能与社会大系统截然分开，它是社会系统的组成部分。由此可见，行政公益的确定权除了交给一些政治主体，如立法机关和检察机关外，还应当以社会意志为补充，即社会系统中的组合意志在一定程度上也行使着确定公益行政诉讼的权益，有对行政公益诉讼范畴予以表达的资格。社会意志是不特定社会主体的组合意志，这一概念本身就说明下列元素是社会意志成立的前提：一是社会意志的主体是不特定的，即我们可以说社会意志既不是某一利益集团的意志，也不是某一或某些组织的意志，更不是某一或某些人的意志，而同时相应的利益集团、相应的组织、相应的个人则是社会意志的真正表达者和代表者。二是社会意志是以一定的形式出现的，而且社会意志的形式可以以各种各样的途径和方式表达出来。政治客体体现公益范畴时其意志的表达方式具有较为确定的形式，具有较为具体的程序，具有相应的规则调整，而由社会意志体现公益时意志的表达则难以有确定的法律形式，至少没有专门的程序规则作出规定。在通常情况下，社会舆论就是社会意志的最基本的体现，而舆论即便是有专门法律对其调整仍然是一种松散的表达状态。这就产生一个问题，即社会意志确定行政公益诉讼的具体路径究竟如何确定。我们认为，社会意志对行政公益诉讼范畴的确定仅仅是一种确定，这种确定不见得能够直接将某种利益或不利益的状态引入到司法机制之中。但是，它可以作为立法设定、检察决定的参照系，即是说，当某一政府行为对公益有所侵害时，在立法主体和检察主体尚未感应的情况下，社会意志率先作出了反应，该反映在起初应当是松散的、没有针对性的，但当它的社会影响力达到一定程度时，其他能够对行政公益作出处置的主体则可以使这样的利益案件进入诉讼程序。

　　其四，由诉权主体选择的行政公益诉讼。诉权就其原始意义讲是归属于社会个体的权利，即或者是公民的权利，或者是法人和其他社会组织的权利。在最原初的意义上，诉权甚至仅仅指当事人在民事法律中的权益，如“当事人向法院提起诉讼和应诉，请求法院以国家审判机关的名义保护其实体民事权益的权利。简要地说，是当事人请求国家司法机关保护其民事权益的权利。诉权的实质是司法保护请求权。”{5}624而在当今社会诉权已经是一个较为宽泛的概念，尤其在行政诉讼中诉权也被广泛运用。提起诉权就不能不谈到享有该权利的主体。所谓诉权主体就是有资格对某一争议提起诉讼的社会个体。一方面，诉权是发生在诉讼过程中的权利，只有当这种权利和诉讼过程联结起来时其才具有实质意义；另一方面，诉权是社会个体的权利，反过来说诉权与公民权、与人权等概念相关，而与其他政治实体无关。当然，一些政治实体如国家机关等在一定范围内享有诉权，但是这种能够将某种纠纷引入司法机制的权利还不能与诉权的本来意义相对立，即它们还不能被称之为诉权主体。在行政诉讼中诉权主体仅仅指公民、法人和其他社会组织。行政公益诉讼的标的是有关公共利益的行政行为，作为公民、法人和社会组织来讲，他们是社会个体，单个的法人和单个的社会组织并不是公共利益的所有者。但是，正如我们上面已经指出的，公共利益存在于社会个体之中，而社会个体是公共利益的最小代表元素，由此推论，他们认为诉权主体应当有对行政公益诉讼范畴的选择权。即某种侵犯公共利益的行政行为，并不是针对单个个体的公民、法人和其他社会组织的，是针对不特定的公民、法人和其他社会组织的，这些社会个体是行政诉讼中恒定的诉权主体，在公共性行政行为作出后，这些个体的诉权主体资格并不会因此而丧失，因此，它们可以自由选择是否对这样的行政行为提起诉讼，即是说，其可以选择起诉，也可以选择不起诉；当其选择起诉时，就具有对行政公益诉讼范畴的选择权。我们认为，行政公益诉讼范畴确定的这一权力分配是非常重要的，如果没有这样的分配，行政公益诉讼的范畴就会狭隘得多。

　　三、行政公益诉讼范畴的基本类型

　　行政公益诉讼范畴的基本类型是行政公益诉讼范畴的实质内容，行政诉讼的过程是人民法院对司法审查权的行使，而作为司法审查制度和司法审查过程中的审查行为，是不能没有标的的。当然，从大的方面看，行政诉讼司法审查的标的都是行政行为，而行政行为涉及的具体内容才是最终的标的，正是由于这种不同实质的最终标的才使行政公益诉讼形成了不同的范畴类型，进一步讲，这些类型也就构成了行政公益诉讼的实体范畴。说它是实体范畴是说它不仅仅是一种法律形式，而是具有实质性物质内容的东西，这样的范畴可以从不同的角度进行分析和确定。但在笔者看来，应当以公益诉讼中涉及的权益性质进行这样的类型划分。我们知道，行政诉讼制度是司法救济制度的一种，其救济对象是相关社会主体的权益，就是说行政诉讼的大前提是侵权行为的存在，行政公益诉讼也不能例外，其必然与权益救济有关，千万不要认为行政公益诉讼涉及的是公益，因而就与社会个体的权益无关，恰恰相反，在公益诉讼的情况下，社会个体的权益侵害甚至要多一些，这既表现在侵害行为的量的方面，也表现在侵害对象的量的方面[6]。从一定意义上讲，侵害行为的量大小是区分普通行政诉讼和行政公益诉讼的标准之一。即是说，行政公益诉讼由于侵害的是不特定的对象且这种对象具有集合性和群体性，因此，政府行政系统所侵犯的权益的量要大些，而在普通行政诉讼中，权益主体的相对单一性使侵权的量相对小些。正因为行政诉讼与权益的这种直接关联性使我们对行政公益诉讼范畴的类型进行确定时，也必须从权益关系出发。行政公益诉讼有下列范畴类型：

　　第一，人身权益的行政公益诉讼范畴。人身权益是与人身有关的那些权益范畴，如人身自由权、生命健康权、生存权等等[7]。人身权是从人权概念中派生的。天赋人权的理论诞生以后，人权一直被认为是近现代法治的基本精神，甚至有人将它视为是法治的实质。正如戴西所言，法治的实质是法律对人权的保障，法律对人的尊严的保障等等。资产阶级革命以来的公法和私法制度都是以对人的权利的保护而展开的，而且可以说随着社会的发展，这种保障的趋势会进一步明显，如以前人权保障主要以一国为限，而社会的进步则使人权保障具有国际化的趋势。据不完全统计，自20世纪中期以来，全世界制定的有关国际性人权公约有百余件。{6}261-399至少在行政诉讼制度中，传统意义上人身权益是属于个体的，即单个的自然人，一种属于人身权的权利只有当它与社会个体联系起来时才有意义。但是，人类文明的不断进步，使人身权益的表现形式发生了变化，即在一些情况下，人身权益是与单个的社会个体联系在一起的，如个人的知识产权、身份权、名誉权等。在另一些情况下，人身权益的主体则不与个体直接结合起来，或者说其与个体的结合是在间接情况下完成的。例如，政府行政系统作出一个行政决定，在特定范围内实施紧急状态，该紧急状态是以地域为对象的，地域是划分这种紧急状态的基础，它似乎并没有指某一个特定的人。但是，状态的实施必然对其范围内的不特定的人身权益有所影响。我们认为，政府行政系统对不特定或者较大范围内的特定个体以行政行为进行的影响，而当这些特定或不特定范围内的人认为侵害其权益，或者当其他行政公益诉讼范畴确定主体认为侵害公众权益并想通过行政诉讼途径予以解决时，这便是公益诉讼的一个基本范畴或范畴类型。在这个范畴中权益的性质是人身权，而该人身权对公众来讲具有重要的精神意义和物质意义。由于人身权与个体权益关系密切，因此，这一范畴的行政公益诉讼非常容易被疏忽。在我国行政法治实践中，政府行政系统作出有关人身权的行政决定时并不总是框定在某些个体身上，除了行政处罚、行政强制、行政许可等行政行为中涉及的人身权直接与个体有关外，而由政府行政系统其他行政行为引起的人身权纠纷几乎都具有公益的性质，如不特定范围的行政禁止，不特定对象的行政监控等。应当说明的是，人身权的公益诉讼范畴具有一定的隐秘性，表现在当行政系统在作出影响或制约不特定人身行政决定时，由于对象的不特定性使权益主体难以具体到行政个案中去。而目前我国行政诉讼法规定，政府的抽象行政行为不可以起诉，同时，原告必须是受到行政行为直接影响的公民、法人和其他组织，这样便使此一范畴的行政公益诉讼在行政诉讼实践中具有诸多障碍。

　　第二，财产权益的行政公益诉讼范畴。公民或者单个的个人是社会的最小单位，只有他才是一种活生生的生灵，因此，当我们从哲理上探讨有关的权利时必须以公民或者社会个体为切入点。我们知道，我国立法关于财产权以及财产的支配形式有诸多规定。如归属于个体的财产权，对于这一范畴的权利2004年的修宪作了进一步的强化。《宪法》第13条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。”在财产权形式归属于个人的情况下，若引起行政纠纷，此纠纷便是一般行政诉讼的范畴，而不是公益诉讼的范畴，因为诉权主体以及权益主体都是单个的个人；归属于集体的财产权，即某些财产权形式是集体权益，即一定范围内的社会成员共同支配的财产。从形式上看，这种权利主体是集体、或者某些法人组织、或者某些较大范围的人组成的联合体。然而，从实质上讲，此种形式的财产权其权益的最终归属仍然是个体，只是说它是诸多个体的一种集合。以集体形式出现的财产权若受到行政主体的影响，或者行政主体通过行政行为改变这种权益的性质，既可能产生普通的行政诉讼，又可能产生行政公益诉讼。就目前我国的情况看，似乎此一范畴的诉讼大多是普通的行政诉讼，因为作为集体形式的法人等是行政诉讼法规定的原告，它所维护的仍然是一种私权，归属于国家的财产权，这是我国财产权形式中最主要的，尤其在计划经济年代下更是如此。这样的产权主体在形式上看是国家，但是，该产权的最终归属仍然是社会个体，因为国家只是一个集合概念或者抽象概念，它本身并不能够享受因具有财产带来的快乐，和承受因丧失财产而带来的痛苦。由此进一步推论，公民个体的财产权具有这种形式，即私人的、集体的和国家的。后两者是行政公益诉讼财产权范畴的基础，当行政主体不珍视后两种类型的权益、或以行政决定破坏后两种类型的财产权时，财产权益的行政公益诉讼也就成了一种客观事实。行政系统对土地的征收、行政系统对资源的没有有效保护，行政主体通过行政行为改变某种财产的性质等都是这一范畴的行政公益诉讼。

　　第三，环境权益的行政公益诉讼范畴。环境权益的行政公益诉讼范畴是比较典型的行政公益诉讼范畴。说它比较典型是因为它最符合行政公益诉讼的一般特性，或者说将它归入于行政公益诉讼范畴之中不会发生什么疑问。改革开放以来，环境问题引起了我国的高度重视，先后制定了《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国海洋环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》、《中华人民共和国防治陆源污染物污染损害海洋环境管理条例》等等。据统计，有关环境立法有10余项。目前，我国环境立法所侧重的是环境的管理问题，即突出政府行政系统在环境保护中的管理职能，而没有强化政府行政系统在改善环境、保护环境中的职责，甚至在有些部门管理法中赋予了行政系统较大的职能权限，通过这样的权限其可以作出一些对环境不利的决策。我们知道，发展经济与保护环境一直是我国治国过程中的一对矛盾，一些地方政府为了发展经济而通过行政决定破坏环境，如决定没有达到环境保护要求的工程上马等等。还应指出，我国法律并没有将公民环境权作为一项基本权利确定下来，在《中华人民共和国行政诉讼法》中就没有将侵害公民环境权作为行政诉讼受案范围，哪怕这种侵害是对某一特定个体的。在一般情况下，政府行政系统履行环境行政管理职责的对象是不特定的，没有保护好环境所造成的侵害主体也是不特定的，这样的权力性质本身具有强烈的公共性，因此，当社会成员因环境问题与行政系统发生纠纷后，典型的形式便是行政公益诉讼。这一范畴的行政公益诉讼其涵盖的具体形式应当是相当多的，如行政系统没有履行环境保护职责而使不特定主体的权益受损，行政主体通过行政决定使环境受到影响，城市规划、乡镇规划等一不小心都可能造成侵害公众环境权的情形。这些政府行为都有可能成为行政公益诉讼的范畴。

　　第四，发展权益的行政公益诉讼范畴。发展权既是一个带有较大柔性的权益又是一个非常完整的权益。说它是较大柔性的权益是说发展权在一般情况下没有一个良好的评判指标，即是说此种权益在什么样的情况下算是得到了保障，在什么样的情况下没有得到保障常常没有一个量化指标。说它是一个非常完整的权益是说该权益对权益主体而言是非常重要的，关系到其是否能够和社会的进步乃至于全球化社会的变奏相一致。长期以来，我国对发展权是这样理解的，即发展权是国家的权力，有关主权与发展权的争论就是一个典型例子。然而，发展权应当首先是归属于社会个体的权益，即社会个体既能够自身发展，又能够从国家的发展中得到利益。它应当成为宪法和法律规定的公民的一项基本权利。当政府行政系统没有有效促成社会发展进而制约了社会个体的发展时，社会个体便应当具有提起行政诉讼的权利，而政府便可以因没有履行职责或侵害公众的发展而成为被告，这样发展权便成为行政公益诉讼的基本范畴。我们注意到，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》已经隐隐约约承认了公民在此方面的实体权利和程序权利。如规定：“改革规划管理体制，健全科学化、民主化的编制程序，形成以国民经济和社会发展规划为统领，各类规划定位清晰、功能互补、统一衔接的规划体系。……本规划确定的约束性指标具有法律效力，要纳入各地区、各部门经济、社会发展综合评价和统筹考核。约束性指标要分解落实到有关部门，其中耕地保有量、单位国内生产总值能源消耗降低、主要污染性排放总量减少等指标要分解落实到各省、自治区、直辖市。”{7}81既然肯定了发展规划的法律效力，那么，公众便可以对有关规划不能完成的情况行使诉权。发展权的较大伸缩性决定了当我们对此一范畴的行政公益诉讼纠纷确定时一定要从实际出发，而不能超越一定的历史环境。

　　四、行政公益诉讼范畴的法律形式

　　行政公益诉讼的定位是一个需要解决的问题，即是说，行政公益诉讼究竟是一个独立的诉讼制度还是行政诉讼中的一个类型是需要从法律上予以明确的。如果将它作为一个独立的诉讼制度看，它在诸多方面就可以不受行政诉讼法规定的程序规则的限制。如果将其作为行政诉讼的一个特殊类型，目前相关的行政诉讼条款对它就具有约束作用。究竟如何定位是我国行政法学界应当予以认真探讨的。笔者认为，我国在已经建立起行政诉讼制度、具有完整的行政诉讼法和相关法规的情况下，将行政公益诉讼作为行政诉讼的一个特殊类型似乎要妥当一些。一方面，其作为行政诉讼的一个特殊类型，我们要建立公益行政诉讼的相关制度成本相对低些；另一方面，将其作为行政诉讼的一个特殊类型在诉讼制度的归类方面也要方便一些，单独建立一个行政公益诉讼的制度会使行政诉讼的类型划分缺乏科学性。然而，上面两种形式的任何一种都需要国家制定相应的法律规范将行政公益诉讼的若干重大问题规定下来。本文主要是对行政公益诉讼范畴的探讨，因此，关于行政公益诉讼或其他问题则不予进一步讨论。就行政公益诉讼范畴而言，需要通过一定的法律形式予以规定和认可。关于行政公益诉讼的法律形式，笔者试作如下建议：

　　(一)通过行政诉讼法列举规定。《中华人民共和国行政诉讼法》既没有提到行政公益诉讼的概念，也没有在受案范围中规定有关公益诉讼的受案范围。这是由该法制定时的历史环境和社会背景决定的[8]。近年来，社会的不断进步使行政公益诉讼不单单是一个理论问题，而成为行政诉讼中的一个法律实在。目前行政诉讼法以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》在诸多方面已经有所滞后，至少对日益突现出来的行政公益诉讼没有作出反应[9]。全国人民代表大会及其常务委员会已经紧锣密鼓地进行行政诉讼法的修改，从目前的修改稿来看，行政公益诉讼并没有引起足够重视，这是一个非常不好的消息。行政诉讼法的修改是我国行政法治中的重大事件，对于完善行政公益诉讼制度来讲也是一个良好的机遇，有关行政公益诉讼的范畴可以在修改后的行政诉讼受案范围中予以规定。鉴于当下行政公益诉讼处于探索阶段，其范围还不能过大，因此，应当列举规定行政公益诉讼的范围，如可以从人身权范畴、财产权范畴、环境权范畴、发展权范畴以及其他权益范畴予以列举，使行政公益诉讼的范围相对明确化。若在这样的列举相对困难的情形下，还可以采取排除的方式，将在目前情况下还不能成为行政公益诉讼范围，但公众又特别关注的公益事项予以排除，如对政府采取公共安全的行为、政府采取的一些技术行为等虽有影响公共利益的可能，但至少在目前情况下还不能成为行政公益诉讼的标的。

　　(二)通过公诉机关认定。行政公益诉讼即使在行政诉讼法中作了规定，其范畴即使通过行政法的形式表达出来，它仍然是一个范畴概念，即法律只能指出行政公益诉讼所包含的一些大的方面。在行政诉讼实践中，行政公益诉讼还应当通过一定的方式具体化。总而言之，行政公益诉讼范畴是通过一个一个的案件得到体现的，没有案件的支撑行政公益诉讼的范畴就是一个没有实际意义的事物。这一点决定了行政公益诉讼范畴的法律形式应当在法律规定与案件事实的有机结合中表现自身。本文第二部分已经指出，检察机关在公益诉讼范畴确定权的划分上应当具有一定的决定权。检察机关的决定权应当具体到两个方面，一是其作为我国法制的监督机关，在对行政案件的监督中对于有争议的行政公益诉讼范畴作出选择，并将这种选择变成法律行为。二是其作为公诉机关，即行政诉讼中的公诉机关对侵犯公益的行政行为提起行政诉讼。当然，侵犯公益的行政行为既可能来自于行政系统，也可能来自于行使行政权的其他组织。那么，公益诉讼范畴法律形式第二个方面的内容就是公诉机关的认定。毫无疑问，公诉机关的认定是其行使公诉权的组成部分，是其公诉权的一个延续。同时，公诉机关的认定发生在具体的案件中。这是牵涉到一个深层次的问题，那就是公诉机关与公共行政的关系问题。依当前我国的法律制度，公诉机关的主要职能是法律范围内的职能，即便其具有广泛的法制监督权，也只能在法制的范围内有所为有所不为。但是，行政机关在履行公共行政职能时其行为常常存在于两种情况之下，一是羁束的行为，二是自由裁量的行为。前者是在严格的法律范围之内为之的行为，此类行为若与公共利益发生了关系，公诉机关当然可以顺理成章地认定是否为侵犯公共利益的行为，进而作出公益行政诉讼范畴上的认定。后者是行政主体对合理原则的运用，即是说，在行政自由裁量的行为之下，行政机关行为的合法性与否常常难以作出判断，尤其难以用一个具体的法律标准作出判断[10]。在行政法治实践中，行政主体因行使自由裁量行为而侵害公共利益的状况甚至比羁束的行为侵害公益的状况还要多。那么，公诉机关对于因裁量行为而侵害公共利益的状况是否可以恰当地行使公诉权是一个需要解决的问题。从目前法律规定看，似乎人民检察院并无权监督行政系统行为的合理性。这一点要求我们在对行政诉讼法和行政诉讼制度进行修改时，重新审视公诉机关与公共行政的关系。公诉机关对行政合理性的监督势在必行。

　　(三)通过审判机关判定。审判机关在诉讼过程中处于主导地位，在行政公益诉讼中也不例外。其作为整个诉讼过程的主导者，有权对是否为公益诉讼范畴等关键性问题作出决定。从全世界范围看，行政诉讼中审判机关的设立有两种类型：一种类型是将行政诉讼与普通诉讼不作区分，行政诉讼案件由普通法院受理；另一种是将行政诉讼作为一种特殊的诉讼制度看待，在普通法院之外设立专门的审判机关，或者行政法院，或者行政裁判所。{8}596两种不同的审判机关在行政诉讼过程中的地位虽有不同，但有关行政公益诉讼的决定权都是相同的，即都有权决定某一诉讼类型是否为公益诉讼。所不同的是在由普通法院审理行政案件的审判机制下，审判机关在行政公益诉讼的认定中其权力范畴更大一些，排除障碍的能力更强一些。我国由于没有设立专门的行政法院，因此，在体制上应当归属于后者。虽然我国这种体制有别于审判机关对行政公益范畴的确定，这实际上也是行政公益诉讼范畴的法律形式之一，但是，还应当看到，我国长期以来，存在司法独立的诸多障碍因素，加之我国体制传统中行政权的影响力要相对大于其他诸种因素权力，人民法院作为行政诉讼的审判机关在行政公益诉讼中，决定公益范畴的权力较弱。就是说，有些案件是因公益引起的，行政主体实施了侵害公益的行为，但由于司法的权威性还不足以对抗公共行政的权威性，审判机关便在无明确法律依据的理由下不予受理。我们认为，行政诉讼法修改时应当在审判部分确立一个原则，即审判机关有权对公共利益作出认定的原则。这一原则一旦确定，行政公益诉讼范畴就有三套互有联系的法律形式，即立法权进行合理表达的形式，检察权合理决定的形式和审判权合理判定的形式。当然，审判机关的判定权具有一定的后置性。换言之，在审判机关行使判定权之前，必须有或者公诉机关的公诉权，或者其他社会主体的诉权。审判机关无论如何不能够在诉讼状态之前就决定行政公益诉讼的范围，因为如果允许其在进入诉讼程序之前就决定行政公益诉讼便有司法权泛化之嫌。审判机关对行政公益诉讼范畴决定的法律形式是十分关键的，因为这一法律形式可以使行政公益诉讼的范畴变成一种实实在在的法律关系，使行政公益诉讼的权利义务更加明确。

　　(四)通过共同诉讼诉求。行政法中的共同诉讼有诸多类型，如主动的共同诉讼、被动的共同诉讼和混合的共同诉讼等。主动的共同诉讼是指原告为多人的诉讼，被动的共同诉讼则是指被告为多人的共同诉讼，混合的共同诉讼是原告和被告都是多个当事人的共同诉讼。{9}695传统行政法理论中三种不同类型的共同诉讼都是以公权侵害私权而展开的，因此，一般认为这种诉讼中的当事人仍然是个体的，所不同的是在一个诉讼中这种个体的人是由两个或有两个以上的主体构成的。但是，行政诉讼法一旦将公益纳入诉讼范畴，一旦承认了公共利益行政行为侵害标的并可以成为起诉对象时，共同诉讼的理论和制度就要发生相应变化，变化的根本点在于共同诉讼的标的以及共同诉讼中的权益救济模式。一方面，共同诉讼的标的由原来的私权关系变成了既有私权关系又有公权关系的二元形态；另一方面，诉讼原告不单单是社会个体的简单相加，而是纯粹的社会性组合。这一性质的变化是十分关键的，它不单单使行政诉讼的理论更加丰富，关键是它使行政诉讼制度有了新的内涵。当然，通过共同诉讼对行政公益诉讼中的公益范畴进行诉求，主要存在于主动的或者积极的共同诉讼之中，就是原告为共同诉讼人的状态。一定范围内的公民、法人和其他社会组织可以作为共同原告对行政主体影响公共利益的行为提起诉讼，正如前面所言，当它们作出共同的利益诉求时，诉讼标的已经由以前因私权引起的行政行为变成了因捍卫公权而引起的行政行为。因此，我们不能将行政公益诉讼中的共同诉讼与传统意义上的公共诉讼混为一个事物。进一步讲，如果我们在行政诉讼制度中设立了共同诉讼主张行政公益的法律形式后，行政审判实践中共同诉讼就有两种形式，即主张私权的共同诉讼和主张公权的共同诉讼。究竟是公权还是私权要以共同诉讼人的诉讼请求为转移。就是说共同诉讼人若没有公益的行政诉讼请求，那么，这样的共同诉讼仍然是主张个体权益的共同诉讼。正是由于这种原因，笔者用诉求来强调此一法律形式的特殊。

　　(五)通过集团诉讼主张(或证明)。《牛津法律大辞典》指出：“在考虑法律的社会功能时，必须考虑社会中的个人所组成的不同集团或群体。”{10}389可见集团是现代社会中的一种非常重要的法律现象，在诸多部门法中，社会集团都有非常特别的意义，在行政公益诉讼中，社会集团的作用更是无法取代的。社会集团是由不同范畴的个人因为多种目的而纠合在一起的群体。在法制发达的国家，社会集团具有独立的法律主体资格，能够从事特定的活动并实施法律行为。“法律以不同的方式对许多种这样的集团或群体作出特殊的规定。这些法律规定涉及婚姻和家庭，青少年的监护和教育、老人及穷人的保护和福利、反对种族歧视的特别规定等。”{10}389而行政法制度中亦应规定集团的法律主体资格以及从事的法律行为及行为类型。近年来，集团诉讼就成为行政诉讼的热点问题之一，所谓集团诉讼就是特定的社会集团通过行政诉讼的方式主张较大范围内的权益，当它们在主张这种权益时，其与这种权益并没有当下的、直接的关联性。上面我们已指出，公诉机关可以作为行政公益诉讼的公诉人决定行政公益诉讼的范畴，在整个诉讼中其是以原告身份出现的，所不同的是其作为原告与行政诉讼中的其他原告仅主张个人权益不一样，公诉人机关主张公共权益。检察机关在行政诉讼中的公诉人身份固然重要，但它作为政治体系的组成部分是否同样一定代表归属于社会系统的公共利益却是不一定的。正因为如此，我们认为行政公益诉讼的原告类型应当有两个类型，即归属于政治系统的原告和归属于社会系统的原告。前者是公诉机关，后者应当是社会集团。国家应当在行政诉讼法中明确规定行政公益诉讼中社会集团可以作为原告身份，与共同公益诉讼不同，它是特定而明确的，它的主体资格是法律明文规定的。社会集团不应当在行政诉讼中主张私人利益，或者说，当某一社会集团主张私人利益时，它已经不是行政公益诉讼中的原告，最大只能作为普通诉讼中的法人组织出现。集团诉讼一旦在行政诉讼制度中建立起来，公益诉讼的范畴就有了另一种而且是非常关键的一种法律形式。




【作者简介】
关保英，上海政法学院法律系教授，华东师范大学博士生导师。


【注释】
[1]参见黄学贤：《行政公益诉讼若干热点问题探讨》，《法学》2005年第10期；王兰玉：《行政公益诉讼的重构》，《政治与法律》2005年第4期；张廉：《公益诉讼之法理分析》，《求是学刊》2004年第2期；王彦：《论公益行政诉讼制度的构建》，《现代法学》2002年第6期；王太高：《论行政公益诉讼》，《法学研究》2002年第5期。
[2]依据马克思主义的国家论，国家既是一个进行阶级统治的工具，又是公共利益的代表者，此论在列宁的《国家与革命》一书中有过阐释。
[3]以社会利益来阐释公共利益要比以国家利益来阐释公共利益更为合理一些，其原因在于国家本身是一个政治性极强的概念。事实上，在一些政权体制不够发达的国家，国家利益可能最多的反映的是少数人的利益，如果把这种少数利益或者少数人利益等同于公共利益，那就必然会降低公共利益的价值。甚至会导致将少数利益公共利益化的错误倾向。从这个意义上讲，以社会利益描述公共利益比以国家利益描述公共利益前进了一大步。
[4]在西方国家，有利益集团这样的社会群体，同时利益集团也成为西方政治学、法学以及社会学中的一个重要概念。不论何种类型的利益集团，它们都几乎是以公众利益的名义进行活动的。从这个意义上讲，公众利益本身就是不太好确定的一个利益概念。
[5]例如，日本的行政诉讼制度是比较完备的，《日本行政不服审查法》在第4条规定了受案范围问题，但是从其行为来看，也没有有关公益诉讼的规定。
[6]在一般诉讼中，行政行为的侵害对象是特定的，因此，它侵害的可能是一个对象或者若干个对象，无论如何，这些对象是可以进行统计和计算的。而公益诉讼中行政行为侵害的对象虽然相对模糊，但它常常侵害的是多个个体，甚至多到我们无法用准确的方法计算这些个体的量或对这些个体的侵害程度。
[7]人身权的法律形式在不同的国家则有所不同，有些国家将人身权主要通过宪法规范予以规定和认可，有些国家则在民法典中予以规定和认可，也有些国家在相关的行政法规范中规定和认可。我们认为，在我国，人身权应当主要从宪法规范中进行演绎，因为我国宪法关于人身权的规定比较具体和全面。
[8]我国在制定行政诉讼法的时候，基本上还是处于计划管理体制，还没有接受相关的市场理念。而在计划管理体制下，利益格局相对简单，国家利益、社会利益乃至于集体利益都统摄在政府管理之下，行政机关本身就是国家利益的代表者。因此，在行政诉讼法中没有确定公益诉讼也就是顺理成章的了。
[9]这从我国现实中发生的诸多公益诉讼案子得不到司法实践的认同可以证明。例如，2000年3月，台州市画家严正学多次向椒江区文体局实名举报椒江区文化馆在中山路小学门口经营“娱乐总汇桑拿中心KTV包厢”，要求该文化馆的上级单位椒江区文体局责令该营业性歌舞厅限期搬迁，并对提供场地经营色情业者依法做出处理。因没有得到答复，严正学将椒江区文体局告上法院。法院认为：“因原告自己没有购票进场观看，该演出内容对原告不存在任何包括精神上的侵害；同时被告对原告的举报已进行核实并作出答复，至于被告进一步的作为或不作为对原告无直接的利害关系，所以，根据我国《行政诉讼法》的有关规定裁定，驳回严正学起诉。”(载《中国青年报》2000年11月22日。)2006年4月3日，湖南省常宁市荫田镇爷塘村农民蒋石林，以一名普通纳税人的身份将该市财政局告上了法庭，以“财政局超预算、超编制购买豪华轿车”为由，要求法院认定该市财政局超出年度财政预算购买两辆小轿车的行为违法，并将违法购置的轿车收归国库。经审查，4月10日，常宁市人民法院立案庭作出了《行政裁定书》并送达蒋石林。《行政裁定书》说“起诉人蒋石林所诉事项不属于人民法院行政诉讼受案范围，不符合起诉条件，故法院不予受理。”(《中国青年报》2006年4月5日。)
[10]关于行政自由裁量权的标准是全世界行政法学界和行政法治实践都面临的共同问题，美国行政法学家施瓦茨就试图对自由裁量权中的合理性标准作出判断，但其提出的相关概念仍然难以具有操作性。2002年笔者提出，在目前情况下，我们只能通过确定合理性条件的方式确定合理性原则的标准。这可能是在目前情况下，一个无奈的解决办法。参见{美}罗纳德·施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第571页；关保英：《论行政合理性原则的合理条件》，《中国法学》2002年第3期。


【参考文献】
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{9}关保英.行政法教科书之总论行政法{M}.北京：中国政法大学出版社，2005.
{10}{英}戴维·M·沃克.牛津法律大辞典{Z}.北京社会与科技发展研究所，译.北京：光明日报出版社，1988.