民事诉讼第一审的功能审视与价值体现

【出处】《中国法学》2011年第3期
【摘要】民事诉讼的根本目的在于解决纠纷，最能体现民事诉讼这一根本目的的法院是第一审法院，而不是上级法院。上级法院监督第一审的价值不仅在于“纠正错误”，而且还在于维护司法公正的外观。第一审的功能性结构和应有的司法价值主要体现在它的审前程序、事实认定和终局判决等几个方面，其中最重要的是对案件事实的认定。上诉审的制度设置应着眼于确立第一审的应有地位，确保第一审的功能发挥和价值实现，这对于整个民事诉讼程序的安定及其公正和效益价值的实现具有重要意义。
【关键词】第一审；上诉；既判力；程序安定
【写作年份】2011年


【正文】

　　民事诉讼的审级制度在审判实践和诉讼理论研究中历来占有重要地位，但是，在有关审级制度的研究中，人们的关注点更多地是投向上级法院，对于第一审在诉讼中的地位、功能和价值却没有给予足够的重视。究其原因，与我国的民事诉讼第一审的定位不够清晰，权限不够明确，以及上诉审的价值取向的误差有关。在诸多论及审级制度的文章和著作中，鉴于诉讼程序在逻辑上的递进关系，对于第一审程序也多有涉及，但是，其着重点仍然在于上级法院，结论上也多为上诉程序或再审程序的重新建构或者完善，第一审在不知不觉中被边缘化了。我国大部分教科书对第一审的描述基本上是例行公事般的受理案件、开庭审理、做出判决三部曲。虽然第一审有着完整的诉讼进行程序，但是，最终的裁判却一般不具有执行效力，当事人对判决拥有当然的上诉权，致使第一审的应有价值未能充分实现。例如，“普通程序是整个诉讼程序的基础。简易程序的规定是以普通程序为基础的，是普通程序的简化。第二审（上诉）程序也是建立在第一审基础之上的，是第一审程序的继续，是对第一审程序结果--法院认定事实和适用法律--的审查评判。”这是对第一审程序的典型描述。 [1] 这种情绪蔓延到实践当中，造成了诸多轻视第一审的观念和行为。例如为数不少的当事人或者是律师，常常把胜诉的期望寄托在第二审，第一审只是走个过场，造成上诉案件大量产生；还有的当事人甚至在败诉之后放弃上诉，等待判决生效，然后再发动再审程序。而在法院方面，上诉审的复审主义观念根深蒂固，不仅理所当然地对案件进行全面的审理，而且频繁将案件发回重审，使得第一审的结果轻易地遭到否定。上诉法院对上诉案件频繁地发回重审已经受到实务界和理论界的广泛质疑，甚至已经到了滥用的程度。 [2] 种种迹象表明，对于第一审的轻视已经成为我国民事诉讼中的一大痼疾，这正是“判而不决”、“终审不终”，大量产生上诉、申诉、上访的制度性根源所在，而民事诉讼所追求的公正与效率价值也因此遭遇了严重的挫折。有学者曾经指出：在审级制度的研究中，“目前还停留在对现有审级制度的批判以及建立多元审级制度的宏观层面上，而对于与不同审级制度相呼应的具体案件类型化、审级制度的具体程序安排、不同审级之间的关系与衔接等具体内容方面研究还不够深入。” [3] 本文拟从回应这一批评的角度，对第一审在民事诉讼中的功能和价值以及如何确保实现这些功能和价值做出具体的分析和论证，这不仅是一种理论上的紧迫命题，对于民事诉讼的立法和司法实践也具有十分重要的意义。

　　一、第一审在审级制度中的应然地位

　　民事诉讼是国家公权力介入私权领域的一种典型表现。审判权作为一种国家公权力，也和其他公权力的组织结构一样，具有权力配置的层级性特点，但这种层级性的权利配置在不同的政府权力结构下却可以有着不同的表现和意义。按照达玛什卡的描述，在科层理想型政府权力结构模式下的司法程序中，上级司法机关与下级司法机关有着严格的等级秩序，事实上存在着垂直领导的行政化关系，“上级官员赋予‘质量控制’的重要意义不可避免地降低了初审判决的重要性；初审判决由此具有了暂时性或阶段性的特征。” [4] 人们所关注的是上级法院的最终决定，而不是初审法院的审判过程。而在协作理想型政府权力结构模式下的司法程序中，权力的分配呈横向平行关系，而不是垂直的上下隶属关系，“由于上级审查的非常规性，在一般情况下人们可以将初审判决视为已决事项（res judicata）并支持它的执行。零星的上诉只能成为要求暂缓执行的根据。” [5] 因此，在协作理想型的司法程序中，初审法院的判决显然受到了更多的尊重和维护。当然，作为一种理论研究的类型化方法，达玛什卡对司法程序的分类未必能够恰当地反映实践中的具体情形，但是，它对于我们审视不同层级结构的司法组织之间的相互关系，正确界定上下级司法机关的职能和权限无疑具有重要的启发意义。

　　纵观世界各国和地区的司法机关的组织架构，从最低一级的司法机关到最高一级的司法机关，基本上都具有至少是三级以上的层级设置。例如，大陆法系的法国设有初级法院、大审法院、上诉法院和最高法院；德国设有地方法院、地区法院、州高等法院和联邦最高法院；日本则设有简易裁判所、地方裁判所、高等裁判所、最高裁判所；同属于大陆法系的我国台湾地区设有地方法院、高等法院和最高法院；我国澳门特别行政区设有初级法院、中级法院和终审法院。而在我国大陆地区，法院系统分为基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院四个级别。总体上说，大陆法系的司法机关层级较为清晰，易于分辨。英美法系国家和地区的司法机关组织架构相对而言比较复杂，但是，其层级性结构的特点也十分突出。英国的最高司法机关是最高法院（Supreme Court），往下设有上诉法院（Court of Appeal）、高等法院（High Court of Justice）、郡法院（County Courts）。在英国历史上，上议院一直把持着最高司法权，是事实上的最高司法机关。但2005年的《宪政改革法》 施行之后，最高司法权逐渐被剥离出来，并最终于2009年10月产生了英国历史上第一个最高法院。 [6] 美国实行联邦制，其在州的法院系统由审判法院、上诉法院和州最高法院构成，在联邦的法院系统由地区法院、上诉法院（巡回上诉法院）和联邦最高法院构成。 [7] 对于司法机关的层级性设置，按照一般的理解，无论是大陆法系还是英美法系，都是出于同一个理念，即实现上级法院对下级法院的监督，以保证判决的实质性公正。但是，细究起来，问题似乎还不是那样简单。

　　首先，虽然民事诉讼的根本目的在于解决纠纷，但是，各级司法机关的职能和任务却是有所不同的。其中，最能体现民事诉讼这一根本目的的法院恰恰是第一审法院，而不是上级法院。当事人向第一审法院提起诉讼，是出于因为民事权利受到侵害而谋求司法救济的动机，起诉的目的在于“解决纠纷”。而当事人提起上诉的原因却在于对第一审判决的不满，其目的在于纠正他所认为的第一审判决存在的错误。甚至也可以说，当事人提起上诉并不是基于当事人的“诉讼请求权”，而是基于针对第一审判决提起“控诉”的权利。在具体的诉讼案件中，当事人在第一审必须提出明确的诉讼请求，充分展示全部的证据材料，参与法院指挥下的全部诉讼过程，直至法院作出终局判决。而在上诉审，当事人的上诉必须是针对原审判决，指出原审判决的错误；并且，当事人的上诉还必须符合上级法院受理上诉的条件，否则，上诉还有可能不被受理。例如，在德国，当事人提出上诉必须具备在被声明不服的判决中遭受不利的前提，如果当事人在一审中完全胜诉则不能提起上诉。当事人在一审裁判中所遭受的不利的价额应当不低于600欧元，或者在不利价额低于600欧元的情况下得到原审法院的许可，后一种情况是指：案件具有原则性意义，或者法的发展或者保障统一司法需要控诉法院作出裁判，也应当许可当事人提出控诉，这种许可对控诉法院具有拘束力。 [8]

　　其次，上诉法院监督第一审的价值不仅在于“纠正错误”，而且还在于“避免错误”，甚至更多地是为了证明第一审判决的公正性。有学者将上诉程序的功能归纳为以下四个方面：第一，纠正下级判决的错误，保障解释和适用法律的正确性；第二，保障法律适用和解释的统一性，并协调、统一地发展法律；第三，吸收当事人的不满，以提高司法判决的正当性和可接纳度；第四，从制度上分担法官因判决案件而产生的责任和压力，促进司法独立。[9] 美国学者保罗·卡林顿教授对上诉法院的监督功能有一段精妙的论述：“即使审理法官能够维持必需的客观性，并且他们的决定也通常是正确的，但是，维护在诉讼者眼中那公正的外观，也是同等重要的目标。因为，否则的话，他们将认为他们成了个人专断的牺牲品了。存在着的上诉程序使低级法院的决定合法化了，并由此维护了人们对于法律制度机能的信任。”[10]

　　因此，在笔者看来，司法机关的层级性设置更多地是为了彰显司法的威仪和司法公正的外观，对于纠纷的实际解决而言关键还在于第一审。无论是两审终审制还是三审终审制，抑或像英国那样复杂的审级系统，具有决定性意义的审级仍然是第一审。事实上，在世界各国和地区的民事立法和司法中，真正受到重视的并不是上诉审，而恰恰是第一审。这种观念来源于“司法独立”的根本理念，具体落实在法官的独立性上，集中地表现在第一审法官或上诉审法官对上诉的审查权方面。

　　在大陆法系国家，典型的上诉审查权属于上诉法院，而不是第一审法院，例如德国、法国都是如此。这大概是因为，从理念上说，“上诉手段的建构不仅服务于个别当事人的利益，而且服务于整个司法利益。”[11] 而上诉法院的职能主要就是考虑“整个司法利益”范围的问题。如德国民事诉讼法（第519条之2）就规定了控诉法院对控诉的审查权：“控诉法院应依职权调查：控诉本身是否准许，是否以法定方式在法定期间内提起控诉并提出理由书。欠缺以上要件之一的，以其控诉为不合法而驳回之。”但是，受英美法影响较大的日本则把审查上诉的权力赋予第一审，《日本新民事诉讼法》（第287条）明确规定了第一审法院对上诉的审查权：“控诉不合法并很明显不能补正该缺陷时，第一审法院应依裁定驳回控诉。”至于针对第二审提出的上诉（上告），如果不符合上诉的条件，原审法院和上诉法院均有权驳回；如果是向最高法院提出上诉，则实行“裁量上告制度”，当事人必须提出“上告受理申请”，由最高法院审查决定是否受理上诉。而在英美法系国家，上诉许可权似乎无可置疑地被第一审法官所拥有。根据达玛什卡的分析，上诉权在以协作理想型程序为特征的英美法系国家并不属于一项重要的诉讼权利，“从一种非常一般的意义上讲，上诉权并没有被尊崇为正当程序的重要组成部分。因此，我们不必惊讶于行使上诉权还需获得初审法院或上级法院的许可（leave）这一事实--就像在英国经常发生的那样。”[12] 而在英国，“没有不受限制的上诉权力。更准确地说，英国的趋向是限制而不是扩大上诉审查。”[13] 根据上下文意思，这里的“上诉审查”应理解为对上诉案件的受理和审查，而不是指对上诉行为本身的审查。在美国，尽管上诉是一种较为普遍的权利，尽管对这种“作为权利的上诉”是否应当受到制约存在很大争议，[14] 但是，“上诉法院通常不对第一审法院业已决定的事实问题予以重新考虑”已经是一项十分确定的原则。[15]

　　虽然大陆法系国家和英美法系国家在上诉审查制度上存在着审查方式和审查的严格程度上的差异，但是，对于上诉的条件设置和上诉审查制度通过立法予以明确规范的做法却是惊人的一致，而在这种制度设置的背后所体现的一种理念就是针对第一审上诉的谨慎态度，这恰恰说明了第一审在民事诉讼的审级制度中所占据的重要地位。

　　对于第一审在民事诉讼审级制度中的重要地位，虽然我国的民事诉讼理论在表述上从来都是反复予以强调的，但是，在根本理念和具体的制度上仍然缺乏实质的内容。我国现行民事诉讼法的第一审普通程序不仅在程序安排上较为概括笼统，而且，在作为最能体现第一审重要地位的上诉审查制度方面基本上是空白，上诉权被认为是当事人所拥有的一项当然权利。由此造成的一个必然后果就是第一审的功能和价值不能得到充分的实现，并间接造成了司法资源的严重浪费。而在西方国家以及奉行西方诉讼理念的司法地区，第一审的地位不仅仅停留在理论的层面，在制度上也有相当具体的体现。这是应当引起我们特别注意的一个明显的差距。为此，对于第一审的诉讼地位，我们不仅需要从观念上实现转变，而且需要在制度上做出具体安排，如此才能真正将民事诉讼的公正与效率原则落到实处。下面对此作一具体论述。

　　二、第一审的功能性结构和应有的司法价值

　　民事诉讼的第一审在司法机关的层级结构中不仅是处于“前沿阵地”，而且对于纠纷的解决具有实质性的关键意义，这是由第一审的固有功能所决定的。而为了实现这一功能，就必须对第一审程序作出精致且完善的制度设计。事实上，世界各国的民事诉讼立法，最为完整的程序设置几乎都是集中在第一审程序，而上诉审基本上没有系统完整的程序设置。当上诉审确实需要某种程序以推进诉讼的进行时，往往被法律授权援引第一审的相应规定。例如，我国《民事诉讼法》第157条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。”德国和日本的民事诉讼法中均有相应的规定。但第一审程序的最主要价值并不在于它的通用性，而是在于为确保第一审的顺利进行并做出裁判打下坚实的基础。除了受理案件、确定管辖权等常规性机能之外，第一审最为突出的优势主要表现在审前程序、事实认定和终局判决等几个方面。

　　（一）审前程序

　　审前程序的全称应该是“第一审审前程序”。毫无疑问，这里的审前是指第一审的审前，而在第二审则不存在独立的审前程序。审前程序虽然是在审理案件之前进行，甚至是在正式立案之前进行，但是，由于审前程序毫无例外地是由第一审法院具体执行，所以，从职能范围的角度而言，审前程序仍然属于第一审程序的内容。

　　在大陆法系国家，或许是受到“不告不理”这项古老的诉讼原则的影响，加之成文法的规范性和严格的技术性要求，一般认为正式的诉讼程序的开展是在案件发生“诉讼系属”之后，审前程序是在法院立案以后至开庭审理之前的一个准备程序。例如在德国，诉讼发生于向法院提交起诉状，接下来的送达诉状、确定开庭期日、传唤当事人等程序被视为审前程序的固定事项，尽管德国也强调在诉讼过程中的试行和解，但和解程序并不是它在民事诉讼上的一个强项。德国民事诉讼法（第279条）规定：“不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好的解决。法院为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官。”[16] 但是，并非所有大陆法系国家都是这种情形。法国的民事诉讼立法对于审前程序的规定就呈现出完全不同的样态，它的功能不单纯是为了开庭审理作准备，甚至主要不是为了开庭的目的，而是为了和解的目的。在法国初审法院的“普通程序”中特别规定了“预先试行和解”的程序，起诉的方式之一是向法院提出“以和解为目的的传唤状”，经过试行和解程序之后，如果未能实现和解，方可做出判决。[17] 在立法上对审前程序有着充分体现的要数日本，《日本民事调停法》可以说是这方面的一个范例。当事人产生民事纠纷，可以向法院提出调停申请，而调停的法院则不必拘泥于民事诉讼法对于司法管辖权的严格限定，调停的程序也相对较为灵活和便捷。但是，调停一旦达成协议，则“同审判上和解具有同等效力”，[18] 这也就意味着民事纠纷已经得到了完全的解决。在当今世界，通过审前程序使得民事纠纷得到解决，从而避免了诉讼之累的典型代表当属美国。自20世纪70年代开始，“替代性纠纷解决”（Alternative Dispute Resolution）方式在美国得到广泛推广，其发展到今天，已经成为主要包括谈判、调解、仲裁及其派生形式在内的纠纷解决方法体系，而且，其影响所及，使许多西方国家纷纷效仿，并使其成为司法改革的重要内容。[19] 如英国在20世纪后期进行的民事司法改革就包含着实践ADR方式的内容。2001年3月英国司法大臣办公厅发布了《英国民事司法改革后续评估报告》，其中有关ADR的调查结果指出：“通过ADR方式解决的案件数量增加了，这表明自从民事诉讼规则生效之后，当事人已经越来越乐意尝试用ADR解决纠纷。一旦发生纠纷，可以随时使用ADR。在诉前议定书制度下，在起诉之前鼓励使用ADR，即使已经起诉，在案件分配时，管理会议和审前复核（pre-trial reviews）阶段，法院也会鼓励使用ADR，甚至会依职权主动中止诉讼，允许当事人采取ADR或其他方式解决纠纷。”[20] 20世纪末，受到“接近正义”思潮的影响，德国等大陆法系国家也开始了新一轮民事司法改革。德国除了继续实施简化诉讼程序，便利诉讼，加强法院促进和解的功能和审判能力与效率，促进司法的社会化等措施外，也更加重视审前程序的运用，并开始进入实质性的制度建构。[21]

　　在我国，对民事诉讼的审前程序尚处于探索和建构的过程当中，我国《民事诉讼法》所规定的审前程序基本上属于为开庭而准备的程序，我国《民事诉讼法》所规定的“审前准备程序”仅限于送达起诉书和答辩状、诉讼权利和义务的告知、合议庭组成人员的告知、调查取证以及追加当事人等与诉讼的开展密切相关的常规事项，实际是为开庭所作的必要准备。但是，随着司法改革的逐步深入和司法理念的转变，审前程序的内容和相关制度也在发生着深刻的变化，其基本走向是从开庭准备转向纠纷的实质性解决。在这一过程中，最高人民法院所发布的几个相关文件发挥了十分重要的规范和引导作用。例如，《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003年9月）、《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004年9月）、《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（2009年8月），最近的一个文件是2010年6月7日发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，在这个文件中，更加强调“调解优先”的理念，提出了“诉前调解”、“立案调解”、“庭前调解”等和第一审有密切关系的制度性措施。笔者认为，随着相关制度的逐步完善和强化，审前程序应当逐步成为民事诉讼程序的一个有机组成部分，它的功能不仅在于甚至主要不是为将来的开庭审理进行准备，而是为了民事纠纷的实质性解决，这不仅是一种国际性的民事司法改革的发展趋势，而且也是我国司法实践的现实需求，这对于彰显第一审的功能和价值具有十分重要的意义。需要顺带指出的是，鉴于审前程序和第一审法院（在我国大多是基层人民法院）的密切关系，一方面应当从意识上充分认识第一审法院对于实际解决民事纠纷的重要功能，另一方面，应当在具体制度以及机构设置和物质条件等司法资源上对肩负如此重任的第一审法院提供必要的支持和保障。

　　（二）事实认定

　　查明案件事实是民事诉讼中的一项基础性工作，只有在查明事实的前提下才能保证正确适用法律做出正确的判决。查明案件事实这个命题其实包括两层含义，其一是事实调查的过程，其二是事实确认的结果。围绕着对案件事实的调查和确认所采取的不同立场和价值取向，在理论上形成了职权探知主义和辩论主义两种对立的模式。职权探知主义模式要求法院依职权积极主动地查明案件事实，甚至可以不受当事人的主张和请求范围的限制；而辩论主义模式则将证明的责任归于当事人自己承担，法院一般不能主动调查案件事实。需要特别注意的是，无论是职权探知主义模式还是辩论主义模式，在事实的最后认定上，法院都拥有不可让与的权力，即拥有实体上的最终决定权的主体同时也拥有对案件事实的最终认定权。这就引出了本文所要重点探讨的一个问题：即对案件事实进行调查和确认的权力在第一审法院和上级法院之间如何进行配置？

　　从传统的认识上看，伴随着权力组织的金字塔型结构，越是高级的组织其权力越是集中，同时也越具有正当性和权威性。上级权力组织可以改变下级的决定已经成为一种普遍的思维定势，尤其是在科层等级意识占据优势的官僚体制下更是如此。然而，这种情形在法律程序的严格规制下却发生了不同的转向，初审法院因为占有更多的程序资源而获得了认定案件事实的优先地位，并在一定程度上对上级法院形成制约。首先，如前所述，当事人在初审法院提起诉讼的目的在于解决纠纷，他们必须把全部的证据材料呈现在法官的面前，而法官要做的工作就是对这些证据材料进行甄别和判断，从而发现案件的基本事实，以便为做出正确的判决打下坚实的基础。因此，作为初审法官，他所接触的证据材料无论是从数量上还是从复杂程度上，都要远远大于上级法院的法官，再加上对证据材料严格细致的审查判断过程，这就使得初审法官在事实认定上获得了可靠的话语权。其次，第一审程序的言辞辩论形式为法官了解案件的事实真相提供了直接的第一手资料，他不仅是从书面文字上，而且是从当事人的公开辩解甚至是从感官的直觉上坚定了内心的事实判断，从而最大限度地运用心证的原理得出符合实际情况的事实结论。而这种情形在上级法院，尤其是在进行书面审理的案件中是难以做到的，因为，言辞的复述和事实的再现在某种程度上具有相似性，同样存在时空上的巨大差异。第三，也是特别应当注意的一点，第一审法官所做出的事实认定并非都是建立在充足的事实依据之上的，在事实调查的手段全部用尽，案件事实真相仍然处于模糊状态即“真伪不明”的状态时，法官就要根据证明责任的归责原理做出判决，这里虽然没有事实认定的环节，但是却发生了与事实认定同样的效果。而这种情形在上级法院是不可能发生的，因为，上级法院所面对的是一个已经形成的结果，而不是一个待决的案件。

　　由以上的分析可见，在对案件事实的调查和确认方面，第一审法院显然拥有更大的优势，因此也应该获得制约上级法院的效果，除非第一审存在着法定的明显错误。相比较而言，英美法系比之大陆法系在这个问题上的脉络要更加清晰一些，上诉审的法官对第一审已经调查和确认的案件事实一般是不做审查的，它所特别关注的只是第一审的程序性问题和法律性问题。如“上诉法院通常不对第一审法院业已决定的事实问题予以重新考虑。这一限制主要源于陪审团作为事实认定者的地位；除了对证据是否足以作出合理裁决的有限考虑之外，法院无权重新决定陪审团的裁决。对于由法官在不经陪审团审理的案件中所做的事实认定，也有类似的尊重。上诉法院并不愿意‘重新审理案件’，而且它们也承认审理法官所处的位置更有利于他们对证人可信度的评估。”[22] 这里道出了上诉法院之所以接受第一审法院做出的事实认定的原因：第一个原因是陪审团作为事实认定者的情形，在这种情形下，对于陪审团的裁决法官是无权改变的；第二个原因是考虑到第一审法官所处的有利位置，即处于第一审的法官更有利于接近当事人和相关证人，也更有利于查明案件事实，应当说，这是一个更值得耐人寻味的理由！那么，上级法院对第一审法院的审查范围又如何确定呢？根据美国民事诉讼规则关于上诉案件的审理范围的规定，“上诉法院审查一审案件的目的在于确定一审法院的法官是否犯了错误，并且该错误是否影响了案件的最后结果。”[23] 这里所谓的“错误”是指法律程序上的错误，而不是事实认定上的错误。具体而言，对于上诉的审查，主要是基于第一审的书面纪录，包括当事人提交的诉答文书和动议书、法庭记录等，而且当事人还必须适时地就上诉请求的事件向第一审法院提出了异议，否则，便被视为放弃了纠正错误的机会，其在第二审便无权重新提出这一请求。同样的理念和制度在大陆法系国家也有着类似的表现。在实行三审制的国家，上告法院（第三审法院）对于案件的事实问题一般不予审查是一个众所周知的通例，虽然它拥有在某些特定情况下对相关事实进行审查的权力。例如，德国民事诉讼法（第561条第2项）规定：“控诉法院已确认某种事实上的主张为真实或不真实后，这种确认对上告法院有拘束力，但对此项确认提出合法且有理由的上告攻击方法时，不在此限。”[24] 不仅如此，即使是控诉法院（第二审法院）其实也贯彻了相同的诉讼政策，只不过控诉法院对于第一审法院上诉案件的审查范围在立法上的规定更加巧妙和周全罢了。例如在德国，“控诉法院受一审法院肯定性事实和否定性事实的认定的拘束，也包括证明责任裁判的拘束。这些认定对一审裁判的重要性在所不问。”[25] 在这里，特别需要注意的是对第一审法院认定的“事实”本身的理解。这里所谓的“事实”，并不单纯是被第一审法院所“肯定”的事实，也包括被第一审法院所“否定”的事实，并且，这种肯定和否定究竟是如何作出的，并不属于控诉审法院审查的范围。换言之，对于第一审法院已经审查并且已有结论的事实第二审法院是不予主动审查的。那么，第一审法院的事实认定对于第二审法院的拘束力究竟有多大呢？根据德国学者的分析，在以下几种情形下，这种拘束力可以消失：（1）当事人有具体的根据证实对所认定的事实的正确性或完整性的怀疑是能够成立的；（2）事实认定的拘束也可以间接地作为程序错误的后果而消失；（3）合法的新攻击和防御手段也可能使此前的认定产生疑问。[26] 也就是说，只有在当事人证实第一审的认定确实存在结果上、程序上的错误，第一审对第二审的拘束才可消失，第二审法院才能重新进行事实调查。这也就意味着，第二审对上诉案件事实的审查是被动的而不是主动的，是着眼于第一审事实认定的正确性而不是着眼于当事人主张的全部事实。

　　我国目前实行两审终审制，所以，我国的第二审与德、日等国的第二审所肩负的任务有所不同。本来，从审级职能的原理上说，作为终审，不应对案件作全面审查，而应当限于“法律审”，但是，由于我国目前不存在第三审，作为终审的第二审法院显然难以实现这种定位。不仅如此，我国第二审法院还被经常性地赋予了第一审的职能。我国《民事诉讼法》（第151条）对于二审的审理范围仅规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，这里的“有关事实”是一个十分宽泛的概念，实际上不排除对第一审已经审查过的事实重新进行审查，这里虽然限于“上诉请求”的范围，但是，从文法和语义上同样可以解释为：只要是与上诉请求有关的事实，第二审法院就“应当”进行审查，而当事人及其代理律师明知道法律有此规定，故一般都不会遗漏可以被纳为上诉请求的事项，而是力求周全，这反而愈加造成了第二审的沉重负担。有鉴于此，最高人民法院针对第二审的审查范围尽可能地做出了限制性的司法解释，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（1998）第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。” 其《关于民事诉讼证据的若干规定》也做出了关于举证时限的规定，但是，并没有排除当事人在第二审制造“证据突袭”的可能性，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”这里所谓“新发现的证据”和“申请人民法院调查取证未获准许”的情形都属于不确定状态，在实践中很难准确把握。 这就造成了第一审所认定的事实难免缺乏全面性和可靠性，这不能不说是我国第一审法院在事实认定方面难以对第二审形成拘束力的重要原因之一。由于第二审法院审查上诉案件的负担过重，以“事实不清”为由发回重审的案件又大量增加。由此便形成了一个案件被反复审理，同一事实被反复调查，在事实认定上前后矛盾的恶性循环。因此，笔者以为，我国第一审法院在事实的调查和认定方面缺乏应有的权威和效力，首先是制度性缺陷所造成的；其次，长期存在的科层式官僚等级观念更是加剧了这种制度性缺陷所造成的弊端。如欲克服这种现象，除了观念上需要更新以外，还要充分认识到第一审法院在客观上所占据的重要地位，赋予第一审所认定的案件事实对于第二审应有的拘束力，并且在制度上加以明确和细化，如此才能建立起现代化的审级体系，充分实现第一审的应有价值。有学者提出强化一审在调查事实方面的职能，以此作为二审限制事实调查的前提和基础。建议将普通程序的审理期限放宽到10个月或1年。[27]

　　（三）终局判决

　　“终局判决”这个概念在国人意念当中似乎等同于“终审判决”，但这种理解与西方国家立法所赋予的含义是有根本区别的。

　　从一般意义上说，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，作为满足当事人实体诉讼请求的全部或部分的第一审最终判决被称为“终局判决”，这主要是和诉讼过程中对个别事项的中间裁判相对而言。但是，关于终局判决的深层含义还远不止于此。除了第一审最终判决这个含义之外，终局判决至少还有以下三个延伸的含义：第一，在终局判决作出以前，当事人不得向上一个审级提出上诉；但涉及程序问题的即时抗告的情形除外，如《日本新民事诉讼法》规定：“终局判决之前的裁判一并受控诉法院的判断。但是，不得声明不服的裁判及得以抗告声明不服的裁判，不在此限。”[28] 第二，终局判决具有预执行力；第三，终局判决对上诉法院具有一定的拘束力。其中，关于终局判决对上诉法院的拘束力主要是第一审对案件事实的认定在一定条件下的拘束力，已如前述。关于终局判决的预执行力主要表现在假执行制度上。假执行经当事人申请，可以由第一审法院宣告，也可以由第二审法院宣告，对此项裁判不得声明不服。[29]

　　除了以上“技术层面”的含义之外，终局判决这一概念在西方国家实际上形成了一种具有普遍意义的诉讼理念：它凸现了第一审的程序价值和中心地位，同时强化了人们对第一审的关注态度。相比较而言，终局判决的理念在英美法系国家获得了较之于大陆法系国家更为重要的意义。在“终局性规则”的概念下，“一个终局判决一般被认为是地区法院所作的‘终结关于案件实体的诉讼，并且，除了执行该判决没有留下任何需要法院作的事’”，[30] 并且，“在所有的上诉案件中，对于终局判决或者中间命令，上诉法院的角色是审查审判法院作出的判决，而不是重新审理一个案件。”[31]

　　此外，对终局判决的理解，达玛什卡的观点很有趣味，他认为这是区分科层式司法体系和协作式司法体系的一个参照标志。在科层式司法体系中，“初审裁决仅仅被看作是判决书的草稿，只有上级法院才能以确定的形式宣布判决”；而在协作式司法体系下，“初审判决被推定为终审判决”或者“已决判决（res judicata）”，[32] 而与协作式司法体系相对应的协作理想型的程序是一种“被推定为最终裁判者的初审法官为中心的审判程序。……在这种程序中，我们透过审判就可以窥视司法程序之全貌。”达玛什卡的论断把终局判决的概念提升到了一种理想化的司法程序的高度，而在这种司法程序中，第一审的价值无疑受到了充分的肯定，而这种意识在西方国家已经具有相当的普遍性。[33]

　　虽然严格地说终局判决只是相对于中间个别事项的裁判而言，但是，它对“终局性”的强调，无疑加重了人们对第一审的审慎态度。事实上，第一审遵循严格细致的审理程序，经过缜密而规范的审理过程，在一般情况下，完全能够对案件作出一个符合一般正义评判标准和法律规范的结论。在这个结论面前，除非有例外的情形，应当持有足够的尊重与重视。这正是目前我国民事诉讼中所亟需确立的一种信念或原则。

　　三、强化第一审功能的相关措施

　　从以上对第一审的功能分析和价值评判，应当可以得出这样的结论：第一审在民事诉讼中拥有丰富的司法资源和独特的程序运行机制，无论是对于当事人诉权的实现或者是对司法程序的系统运行以及对于纠纷的实际解决而言，其重要地位都是无可替代的。有学者指出：“民事诉讼一审功能能否充分发挥，是我国民事诉讼程序机制整合的前提基础和关键。”[34] 此言可谓一语中的！然而，令人难以释怀的是，在我国，民事诉讼第一审的应有功能并没有充分发挥出来，由于各种原因，第一审法院--特别是当基层法院为第一审时--对法律程序的运作仍然停留在一个较为低级的水平。针对这种现象，不少专家学者发出了强化第一审功能的呼吁，有学者甚至把它提升到了切实保障当事人诉讼权利和从整体上提高审判质量的高度。[35]

　　第一审是民事诉讼的基础与核心，只有认真对待第一审，才能使民事诉讼的公正与效率价值得到充分的实现，这不仅是一个理念更新的问题，更是一个制度健全的问题。结合我国民事诉讼制度的现状，笔者以为应当从以下几个方面来强化第一审功能。

　　（一）建立上诉审查制度

　　基于我国对当事人上诉权的特别强调和对上诉法院职能的不适当定位，当事人在上诉权的行使上几乎没有任何限制，适用第一审普通程序和简易程序的判决，当事人拥有当然的上诉权，法律仅规定当事人上诉应当向原审法院提交上诉状，但并没有规定原审法院或上级法院对上诉的审查权，原审法院实际上只起到一种中转的作用。

　　上诉审查制度是世界各国和地区赋予法院审查上诉申请的一项实质性权力，上诉审查制度和具体明确的上诉条件是密切相关的，经过审查符合上诉条件的上诉才能被上级法院受理，否则，上诉就会被驳回。在世界各国和地区的立法例中，对于上诉审查的范围和程序几乎都有明确具体的规定，而且具有较强的可操作性（参见本文第一部分，此不赘述）。当然，上诉的条件是不完全相同的，由于他们的诉讼审级制度大都是三审制，因此，一般来说提起第二审的条件相对比较宽松，而提起第三审的条件则大都比较严格。在我国，审级制度目前实行的是两审终审制，如果将来实行三审终审制，设置上诉审查制度就更有必要。否则，如果在三审终审制下还是赋予当事人当然上诉权，那么，势必又造成大量案件涌向第三审，审级的增加不仅没有提高诉讼效率，反而加大了诉讼的成本，这显然是事与愿违的。可以说，上诉审查制度是三审终审制的必要配套性制度，对于某些一审终审的案件，或者两审终审的案件，或者不能满足上诉条件的上诉请求，通过上诉审查可以得到及时有效的处理，其不仅可以提高法官的责任感和裁判的权威性，而且可以促使当事人慎重行使上诉权，以使司法资源实现效用的最大化。

　　（二）明确第一审诉讼行为的拘束效力

　　民事诉讼当事人在第一审所为的诉讼行为在上诉审是否继续有效的问题，世界各国的规定有所不同。例如，在准备程序终了之后提出的攻击和防御方法如何对待的问题，德国和法国民事诉讼法采用“失权效力”，即法官原则上不予采纳，除非是新的攻击和防御方法。而日本则采用灵活的做法，即当对方当事人要求时，未按期提出攻击防御方法的当事人负有“说明义务”，法官是否采纳则由其自由心证来决定。[36] 《日本新民事诉讼法》的原则规定是：“在第一审所为的诉讼行为，在控诉审也有效。”[37] 除了攻击和防御方法之外，当事人在第一审所为的其他诉讼行为，还包括在规定期间内未提出撤诉、反诉、选定人追加请求、管辖权异议等等。《日本新民事诉讼法》明确规定：当事人在控诉审，不得主张第一审法院没有管辖权，但对于专属管辖不在此限。至于在控诉审提起反诉，在对方当事人同意的情况下可以提出。[38] 总起来说，在大陆法系国家或地区，控诉审（第二审）一般实行续审制，案件事实和法律问题均属于控诉审审理的范围。但是，在第一审的诉讼行为的对待上，却基本上是持维持或限制态度，即一般不允许重新行使某些应该在第一审行使的诉讼权利，这里又融合了“事后审”的理念。反观我国的《民事诉讼法》，对于当事人在上诉审的诉讼权利的限制性规定基本上是空白，围绕着二审法院如何审理上诉案件也仅仅是作出了原则性规定，如第152条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。”至于如何“开庭审理”，如何“调查”、“询问当事人”却语焉不详。不仅如此，最高人民法院的相关司法解释允许当事人在第二审增加独立的诉讼请求、提出反诉，但却没有附加任何条件，虽然在处理上是可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉，但这种做法已经与第二审的目的和范围发生了严重冲突。因此，我国《民事诉讼法》应当对第一审的诉讼行为效力做出明确规定，以体现法律程序的严肃性和第一审的程序价值。例如，规定当事人不得在第二审提出变更诉讼请求，对于在第一审已经进行辩论的事实问题或法律问题不再进行辩论，除非有新的证据提出或者适用法律明显错误的情形，等等。

　　（三）明确二审发回重审的范围和重审的审理对象

　　发回重审制度是第二审法院对第一审法院的监督职能的重要体现，但有学者指出，在我国，二审法院发回重审的裁量权存在着被滥用之嫌，由此导致案件重复审判率居高不下。[39] 笔者以为，审视我国目前的发回重审制度，固然存在一些弊端，但是，问题的焦点不应集中在法官的裁量权上，而应集中在发回重审制度的设置上。法官裁量权的大小是一个难以衡量的变量范畴，而制度的设置却是可以被预期的，科学合理的制度对于法官自由裁量权的正确行使无疑发挥着重要的引导和规制作用。发回重审制度看起来是针对第二审而设立的制度，但实际上它是由“发回”和“重审”两个环节构成的，不仅关系到“发回”问题，而且还关系到在发回以后如何“重审”的问题。其中，在发回环节主要涉及发回范围问题，而在重审环节，主要涉及审理对象问题。

　　第一，发回重审的范围。关于发回重审的范围，我国《民事诉讼法》仅做出了两种情形的规定，即对事实不清，证据不足的情形，可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；对于违反法定程序，可能影响案件正确判决的情形，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。显而易见，这两种情形下的发回重审都不是刚性的规定，即都不是必须要发回重审的。其实，在其他国家和地区，关于发回重审的处理也并非十分刚性化，在发回重审和自为判决之间，上诉审法院也拥有较大的选择空间。例如德国民事诉讼法就规定，对于“必要发回”和“由于程序上的欠缺而发回”的案件，“控诉法院认为适当时，可以不发回而自为裁判。”[40] 但是，应当看到，在发回重审的范围上，各个国家或地区的法律规定基本上不涉及具体的事实问题，而主要是围绕着结论性裁判、法律的适用和程序合法性问题。例如《日本新民事诉讼法》规定，在二审程序中，控诉法院认为“有必要重新辩论”时才能将案件发回重审；而在第三审“撤销原判发回更审”的事由，除了违反宪法或法令的理由之外，主要还有：（1）没有依照法律规定组成作出判决的法院的；（2）根据法律规定不能参与判决的法官参与判决的；（3）违反专属管辖规定的；（4）对法定代理权、诉讼代理权或代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；（5）违反公开口头辩论的规定的；（6）判决没有附理由或理由有自相矛盾的。[41] 质言之，所谓事实问题，应当以第一审的审查结论作为最终结论，它基本上不属于上诉审审查的范围。我国《民事诉讼法》所规定的“事实不清，证据不足”这种情形含义不明，难于把握，法官自由裁量的空间很大，以此为由发回重审的案件不在少数。但是，“事实不清，证据不足”这种判断存在一个明显的悖论：如果上诉审法院未经调查即得出此种结论，那么，这种结论就是没有根据的；如果上诉审法院已经作了调查，并由此得出“事实不清，证据不足”的结论，那么，为什么不自己作出裁判，而要多此一举发回重审呢？这不是司法资源的浪费吗？为此，笔者以为，“事实不清，证据不足”这种发回重审的理由在逻辑上难以成立，应当将其废除。

　　第二，重审的对象。重审是原审人民法院对被上级法院发回的案件的重新审理。按照通常的理解，既然是重新审理，那么就意味着从头来过，因此，一般都是将已经进行的程序重新进行一遍。甚至还出现了更换当事人、重新举证以及无条件地允许原告撤诉、允许被告人提出管辖权异议和反诉等等只有在第一审的特定阶段才能进行的程序。笔者以为，这是对重审程序的严重误解！发回重审是上级法院针对法定的情形对已经上诉的案件作出的处理，该案件已经经过了第一审程序，完全没有必要，也不应该从头开始。发回重审应当视为第二审之后的程序，或者是为补救原第一审存在的错误而重开的第一审，而不是简单地重新回归到第一审。一个简单的理由是：发回重审的原因是第二审发现了第一审存在明显的错误，而且，这种错误一般只有在第一审才能得到纠正。换言之，发回重审是第二审针对第一审的错误而作出的决定，因此，重审阶段就应当针对这种错误展开，而不是将第一审程序重新来过。我国法院之所以对发回重审的案件“重新回炉”，与发回重审的制度不健全有直接关系，二审法院发回重审的条件过于宽泛，并且没有对发回重审案件的审理范围作出规定。在这方面，其他国家和地区的法律规定值得关注，例如《日本新民事诉讼法》就明确规定：“在原审判决中合法确认的事实，拘束上告法院”（第321条第1款）。“受到发回或移送的法院，应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下，上告法院作为撤销原判决理由的事实上和法律上的判断，拘束受到发回或移送的法院”（第352条第3款）。

　　（四）构建上诉利益限额制度

　　第一审功能不能充分发挥的一个重要原因就是第一审一般不具有终审权，特别是在我国大陆地区，第一审的终审效果仅限于适用特别程序和非诉讼程序的某些案件。如果能够将第一审的终审权引入简易程序甚至是普通程序，必将大大提升第一审的运行效果。在这一方面，可以考虑构建上诉利益限额制度。所谓上诉利益限额制度，实际上是针对一定标的额的诉讼请求确立的一审终审或两审终审的制度。在现代民事诉讼理念中，正义的权衡标准是公正和效益两个方面的有机结合。如果仅仅考虑公正的标准，那么，因1元钱的利益而上诉也是具有正当性的，如果仅仅考虑效益标准显然并不妥当。因此，将上诉权限定在一定的上诉利益限额内，既符合诉讼的公正价值又能体现效益价值。这种制度在大陆法系国家或地区的立法中基本上都有不同程度的体现。例如，在德国，除非具有原则性意义或者法律发展和保障司法统一的需要，提起控诉的金额必须超过600欧元，[42] 我国澳门特别行政区的《司法组织纲要法》也明确规定：第一审法院的上诉利益限额为澳门币5万元；中级法院的上诉利益限额为澳门币100万元。对于某些案件利益值不够明确的案件，《澳门民事诉讼法典》则规定了相应的计算标准。[43] 当然，也有学者提出在我国大陆地区构建小额诉讼制度，小额诉讼一般实行一审终审，这种制度与上诉利益限额制度在理念和功能上基本上是殊途同归的。[44]

　　（五）规定对滥用上诉权行为的处罚措施

　　从一般的意义上说，上诉制度的价值就在于确保诉讼的公正，但是，如果上诉人不是出于正当的利益行使上诉权，上诉制度的公正价值也会受到极大的冲击。对上诉权的不正当行使包括两种情形：拖延诉讼和滥诉。对于纯粹为拖延诉讼或者滥诉的行为，世界各国和地区基本上都规定有惩罚措施。例如法国民事诉讼法规定，对于为拖延诉讼或者滥诉的情形，如果是循普通上诉途径提出上诉，对上诉人可以科处100法郎至1000法郎的罚款，如果是非常上诉，则可以科处不超过120000法郎的罚款，并且不影响对方当事人向上诉人提出其他损害赔偿的请求。[45] 《日本新民事诉讼法》规定对于滥用上诉权的行为，可以处以上诉费应缴纳金额10倍以内的罚款。前引，《日本新民事诉讼法》，第303条。这些处罚措施除了体现民事诉讼的效率价值之外，另一个重要的功能显然是促使当事人对上诉权的审慎行使，从而也从立法上体现了第一审终局判决的重要地位。

　　结语

　　民事诉讼程序的特有魅力就在于它可以通过精巧的程序设计使双方当事人在同等的条件下展开公平的博弈，直至决出最终的胜负。而在所有这些诉讼程序中，第一审程序无疑是最为完整、规范和体系严谨的，正因为如此，第一审程序以及经过第一审程序所得出的终局裁判在整个诉讼过程中才拥有了特殊的功能和价值。我国长期以来之所以存在大量案件涌向第二审甚至再审的情形，固然有上诉制度不完善的原因，同时与第一审没有受到足够的重视也有很大关系。确立第一审的应有地位，除了在法律制度上应当力求完善之外，在人力、物力、财力方面也要给予大力支持。将司法改革的关注点放在最基层，从源头上提高司法的公信和效率，确保第一审的功能发挥和价值实现，对于整个民事诉讼程序的安定及其公正和效益价值的实现关系重大。如果第一审的功能和价值能够真正发挥出来，必将大大减轻上诉审的压力，再审和申诉居高不下的局面也必将大大改善，一个现代的、理性的民事诉讼制度才有望真正建立起来。




【作者简介】
赵旭东，西北政法大学民商法学院教授。


【注释】
[1]参见汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社2008年版，第318-319页。
[2]参见厚得顺：《论我国民事发回重审制度的理性重构》，载《山东审判》2009年第1期。
[3]陈桂明、侍东波：《试论民事诉讼法学的进路——以2006年研究成果为对象的总结与分析》，载《中国法学》2007年第2期。
[4][美]米尔伊安·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版， 第75页。
[5]前引④，[美]米尔伊安·达玛什卡书，第89-90页。
[6]参见江国华、朱道坤：《世纪之交的英国司法改革研究》，载《东方法学》2010年第2期。
[7]参见何家弘主编：《中外司法体制研究》，中国检察出版社2004年版。
[8]［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1039页。
[9]参见江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第389-391页。
[10]参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第510-511页。
[11][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，法律出版社2003年版，第364页。
[12]前引④，[美]米尔伊安·达玛什卡书，第91页。
[13]最高人民法院司法改革小组编：《英美德法四国司法制度概况》，韩苏琳编译，人民法院出版社2002年版，第256页。
[14]参见前引⑩，汤维建书，第509-515页。
[15]参见\杰弗里·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第184-185页。
[16]参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，中国法制出版社2001年版，第68页。
[17]参见《法国新民事诉讼法法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第170页。
[18]参见《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版，第199页。
[19]参见范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年版，第92页。
[20]齐树洁主编：《英国民事司法改革》，北京大学出版社2004年版，第523页。
[21]参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第206-209页。
[22]前引，\杰费里·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊书，第184-185页。
[23]汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第358页。
[24]参见前引，《德意志联邦共和国民事诉讼法》，第131页。
[25]前引⑧，［德］罗森贝克等书，第1064页。
[26]前引⑧，［德］罗森贝克等书，第1064-1065页。
[27]参见前引⑨，江伟主编书，第405页。
[28]参见前引，《日本新民事诉讼法》，第102页。
[29]参见前引，《德意志联邦共和国民事诉讼法》，第123页；前引，《日本新民事诉讼法》，第104 页。
[30][美]史蒂文·苏本、马格瑞特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第267页。
[31]前引，[美]史蒂文·苏本、马格瑞特（绮剑）·伍书，第269页。
[32]前引④，[美]米尔伊安·达玛什卡书，第74页。
[33]前引④，[美]米尔伊安·达玛什卡书，第86页。
[34]江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，载《法律科学》2002年第6期。
[35]参见李浩：《强化民事第一审程序：原理、路径与方法》，载《江海学刊》2009年第5期。
[36]前引，《日本新民事诉讼法》，第76页，注1。 对此，
[37]前引，《日本新民事诉讼法》，第104页。
[38]参见前引，《日本新民事诉讼法》，第105页。
[39]前引⑨，江伟主编书，第405页。
[40]前引，《德意志联邦共和国民事诉讼法》，第124页。
[41]前引，《日本新民事诉讼法》，第107、110页。
[42]前引⑧。
[43]参见赵旭东、董少谋：《港澳台民事诉讼法论要》，厦门大学出版社2008年版，第147页。
[44]参见许尚豪、阚英：《论小额诉讼程序基本理念及制度建构》，载《政法论丛》2006年第10期
[45]前引，《法国新民事诉讼法法典》，第559、628条。