再谈《骗取存折后调包得赃款如何定罪？》

【案情】

2010年8月8日上午，被告人韦某兄弟、蓝某来到湘东伺机作案，三人见被害人熊某从萍钢建设银行出来跟踪上去，韦某（弟）故意在被害人熊某跟前丢下一包“钱”（用信封包着的一沓纸），韦某（兄）上前捡起并声称要与被害人熊某分钱，随后将被害人熊某带至一个偏僻的楼梯间，这时被告人韦某（弟）追上来问韦某（兄）和熊某两人是否捡到了钱，二人都拿出各自口袋里的东西证明时，韦某（弟）看到被害人熊某手持一本银行存折时，便要求熊某拿出存折去银行查看自己掉“钱”是否被存在这存折里面，熊某为证明自己的清白便将存折交给韦某（弟）打算一同前去银行查看，期间被告人韦某（弟）通过询问、套话被害人熊某得知存折未设密码，便乘被害人熊某不注意时调包存折后归还被害人熊某，随即借口要和被告人韦某（兄）要去公安局对质逃离现场。事后，被害人熊某才得知自己存折里16000元人民币被取走。

【分歧】

骗取存折后调包得赃款如何定罪？

第一种意见认为，三被告人以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。（吉水县法院邓志勇同志持该种意见）

第二种意见认为，三被告人以非法占有为目的，通过虚构事实的方法欺骗他人拿出财物后，乘他人不备，采用调包的手段，秘密窃取该财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。（萍乡湘东区法院陈易、曾超同志持该种意见）

【评析】

笔者同意第二种意见，即认为三被告人的行为构成盗窃罪，并对陈易、曾超同志的部分理由补充陈述如下：

1.被害人熊某并没有基于认识错误而产生自愿处分银行存折的意思和行为。

本案中，三被告人的行为属于财产性犯罪，这一点应无异议。而盗窃罪和诈骗罪均属于我国刑法分则所规定的“侵犯财产罪”一章。因此，两罪的区分主要体现在犯罪客观方面。根据诈骗罪的行为模式，笔者认为，本案中被害人熊某是否基于认识错误而产生将银行存款所有权转移给韦某（弟）的自愿处分行为是确定三被告人行为是否构成诈骗罪的关键。三被告人为非法占有被害人熊某的银行存款，通过设计“掉钱”、“拾钱”、“分钱”和“问钱”等情节，虚构所谓熊某可能拾得韦某（弟）的钱的事实，致使熊某陷入对事实真相的错误认识即没有对韦某（弟）的质询予以完全拒绝。值得注意的是，熊某后来将自己银行存折交给韦某（弟）的行为，并不属于基于对自己可能拾得韦某（弟）的钱这一错误认识的完全信赖而自主作出的转移银行存款所有权行为的性质。即熊某没有基于认识错误而自主作出财产利益的处分行为。熊某交出存折并不是因为相信自己拾得了韦某（弟）的钱而自主转让存款所有权，相反是为了证实自己确实没有拾得钱的事实。熊某交出存折当时没有告诉韦某（弟）该存折密码，这从另一方面也说明了熊某当时没有自主转让存款所有权至韦某（弟）的内心意思。因此，三被告人取得存款所有权的方式不符合诈骗罪的行为模式，三被告人的行为不构成诈骗罪。

2.三被告人虚构事实的行为实质是为最终的盗窃行为作预备和掩护。

陈易、曾超同志认为“盗窃罪的本质在于秘密窃取”，而笔者认为盗窃罪的窃取行为不以“秘密性”为必要。盗窃罪的本质在于，行为人以平和的但不限于秘密的方式，排除被害人的合法占有，建立起自己的非法占有。笔者认为，本案中三被告人通过设计“掉钱”、“拾钱”、“分钱”和“问钱”等情节，虚构事实使得熊某为证清白将自己存折交至韦某（弟）手中，其实是为后面的套问密码及最终的盗窃行为作掩护，以排除熊某的合法占有，形成实质的非法占有状态。三被告人的行为符合盗窃罪的客观行为模式。

3. 韦某（弟）等人在套问知晓未设密码后取钱的行为，不应理解为所谓的“虚构为熊某的代理人”而实施的诈骗。

邓志勇同志认为，构成诈骗罪的理由之一是“三被告采取虚构自己是被害人的代理人，在柜台上将现金取出，符合诈骗罪的特征”。笔者认为，本案中韦某（弟）通过询问、套话而知晓该存折密码的具体情况（密码未设），其后调包并借口离开。此时，三被告人即已排除了被害人熊某对其银行存款的合法占有，建立起非法占有，即构成盗窃罪（既遂）。因为该存折并无密码，之后从银行取款的行为，实质上相当于把钱从自己的一个口袋放入另一个口袋，只是物理位置的转移，谈不上“虚构为熊某的代理人”，将这笔存款骗出，更不必认为这是与《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“骗取他人信用卡并使用的”情形的法律本意相一致。

作者：宜黄县人民法院 傅文华