《国家赔德法》证明责任分配规则解析

【出处】《法治研究》2010年第12期
【摘要】针对国家赔偿实践中时常出现的无人举证现象，我国修订后的《国家赔偿法》规定了“谁主张、谁举证”原则。该原则并不能恰当地完成分配证明责任的任务。国家赔偿证明责任可以依照民事诉讼通说理论进行分配：支撑赔偿责任构成要件的事实原则上由赔偿请求人承担证明责任；但如果国家赔偿以职权行为违法性为要件，则应由赔偿义务机关承担此要件的证明责任（证明职权行为的合法性）；作为妨碍国家赔偿责任发生的法律规范—免责事由的要件事实证明责任同样应该由赔偿义务机关承担。新增的举证责任倒置制度虽然获得不少赞誉，但其适用范围极为有限，尚不能在由国家机关承担证明责任更为公正的其他场合为公民、法人等寻求国家赔偿提供便利。
【关键词】国家赔偿；构成要件；证明责任；举证责任；证明责任分配
【写作年份】2010年


【正文】

　　2010年4月底，全国人大常委会通过了修改《国家赔偿法》的决定，此次修订《国家赔偿法》以规范赔偿程序、畅通赔偿渠道、保障赔偿支付等为目标，[1]新增了不少重要制度，解决了实践中的部分难题。然而，《国家赔偿法》修改和新增的制度能否取得预期效果，一方面决定于这些制度本身的科学性和可操作性，另一方面也取决于国家工作人员对其准确地理解和恰当地运用。本文对此次修改新增内容之一—举证责任、证明责任及其分配问题加以分析，期望能对我国《国家赔偿法》的实施有所助益。

　　一、《国家赔偿法》关于举证责任的原则性规定及其存在的问题

　　我国国家赔偿责任以诉讼或类诉讼程序终局认定为原则，这样，认定程序中证明责任及其分配常常会成为决定国家赔偿责任是否成立的关键，从理论上厘清立法相关规定的逻辑关系，将会对解决证明责任及其分配问题有所帮助。在梳理和解读我国《国家赔偿法》中的证明责任分配规则之前，有必要先简单说明一下证明责任的基本内容。我国多数诉讼法学者认为，证明责任应对的有两项任务，由此决定了其双重含义。首先，证明责任解决诉讼中案件基本事实应该由何方当事人提供证据加以证明的问题，一般来说，当事双方对各自所主张的事实负有提供证据的举证负担，这就是诉讼程序意义上的证明责任，在我国实践中一般称为“举证责任”，比照德国等国家的理论，学者也称之为“行为意义上的证明责任”、“主观证明责任”。其次，在案件审理结束之后，如果要件事实陷入真伪不明状态，证明责任还要解决法官如何判决的难题，在这种情况下，该要件事实所支撑的实体构成要件产生的法律效果将不能被认可，法院应该依据实体法的明确规定或立法精神，判决一方当事人承担诉讼上的不利后果，即败诉风险。败诉风险是一种实体上的不利后果，我国理论界称之为“结果意义上的证明责任”、“客观证明责任”，甚至直接称之为“证明责任”，此重意义上的证明责任是从实体法的适用原则中派生出来的，是实体法预先分配给当事人承担的诉讼风险，体现了证明责任的根本属性。[2]我国立法一般采用举证责任而不是证明责任这一术语，而且大多数相关法律规范只包含证明责任第一重意义，尚不能与理论内容完全对应，我国《国家赔偿法》也是如此，这是解析相关内容时首先要注意的差别。

　　证明责任及其分配是跨实体法与程序法的重大理论与实践问题，我国《国家赔偿法》集实体法与程序法于一体，由其完成相关证明责任分配任务比较恰当，直接规定或间接体现清晰的证明责任分配规则也是该法具有可操作性的基本前提。正是意识到证据和证明问题的重要性，同时也是为了应对实践中时常出现的当事双方各执一词而无人举证的局面，我国《国家赔偿法》修订中增加规定了举证责任的内容，该法第15、26条规定，法院审理行政赔偿案件以及赔偿委员会处理赔偿请求程序中，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。由此我们可以判断，我国国家赔偿制度也实行“谁主张、谁举证”的原则。

　　然而，就真正可能发生争议的案件事实来说，当事双方的主张往往是相反相对的，形成同一事实的两个对立面，比如，赔偿请求人主张，看守所没有正确履行职责，放纵牢头狱霸的暴力行为，最终导致请求人受到伤害；看守所可能会主张，请求人所受到的伤害是其自残或自身疾病所致。这两种主张是相互对立的，如果前者成立，后者就不成立，若后者成立，前者就不成立，只要这两种主张中任一种得到证实，国家赔偿责任中的职权行为与损害之间的因果关系这一要件即告落实。但是，这种情形给人们最直观的感觉是，当事双方各执一词，如果不规定双方的举证责任，会出现举证踢皮球的现象。那么，当立法明确规定“谁主张、谁举证”原则，双方都有提供证据的义务时，不就可以应对各执一词、举证扯皮的局面了吗？由此也不用担心不能解决证据不足、案件事实无法查明的难题。但是，问题并没有这么简单，正如在民事诉讼中时常会遭遇不能完成证明责任分配任务的尴尬情境一样，“谁主张、谁举证”举证规则对分配证明责任的作用极为有限。

　　首先，“谁主张、谁举证”原则产生于20世纪80年代，当时中国民事诉讼正由强调法院“调查研究”、包揽一切的传统超职权主义司法模式向职权主义以至当事人主义模式转变，在此历史背景下，《民事诉讼法》规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，实际上强调的是当事人对案件事实负责举证，借此减轻法院“调查研究”的诉讼负担，当时立法者并没有考虑当事人之间的举证责任应该如何分配的问题，这一相对较深层次的问题也不是“谁主张、谁举证”原则所能解决的。

　　更为重要的是，该原则完全不涉及证明责任的实质内容，没有分配“结果意义上的证明责任”，当双方所提供的证据证明力势均力敌，要件事实陷入真伪不明、无法证实时，由何方承担败诉不利后果的问题仍未解决，法院如何判决将成为难题。要件事实真伪不明，法院不能简单拟制事实为真（存在）或伪（不存在），相应的，当事双方的实体请求也就无法依据证实的要件事实作出判决。对照证明责任的双重含义，我们可以看出，败诉风险的负担是证明责任分配最为关键的内容，相关的分配规则必须确定无疑地把这种法律后果课加给当事人一方。然而，法律仅仅规定“谁主张、谁举证”原则，就遗漏了证明责任的实质内容。立法只是笼统地要求利益对立的双方当事人对同一诉讼任务都有同等的作为义务，然而，当双方未恰当履行义务，都不能完成证实案件事实的诉讼任务时，立法却没有明确规定相应的法律后果，更谈不上将法律后果分配给哪一方当事人承担的问题。这样，缺少法律后果的威慑，“应当提供证据”的规定对当事双方不一定有实质约束力，这种举证原则或证明责任分配规则也就丧失了最基本的功能。我国《国家赔偿法》新规定的“谁主张、谁举证”原则的缺陷也在于此，“徒法不足以自行”，缺少法律后果，该义务性规定毫无意义。所以说，立法要解决证明责任的实质问题，仅仅规定“谁主张、谁举证”是不行的。

　　其次，仅仅就应由何方当事人承担收集和提供证据任务这一问题来说，“谁主张、谁举证”的法律规范意义也不明显。这是因为，按照诉讼的一般原则，法庭审理都是以默认“案件事实为无”作为逻辑起点的，提出权利请求的一方，同时也要主张请求所依据的案件事实，此后由其提交相关证据是理所当然的事，如果没有任何证据，该方当事人主张的事实视为不存在。就赔偿义务机关来说，诉讼之初其不必提任何事实主张，如果请求人不能提供证据证明国家赔偿责任的要件事实，赔偿义务机关坐享其成即可，大可不必主动主张相反事实。但是，当赔偿请求人已经初步证明要件事实大致存在，满足了国家赔偿责任各个构成要件的要求时，其法律请求也就初步成立。为了对抗赔偿请求人的赔偿请求，赔偿义务机关就必须主张免责事由，或者提出反对事实，以动摇国家赔偿责任的全部或某个构成要件。很明显，赔偿义务机关欲达到此目的，其必须提供证据，证明该相反事实，如果无任何证据证明，相反事实视为不存在。事实上，在当事双方你来我往的事实主张交锋中，各自提供证据是很自然的事情，即使无法律规定，诉讼利益需求也会驱使双方先后或同时提供证据。当然，如果深入分析诉讼中的证明活动，真正驱动或鞭策当事双方积极举证的力量，恰恰是来自实体立法分配给他们的败诉风险。潜在的败诉风险是当事双方达到其诉讼目的的最大障碍，所以，积极举证，力争摆脱败诉风险，是所有当事者的明智选择。结果意义上的证明责任虽是特殊情况下的一种诉讼风险，但这种风险的分配主导了整个诉讼程序的运行，形成诉讼举证活动最基本的原动力和鞭策力。权利主张者对一部分要件事实承担败诉风险，而反对方需对另外一部分要件事实承担败诉风险，双方各有承担风险的范围，风险和责任的分配应大致平衡，这样也才能给诉讼双方提供同等的驱动力。有了这种风险负担，或者说有了这种潜在的法律后果的威慑作用，“谁主张、谁举证”是水到渠成的事情，立法将其作为当事人的法律义务来规定，意义并不明显。在我国民事诉讼理论研究中，学者对“谁主张，谁举证”原则的批评较为激烈，[3]认为该原则只能在裁判主体与当事人之间分配收集、提交证据的任务，而不能完成在当事人之间分配证明责任的任务，我国《国家赔偿法》此时仍然如此规定，事实上并没有突破《民事诉讼法》的局限，除了一些证明责任分配特别规则外，《国家赔偿法》仍然缺失证明责任分配的原则性规定，这样，《国家赔偿法》实体意义证明责任的分配规则，只能通过解读相关法律规范，按照通用诉讼理论作出解释了。

　　二、《国家赔偿法》证明责任分配规则的理论解释

　　诉讼通说理论认为，证明责任仅仅与要件事实相关，其他事实不存在证明责任问题。实务中，当事双方从各自立场出发，根据自己诉讼利益的需要，将会主张一系列纷繁复杂的案件事实，而不同事实对当事人追求的实体法律效果作用并不完全一样，其中能够支撑实体构成要件的事实是最为关键的部分，这就是要件事实。准确把握法律效果所要求的实体构成要件，进而在令人眼花缭乱的案件事实中辨别、抽取要件事实，是正确审理、裁判案件的前提。在具有成文法传统的国度，比如日本，“关于要件事实种类及其具体内容的知识以及从纠纷事实中抽出要件事实的工作，被认为是从事民事诉讼实务最起码的基本功”。[4]但要件事实的证明责任怎么分配，在历史上一直有争议，形成了多种多样的学说，不同学说主张的分配规则也不一样。经过近几十年的理论研究和实践检验，德国法学家罗森贝克的规范分类说逐渐在民事诉讼法学中取得通说地位，成为世界上多数成文法国家通用的证明责任分配理论。罗氏认为，实体规范对权利有着肯定或否定的对立关系，由此，实体法律规范可以分为彼此对立的两大类：一类为能够产生权利的规范，另一类是妨碍权利实现的规范，以及消灭权利的规范。[5]与此相对应，诉讼当事人各有承担证明责任的范围，权利产生规范所要求的要件事实由主张权利者承担证明责任；权利妨碍规范以及消灭规范要件事实的证明责任由权利指向的义务方承担。该理论虽是民事诉讼领域的证明责任分配规则，但对司法、诉讼等其他领域都有一定的指导意义。笔者认为，如果《国家赔偿法》没有特别规定，在与立法基本原则、基本精神不相冲突的情况下，该民事诉讼证明责任分配学说同样可以应用于我国国家赔偿领域。

　　如此说来，厘清国家赔偿制度中的证明责任及其分配规则，需要先从梳理国家赔偿责任的产生、妨碍以及消灭规范入手。我国《国家赔偿法》第2条是发生国家赔偿责任的一般性规定，此外，该法还分别规定了行政赔偿（第3、4条）和刑事赔偿（第17、18条）的具体范围，以及国家赔偿的其他情形（第38条），这些都是国家赔偿责任发生的具体根据。依据这些规范的内容，并结合相关理论，学者总结出了国家赔偿责任的构成要件。构成要件是国家赔偿责任产生的基本依据，也是认定该责任的基本条件，具有很强的可操作性。学者一般认为，我国国家赔偿责任有四项构成要件，即主体要件、侵权行为要件、损害结果要件以及行为与损害结果之间的因果关系要件。[6]这四项构成要件并不难理解，主体要件方面，就是侵权主体必须是国家机关及其工作人员，或者是法律、法规授权的组织等。侵权行为方面，指损害公民、法人等合法权益的行为是符合《国家赔偿法》规定的职权行为。此次修法中，立法者删除了旧法第2条中“违法”两字，将国家赔偿责任的一般性规定改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，这表明，只要符合《国家赔偿法》的规定，合法的职权行为损害公民、法人等合法权益的也要赔偿，职权行为违法性不再是国家赔偿责任的原则性要件。损害结果方面，是指公民、法人等合法权益有既定、客观的损害，除了人身、财产等直接损害外，后果严重的精神损害也已纳入我国国家赔偿范围。最后，侵权行为与损害结果之间的因果关系，指损害结果是由国家机关及其工作人员职权行为造成的，两者之间存在必然的联系。

　　依照罗氏证明责任分配理论，我们可以初步得出以下结论，作为权利产生的依据，国家赔偿责任构成要件所要求的要件事实的证明责任，应该由赔偿请求人承担，即赔偿请求人首先要主张四要件所依据的事实，然后提供相关的证据，如果这些要件事实（或某一要件事实）陷入真伪不明，则申请人败诉，无从获得国家赔偿。我国《国家赔偿法》规定了这些赔偿责任产生的根据之后，还详细列举了一系列免责事由，[7]很明显，免责事由是阻止或妨碍国家赔偿责任发生的法定事由，是权利妨碍规范，根据规范分类理论的规则，权利妨碍规范所要求的要件事实证明责任，应该由赔偿义务机关承担，相关要件事实陷入真伪不明，赔偿义务机关败诉，国家需对请求人的损害承担赔偿责任。由此说来，我国《国家赔偿法》详细列举免责事由，事实上还起到了分配证明责任的作用。

　　需要注意的是，本文对我国《国家赔偿法》证明责任分配规则的解读，并不是要在理论上推翻我国《国家赔偿法》刚刚确立的规则，而是在相关规定尚不够周延的情况下，根据我国《国家赔偿法》的立法精神，对相关规范作出补充性、拓展性解释。但这些理论解释还需要寻求相关的理论根据，并与其他相关立法的基本规范和基本原则协调关系，促使这些规则更趋合理，以便真正体现《国家赔偿法》的基本精神，更好地为实现国家赔偿制度的目的服务。

　　首先，如何认识民事诉讼程序、行政诉讼程序与国家赔偿诉讼程序（类诉讼程序）的关系，按照民事、行政诉讼理论解释国家赔偿证明责任分配规则是否恰当。我们知道，国家赔偿责任是由民事侵权赔偿责任发展而来的，[8]早期没有国家赔偿制度时，公民合法权益受到国家公权力侵害，都是比照民事侵权责任来处理的，后来只是由于其特性鲜明，国家赔偿责任才逐步演变成某种意义上的特殊“侵权”责任。我国国家赔偿制度的立法也同样经历了从民事实体法和程序法中逐步分离、独立的过程。1995年1月1日我国才开始施行《国家赔偿法》，此前，国家赔偿责任被视为一种民事责任，在民事立法中加以规定。1986年制定的《民法通则》第121条规定，“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，如果必须诉讼，该“民事”责任自然也是通过民事诉讼程序确认，民事诉讼的一般规则大致都可以适用。在法律没有明确规定的情况下，比照民事法律规范处理国家赔偿责任，按照民事诉讼理论中具有很强普适性的证明责任分配学说解释国家赔偿证明责任分配问题，符合国家赔偿责任的发展演变规律。至少可以说，我国《民事诉讼法》与《国家赔偿法》都采用“谁主张、谁举证”原则，从某种角度就印证了立法者也认同两者在证据、证明问题上有一定相通之处的观点。

　　由于处理对象的关联性，国家赔偿中的行政赔偿诉讼程序与行政诉讼程序关系更为密切。在《行政诉讼法》实施之后、《国家赔偿法》实施之前，我国就是按照《行政诉讼法》的规定处理行政赔偿责任的。《行政诉讼法》第67条第1款规定，公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。《国家赔偿法》通过之后，行政赔偿责任的认定有了新的法律规范依据。《国家赔偿法》第14条规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起3个月内，向人民法院提起诉讼；赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起3个月内，向人民法院提起诉讼。这是我国《国家赔偿法》规定的相对独立的国家赔偿诉讼。同时，《国家赔偿法》第9条规定，赔偿请求人要求赔偿，可以在行政诉讼中一并提出。但是，无论独立的赔偿诉讼还是在行政诉讼中一并提起赔偿请求，《国家赔偿法》都没有规定具体的诉讼程序规范，适用《行政诉讼法》程序规范以及证据、证明规则处理行政赔偿诉讼，完全符合《国家赔偿法》的基本精神。

　　事实上，我国行政诉讼制度也是从民事诉讼中发展演化、逐步独立出来的，从某种角度来说，行政诉讼也是民事诉讼的特别程序。由此，我们可以认为，国家赔偿诉讼程序（类诉讼程序）与行政诉讼程序、民事诉讼程序三者的关系是一种特殊程序与一般程序的关系，即国家赔偿中的行政赔偿诉讼程序是行政诉讼的特别程序，而行政诉讼程序又是民事诉讼的特别程序，相应的，法律适用问题也可以按照特别法与一般法的关系处理，即，在认定行政赔偿甚至整个国家赔偿责任的（类）诉讼程序中，《国家赔偿法》有明确的程序规定，自然优先适用《国家赔偿法》，《国家赔偿法》没有具体规定的，适用《行政诉讼法》的规定，《行政诉讼法》没有规定的，比照或者直接适用《民事诉讼法》。由此我们可以认为，按照民事诉讼通用理论解释和处理国家赔偿中的证明责任分配规则，符合立法和法律适用的基本原则。

　　其次，《行政诉讼法》规定的证据、证明规则能否在国家赔偿（类）诉讼中的适用问题。行政诉讼有自己重要的举证、证明规则，我国《行政诉讼法》第32条规定，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，这就是人们常说的行政机关对具体行政行为合法性承担举证责任的规则。行政机关已经作出的行政行为也是一种客观事实，但需要注意的是，行政行为的“合法性”是一种法律判断，而非事实判断。法律判断与事实判断之间存在根本性差别，学界普遍承认事实判断的结果有真伪不明这种可能性，但就具体行政行为来说，其法律性质的判断只有合法、不合法（违法）两种结果，不应该有处于合法与不合法（违法）之间的中间状态，不存在“真伪不明”这种认定结果。如果行政行为有瑕疵，审理行政案件的法官可以根据瑕疵的严重程度来判断行政行为的合法性是否会受其影响，一般来说，轻微瑕疵或可补救瑕疵不影响行政行为合法性的判断，而存在严重的实体瑕疵或程序瑕疵的行政行为，都应认定为不合法。这样，具体行政行为的合法性判断，就不存在类似于要件事实裁判中的实体意义证明责任问题，自然也就没有讨论如何分配的必要了。但是，认定具体行政行为是否合法，同样需要证据，由哪一方负责提交证据的问题依然存在。我国《行政诉讼法》要求行政机关承担具体行政行为合法性的举证责任，其中的原因也许有二：一是行政机关对自己作出职权行为的根据最清楚，提供证据相对于行政相对人来说更容易；二是严格依法行政是法治社会的基本要求，行政机关在作出具体行政行为之前就应该掌握充分的法律依据和事实根据，诉讼中承担更多的举证责任，至少是自证行为合法性，更符合公平公正的法律理念，同时也有利于促使行政机关依法行政，能够吸收社会不满情绪。

　　我国修订后的《国家赔偿法》删除了旧法第2条中的“违法”两字，如果引发国家赔偿责任的职权行为不以违法性为要件，自然也就不存在“违法性”的举证及其分配问题。然而，从《国家赔偿法》所列举的赔偿范围中可以看出，我国行政赔偿仍然全部以具体行政行为“违法”为条件，刑事赔偿中真正不以职权行为违法性为条件的也不多，[9]这样，在绝大多数的国家赔偿情形中，职权行为“违法性”或“合法性”的举证问题仍然存在。与《行政诉讼法》相关规定的道理一样，国家赔偿（类）诉讼中，也应该由国家机关承担其职权行为合法性的举证责任。原因很简单，同样是国家职权行为的合法性，如果两种诉讼中的举证责任分配结果不一样，就让人感到费解了。如此说来，我们需要对上文依照民事诉讼理论解释的证明责任分配规则加以修正：如果职权行为的“违法性”是国家赔偿责任的构成要件之一，该要件虽是赔偿请求权发生、成立的依据，但应该由赔偿义务机关承担举证责任，[10]关于侵权行为要件，无论是作为还是不作为，赔偿请求人只需证明该职权行为客观存在即可。

　　三、举证责任倒置规则的理论分析

　　除了一般性规则外，我国国家赔偿责任的认定程序中还需要一些证明责任分配的特别规则。证明责任分配特别规则是立法者出于某种目的和需求的考虑，以明确的法律条文形式对证明责任的分配规则作出变通性规定，把本来由权利请求人承担的证明责任转交给义务方承担，如果要件事实陷入真伪不明，相应的败诉风险也随之转移。我国司法实践中，人们一般把分配证明责任的特别规则称为举证责任倒置，我国修订后的《国家赔偿法》第15条第2款、第26条第2款规定了举证责任倒置的内容，这就是“赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间，被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”，“被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的，赔偿义务机关的行为与被羁押人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系，赔偿义务机关应当提供证据”。损害与职权行为之间的因果关系是国家赔偿责任产生的依据之一，本来应该由赔偿请求人承担其证明责任，但是，公民死亡或者丧失行为能力，是在国家机关负有严密监管义务情况下发生的严重损害后果，由赔偿义务机关负责就其职权行为与该损害之间（不存在）因果关系举证更为恰当，如果不能十分肯定地确认该损害不是职权行为导致的，国家需对此损害进行赔偿。这就是广受关注的《国家赔偿法》举证责任倒置的规定。此处的举证责任，应该包括证明责任的两重内容，即赔偿义务机关有义务提供证据证明这种因果关系，如果职权行为与损害之间的因果关系真伪不明，赔偿义务机关承担败诉风险，需对相关的损害进行赔偿。

　　那么，如何认识我国《国家赔偿法》有关举证责任倒置的规定？其划定的适用范围是否合理？有学者指出，该举证责任倒置的规定有重要意义，有利于防止刑讯逼供、防止牢头狱霸虐待嫌疑人，也有利于改进我国的羁押制度，[11]尚算得上较为进步的规定。但很明显，此条举证责任倒置规则的适用条件非常具体，换个角度来看，适用情形极为有限，甚至可以说，这是国家赔偿义务机关在人道和逻辑最低限度内承担的举证责任和败诉风险。在公民人身自由受到限制（拘留、羁押）的情况下，发生了公民死亡或者丧失行为能力这种极其严重的后果，知情、当事的一方死亡或丧失行为能力，如果仍然要求赔偿请求人证明国家职权行为与这种损害之间的因果关系，实属强人所难，极不合理，也不人道。而能够说清事实真相的只有当事的另一方—赔偿义务机关，由其负责举证是逻辑和现实的必然选择。赔偿义务机关对被拘留者、被羁押者负有严密监管的义务，拘禁场所在赔偿义务机关掌控之下，相对于赔偿申请人来说，其获得证据证明因果关系更为容易。再者，发生此种极为严重的损害后果，在因果关系不明的情况下由公民承担败诉风险，实是难以显现国家的仁爱。从这个角度来说，我国《国家赔偿法》关于证明责任倒置的规定，是逻辑、现实以及社会公平的必然选择。有学者认为，我国《国家赔偿法》倒置给赔偿义务机关的证明责任仍然很不够，[12]按照某些证明责任分配理论的主张，要求当事一方对其控制领域内发生的危险承担证明责任，更符合公平正义的要求。这样说来，在公民人身自由以及财产受到限制，国家机关负有监管义务的其他场合发生损害事实，如果由赔偿义务机关对其职权行为与损害结果之间是否存在因果关系，甚至更多的要件事实承担证明责任，这种制度安排也能促使国家机关更加谨慎地适用强制措施，尽可能减少职权行为侵权事件的发生。

　　四、余论

　　我国《国家赔偿法》的修改，承载着民众的美好期盼，人们希望日臻完善的立法能够重新激活几近冬眠的国家赔偿制度，盼望修改后的《国家赔偿法》能够促使一度错误运转的国家权力及时给某些“受伤的心灵”以真诚的慰藉，尽快修复国人对公权力的信心；人们更希望新的国家赔偿制度能够促使国家机关进一步依法行使职权，减少侵权事件的发生，提升人权保障水平，推进整个社会的法治进步。但是，国家赔偿制度的实施、国家赔偿责任的认定是一个不好把握的法律难题，赔偿申请人与赔偿义务机关之间发生激烈争议往往是难以避免的，而为此争议设计一个大致公平的认定程序，尽可能由一个中立者作出裁决，是立法解决难题的最好出路。行政赔偿责任认定中，司法、诉讼终局认定是必然的制度选择；当法院或其他司法者成为赔偿义务机关时，赔偿委员会也是采用类似诉讼的程序处理刑事赔偿争议的，通过诉讼或类诉讼程序解决国家赔偿纷争，证明责任及其分配问题变得极为关键。

　　在国家赔偿责任的四个要件中，主体要件和侵权行为要件方面的证明相对较为容易，发生争议的可能性也较小，多数情况下，请求人只需提供相应的法律文书就能完成证明任务。在与主体、侵权行为相关的要求中，我国立法把工作人员与行使职权无关的个人行为作为国家赔偿责任的免责事由，事实上把真正可能发生争议要件事实的证明责任分配给了国家机关。另外，按照《行政诉讼法》的规定，职权行为违法性应该由赔偿义务机关承担举证责任，这样，赔偿请求人承担证明责任的要件事实中，证明难度较大的就是损害结果、损害与职权行为之间因果关系两要件，特别是因果关系要件相对比较复杂，往往是赔偿请求人承担证明责任的实质内容。有学者认为国家赔偿应该实行“初步证明”规则，[13]这种初步证明规则主张的实质，一方面是要求降低赔偿请求人证明事项的证明标准，请求人大致证明侵权行为、损害结果的存在即可，另一方面是要求赔偿义务机关承担更多的证明责任。初步证明规则如何理解和实施虽然还存在一定问题，但其要求减轻赔偿请求人证明负担、加重国家赔偿义务机关的举证义务和败诉风险毫无疑问是恰当的。分配证明责任就是预先分配诉讼风险，在某种程度上决定了权利实现的难易程度，是实体规范和程序规范公平公正的重要体现。但分配证明责任是立法者的任务，实务操作者不能随意改变立法的规定。就我国目前的立法而言，由赔偿义务机关承担免责事由以及职权行为合法性（必要时）证明责任或举证责任是没有疑问的。另外，即使适用范围极为狭窄，《国家赔偿法》关于举证责任倒置的规定相对来说还是一个明显的进步，有助于公平解决当前舆论关注的焦点问题。无论怎么说，如果这些旧制度、新规定都能够得到真正的实施，我国国家赔偿就不会再是“山高路远”、高不可攀的事情，国家赔偿也能真正进入法治生活，为中国法治社会的建设发挥独特作用。




【作者简介】
郑金玉，单位为河南大学。


【注释】
[1]《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）全文及说明》，//www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/gjpcfxzaca/2008-10/28/con-tent_1455741.htm。
[2]李浩：《民事诉讼法学》，高等教育出版社2007年版，第200页。
[3]霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，载《北大法律评论》2005年第2期。
[4]王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第101页。
[5]张卫平：《证明责任：世纪之猜想—证明责任论代译序》，载[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，序。
[6]张新宝：《国家赔偿的若干民法问题》，载《法商研究》1995年第5期。
[7]行政赔偿免责事由（第5条）有：1．行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；2．因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；3．法律规定的其他情形。刑事赔偿免责事由（第19条）有：1．因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；2．依照《刑法》第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的；3.依照《刑事诉讼法》第15条、第142条第2款规定不追究刑事责任的人被羁押的；4．行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；;5．因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；;6．法律规定的其他情形。
[8]马怀德：《国家赔偿法的立法模式》，载《法律科学》1994年第3期。
[9]根据《国家赔偿法》第17、18条规定，我国未明确规定以职权行为“违法”为构成要件的国家赔偿范围有：1．依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；2.对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；3．依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;4.依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。如果深入分析这些所谓“合法”职权行为引发国家赔偿的情形，其背后至少可能存在“过错”这种关键因素，即国家机关及其工作人员在作出职权行为时，主观上可能存在一定的过错。是否以“过错”为归责原则，也是我国在制定和修改《国家赔偿法》过程中的重大争论。如果以“过错”为归责原则，“过错”的证明责任分配也是一个极为重要的问题。
[10]顺便提及的是，《行政诉讼法》第33条规定，在行政诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。那么，在国家赔偿诉讼中，赔偿义务机关同样不得自行收集证据重新证明其职权行为的合法性。
[11]姜明安：《国家赔偿法：受侵害人的救济法》，载《光明日报》2010年4月29日。
[12]李克杰：《举证责任倒置，能否杜绝“躲猫猫”》，载《北京青年报》2010年5月1日。
[13]应松年、杨小君：《国家赔偿若干理论与实践问题》，载《中国法学》2005年第1期。