一、定金适用中存在的若干争议

　　（一）定金与违约金能否并罚的问题。

　　一种观点认为，二者可以并罚。根据最高人民法院法（经）发［1987］20号《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）若干问题的解答》第8条第4款的规定，合同的一方可在对方违约时，既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。再从我国担保法来看，是把定金作为一种担保方式，具有担保合同履行的功能，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段，因此两者应予并罚。另一种观点却认为，二者能否并罚，关键取决于定金的种类和性质。当定金属于违约定金时，定金具有预付违约金的性质，该定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者一般不能并罚，其道理如同合同责任与侵权责任竞合时不能双重请求一样；当定金为证约定金时，因与违约金在目的、性质、功能方面均有不同，两者可以并罚。

　　（二）定金的数额与合同成立、生效的关系。

　　问题一、合同约定“定金交付，合同成立”，若仅交付了部分定金，合同是否成立？

　　有人认为，据当事人的真实意思应推定为定金全额交付合同方成立，否则，若交付定金方仅交付了较小比例的定金，则显然有违合同一方的订约目的。因此，应认定合同未成立。有人却认为，根据经济合同法第9条的规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”。定金交付条款是当事人约定的合同成立必须具备的条款，也是合同的主要条款。合同一方未履行交付全部定金的义务，应视为双方就此未协商一致，因此合同不成立。还有人认为，定金合同是主合同的从合同，合同一方仅交付了部分定金，则定金合同部分成立。若合同双方已实际履行了合同义务，则应视为接受定金的一方放弃了追要不足额部分定金的权利，主合同成立；若主合同未实际履行，则应交而未足额交付定金一方负有主合同不成立的缔约过错责任。

　　问题二、合同约定“定金交付，合同有效”，若未足额交付定金，合同是否有效？

　　有人认为，这是合同当事人对合同生效所约定的先决条件。合同一方未按约定期限交足定金，合同另一方也未实际履行合同的，应以合同未生效处理。有人却认为，合同有效与否并不完全取决于当事人的约定。合同的有效与无效，是指已成立的合同是否发生国家强制力保障的约束力，它是以该民事行为是否符合法律规定为标准。当事人依法就合同的主要条款协商一致，合同成立后，对所附合同生效的条件，若符合法律规定，则予以支持；若不符规定，则认定合同无效或作其他处理。因此，应依法审查定金约定是否合法，是否符合公平合理原则。如《建设工程勘察设计合同条例》第7条第2款规定：“勘察任务的定金为勘察费的30％，设计任务的定金为估算设计费的20％。若当事人约定的定金数额高于此比例，则该约定无效，但合同一方交付的部分定金符合该条例规定比例的，应视为合法，合同有效。还有人认为，据1995年10月1日起施行的担保法第91条的规定，对当事人自行约定定金数额的，不得超过合同标的总额的20％。因而，对合同双方约定合法的，一方未足额交付定金，另一方主张合同未生效，一般应予支持，除非另一方已实际履行合同后又中途反悔的除外。

　　（三）定金交付，合同是否开始实际履行？

　　司法实践中，有人认为，合同当事人给付了定金，合同即实际履行，即可据此确定合同履行地和法院管辖地。有人却认为，合同义务的履行与合同的实际履行是两码事。就定金交付如何确定管辖问题，最高人民法院法经（1994）171号《关于合同当事人仅给付了定金应当如何确定管辖问题的复函》答复称，“在合同当事人仅履行了合同中定金条款的约定。而未履行合同其他条款的情况下，不能依据《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第18条、第19条的规定认定为”实际履行“。《意见》中的”实际履行“对于购销合同，是指合同当事人实际履行了交货义务。”