从法院判决中护理费的计算看法官与律师的社会责任文/湖南梁文律师事务所  罗启明最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。显然，人身损害赔偿案件中受害人住院期间的护理费实际上就是其住院期间护理人员的工资。因而，受害人住院期间护理费的计算公式依法应是：受害人住院期间的护理费=受诉法院所在地护理人员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷12个月÷21.75天Ｘ（受害人住院期间的正常工作日天数+受害人住院期间的双休日天数Ｘ200%+受害人住院期间的法定节假日天数Ｘ300%）。目前，全国范围内绝大多数法院人身损害赔偿案件的判决，无论受害人住院时间短至几天还是长至一年，对受害人住院期间护理费的计算公式基本上是公式普遍为：受诉法院所在地护理人员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷365天Ｘ受害人的住院时间，对于这样的判决，极少有律师提醒或为当事人提起上诉，足见，我国当前的法官与律师与其应尽的社会责任存在一定的差距。宣传法律、尊重与维护法律的权威与统一、切实保护当事人的合法权益，是法官与律师应尽的最起码的社会责任。我国《宪法》第四十三条第一款与《劳动法》第三条均明确规定，中华人民共和国劳动者有休息休假的权利。《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。劳动与社会保障部2008年1月3日劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确规定，年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，季工作日：250天÷4季＝62.5天/季，月工作日：250天÷12月＝20.83天/月月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，日工资＝月工资收入÷月计薪天数。法院前述护理费的计算公式全年计算365个工作日，工资计算不区分正常工作日、双休日与法定节假日，明显与以上法律法规的规定相违背，践踏了法律法规的权威与统一，也剥夺了受害人与护理人员休息休假的权利，同时，我国目前临时工的日工资达到将近100元/天，法院护理费的计算标准每天仅40多元，远远低于受害人应支付给护理人员的工资，损害了受害人应获得的合法利益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第145条规定，经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。《医疗事故处理条例》第50条第4款规定，医疗事故赔偿，患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第4款规定，因触电引起的人身损害赔偿，受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算，护理费赔偿金额＝护理人工资（元／天）Ｘ护理期限（天）；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费赔偿金额＝护理标准（元／天）Ｘ护理期限（天）。这造成我国护理费计算没有一个统一的计算标准。我国法律体系庞大，法律渊源之广，不同层次的法律法规的规定不统一，是造成当前的法官与律师没有充分尽到应尽的社会责任的原因之一。目前，我国用人企业加班加点工资的计算公式为：加点工资（元）＝月工资（元）÷21.75天/月÷8（小时/天）×加点时间（小时）×150%，休息日加班工资（元）＝月工资（元）÷21.75天/月×加点时间（小时）×200%，法定节假日加班工资（元）月工资（元）÷21.75天/月×加点时间（小时）×300%。企业与劳动者自己都能如此计算工资，而作为法律专业人的法官与律师，对于护理人员工资的计算却有法不依，实是遗憾。要提高法官与律师履行应尽的社会责任的能力，要求我们法官与律师不断学习，全面了解我国的法律体系，掌握现行法律法规的规定，充分体会《立法法》的精神，全面提升正确适用法律的能力。司法实践中，有少数律师主张年计薪天数为261天或月计薪天数为21.75天，但是，对此主张，主审法官既不采纳，也不说明任何理由；这些律师因自己的主张未被法官采纳，怕得罪法官，影响日后的办案，不敢据理力争。法官对律师的不尊重与律师过分尊重法官，是造成目前法官与律师未充分履行社会职责另一原因之一。法官与律师同是法律人，仅是分工不同，社会地位不平等的，只有彼此加强交流，加深理解，互相尊重与学习，才能更好地履行社会职责。我国《民事诉讼法》第一百四十七条规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百五十一条 第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百五十三条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；原判决适用法律错误的，依法改判；原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。然而，司法实践中，有许多二审法院认为，只要一审判决没有原则上的重大错误，尽量维持原审判决，导致绝大部分当事人与律师即使一审判决存在错误也不敢上诉。这是造成当前法官与律师未能充分履行社会职责的又一原因之一。我们法官与律师，只有牢记党的宗旨，增强群众观念，正确树立与努力践行司法为民理念，急当事人所急，想当事人所想，切实把以人为本、服务为民的理念贯彻于司法服务的全过程，确立法律适用的错误不是小错误与当事人的合法权益不是小事，只要是破坏了法律的权威、统一与损害了当事人合法权益的错误就必须纠正的观念，才能提升充分履行社会责任的观念与能力。司法实践中，绝大部分法官与律师都认为，以受诉法院所在地护理人员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷365天Ｘ受害人的住院时间的公式计算受害人住院期间的护理费，这是全国所有法院的普遍做法，以受害人住院期间的护理费=受诉法院所在地护理人员相同或者相近行业上一年职工的平均年工资（元）÷12个月÷21.75天Ｘ（受害人住院期间的正常工作日天数+受害人住院期间的双休日天数Ｘ200%+受害人住院期间的法定节假日天数Ｘ300%）的公式计算受害人住院期间的护理费， 在国内尚未有先例。足见，目前我国绝大部分法官与律师还没有足够的创新意识，这也是制约当前法官现与律师充分履行社会职责的又一原因之一。鲁迅先生曾经说过，世上本没有路，路是人走出来。世上如没有第一个吃螃蟹的人，螃蟹的美味就永远不会被人知晓，也许螃蟹至今还没有进入我们的菜肴。假如当年的李时珍不带头尝百草，就不会有流传今世的《本草纲目》，也许许多中草药至今还没有被人们认识其药用价值……同理，司法实践，我们法官与律师如没有创新意识，就很难发现现有的法律规定滞后于现实生活，立法事业将永远停滞不前，现有的法律就难以完善。我们法官与律师只有正确树立创新观念，不断在司法实践中推陈出新，发现问题，解决问题，才能更好地履行社会职责。以上是我在执业实践中的一点体会，在此与各位同仁共同商磋、探讨，不妥之处，请不吝指教！法官与律师肩负的社会责任重大，履行社会职责任重而道远，愿我们共同携手求索！
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