经营者承诺制度的和解本质

【出处】《安徽大学法律评论》2011年第2辑
【摘要】在反垄断法的公共实施中引入和解制度是很多国家的共同做法。我国《反垄断法》规定的经营者承诺制度，以欧共体竞争法中的承诺决定程序为主要借鉴对象，是一项非正式的执法制度，其本质是反垄断执法机关与市场主体之间的和解。作为和解本质的典型表现，经营者承诺制度在适用中贯彻了自愿原则，并充满了裁量因素。
【关键词】经营者承诺制度；执法和解；自愿原则；裁量因素
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、经营者承诺制度的依据与内容

　　（一）经营者承诺制度的依据

　　经营者承诺制度是反垄断执法中的一项制度，根据我国《反垄断法》第四十五条的规定，它是指在反垄断执法调查中，被调查的经营者如果承诺在反垄断执法机关认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的消极后果，反垄断执法机关可作出中止调查决定；在经营者履行承诺后，反垄断执法机构可作出终止调查决定，从而结束执法程序的垄断行为处理方式。

　　除《反垄断法》对承诺制度有所规定之外，三大执法机关在各自的执法程序规定中，也都涉及到承诺程序。国家工商总局2009年颁布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》（以下简称工商局《程序规定》）对经营者作出承诺的主要内容，中止调查申请书、中止调查决定书和终止调查决定书应当载明的事项，以及工商机关终止调查、恢复调查的具体情形等作了细化规定；发改委2010年颁布的《反价格垄断行政执法程序规定》（以下简称发改委《程序规定》）中也规定了细化的承诺程序，内容与工商局的规定基本一致。此外，商务部2009年颁布的《经营者集中审查办法》（以下简称商务部《审查办法》）中规定了“附加限制性条件批准”的决定，其基本含义是，在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或可能具有的排除、限制竞争效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，且商务部和参与集中的经营者均可提出对限制性条件进行修改的意见和建议，如果该限制性条件最终被商务部接受，则商务部会对经营者集中作出“附加限制性条件批准”的决定。从上述内容看，“附加限制性条件批准”的决定，本质上也是一种承诺决定。

　　（二）经营者承诺制度的内容

　　结合《反垄断法》及三大执法机关的程序规定，我国经营者承诺制度的内容主要可概括为以下方面：

　　1.承诺程序的启动

　　对反垄断执法机关调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者可在调查期间提出中止调查申请，承诺在反垄断执法机关认可的期限内，采取具体措施消除行为影响。中止调查申请应当以书面形式提出，并应载明下列内容：一是涉嫌违法的事实及可能造成的影响；二是为消除行为影响而承诺拟采取的具体措施；三是实现承诺的日程安排和保证声明等。

　　2.中止调查决定的作出

　　反垄断执法机关根据被调查经营者的申请，在考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况后，可以决定中止调查，并作出中止调查决定书。中止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、时限以及不履行或者部分履行承诺的法律后果等内容。

　　3.承诺的履行与监督

　　反垄断执法机关基于经营者申请作出中止调查决定后，经营者应当履行其承诺。为保证承诺的履行，一方面，经营者应当在规定的时限内向反垄断执法机关提交履行承诺进展情况的书面报告；另一方面，反垄断执法机关应对经营者履行承诺的情况进行监督。

　　调查程序中止之后，视情况的不同，可能会产生两个结果：第一，如果经营者已经履行承诺的，反垄断执法机关可以决定终止调查，并作出终止调查决定书。终止调查决定书应当载明被调查经营者涉嫌违法的事实、承诺的具体内容、消除影响的具体措施、履行承诺的具体步骤和时间等内容。终止调查决定作出后，案件处理程序结束。第二，发生下列情况之一的，反垄断执法机关应当恢复调查：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查决定是基于经营者提供的不完整、不正确或者误导性的信息而作出的。

　　二、经营者承诺制度的源头

　　承诺制度在现代反垄断法实施中被广泛运用。美国反托拉斯法中的“同意判决”（consent decree）程序，欧共体的“承诺决定”（commitment decisions）程序，日本公正交易委员会的“同意审决”程序，我国台湾地区“公平交易法”执行中的行政和解程序，均属反垄断法承诺制度。

　　反垄断法上承诺制度的源头是美国司法部的同意判决制度。同意判决在现代法中发挥着重要作用，尤其在备受争议的反托拉斯法领域。同意判决的操作方式是，在司法部提起反托拉斯民事诉讼中，被告可与其达成和解，请求终止审判。同意判决不是单纯的双方约定，而是一种独特的混合物：它既是争议双方或多方之间的一种契约安排，也是所参与法院的最终判决。因此，同意判决能将私法契约的适应性与法院判决的影响力完美结合。这种机制能为争议双方节约冗长审判可能带来的风险与花费。另外，因以法院审判的形式作出，同意判决的效力持续时间也会较长。因此，同意判决的案件解决方式，不仅司法部青睐，企业也很欢迎。据统计，超过60%的反托拉斯争议是通过同意判决解决的。[1]

　　同意判决制度对很多国家或地区反垄断法产生影响。欧共体1962年第17号条例中就存在非正式的“和解程序”（formal settlement procedure），第1/2003号条例实施之后，非正式和解程序得以制度化，体现为条例第9条所规定的承诺决定程序。有人认为，欧共体的承诺决定制度就是一种美国式的反垄断和解制度，[2]其源头正是美国的同意判决。[3]

　　我国反垄断法中的经营者承诺制度，基本以欧共体的承诺决定程序为蓝本。根据第1/2003号条例第9条的规定，如果委员会发现企业行为可能涉嫌违法，会对企业行为作出“初步评估”（preliminary assessment），实践中表现为向企业发出一份“异议声明”（statement of objections）；这时，企业可向委员会作出承诺，愿意终止或修正相关行为，或采取积极措施消除行为的消极影响，如果承诺符合委员会初步评估或异议声明中对企业提出的要求，则委员会可据此作出一份有约束力的承诺决定，要求企业遵守其承诺。

　　承诺决定是委员会决定的一种，与其他决定相比，承诺决定对市场主体的影响较小，因为它既不对其行为的违法性作出认定，也不对市场主体作出惩罚。换言之，一旦委员会接受市场主体的承诺并据此作出决定，市场主体就有理由相信委员会不会再采取进一步的行动；同时，委员会作出承诺决定时，不必对企业是否存在或曾经发生过违法行为作出决定，就可以停止采取进一步的调查措施。[4]

　　我国的经营者承诺制度，与欧共体承诺决定程序的内容基本相同。只不过，在欧共体竞争法中，除第9条之外，第1/2003号条例的其他条款，第1/2003号条例之外的其他条例或通告，也有较多涉及承诺决定程序的内容。例如，第1/2003号条例第27条第4规定的公开机制与利害关系人抗辩机制，就是承诺决定程序适用的中一项至关重要程序性制度；第23条关于罚款（fines）、第24条关于定期罚款（periodic penalty payments）的规定，在承诺决定的履行中也可适用，这对监督、威慑市场主体履行其承诺义务具有重要作用。此外，第1/2003号条例中还有关于委员会与成员国法院合作的规定（第15条），为使这一规定更加细化，欧共体委员会还专门颁布了与成员国法院之间合作的通告。[5]这些内容涉及到了承诺决定程序与第三人损害赔偿诉讼之间的衔接关系，对承诺决定程序的适用与第三人利益之间的冲突作了很好的协调。这些内容共同构成了欧共体委员会适用承诺决定程序的法律依据。

　　我国法律对经营者承诺制度的规定比较简陋，可操作性存在一定障碍。从现行立法看，《反垄断法》中除第四十五条之外，再无涉及经营者承诺制度的内容；在《反垄断法》之外，目前三大执法机关均制定了各自的执法程序，其中均有承诺程序的规定，但其内容基本未超出《反垄断法》的范围。

　　三、经营者承诺制度的本质

　　我国《反垄断法》规定的经营者承诺制度，本质上是反垄断执法机关与相对人之间的和解，可称为反垄断执法和解。

　　（一）反垄断执法和解的含义

　　从其他国家立法与实践看，反垄断执法和解制度的内容要比我国经营者承诺制度的内容丰富，它泛指一种在反垄断法的实施过程中，执法机关与市场主体通过协商，就相关事实及处理结果达成协议，以市场主体停止或修正特定行为的承诺来代替执法机关的处罚，从而结束案件调查或诉讼的案件处理方式。

　　反垄断执法和解并非发生于市场主体之间，而是市场主体与反垄断执法机关之间达成和解，因而它必须发生在反垄断法实施过程之中，一方主体为反垄断执法机关，另一方主体为受执法机关调查的市场主体。

　　从广义上看，反垄断法的实施，既包括公共实施，即反垄断执法机关的执法活动，也包括私人实施，主要是私人主体提起反垄断诉讼。反垄断执法和解是发生于公共实施中的和解，与私人实施无关。例如，虽然在美国私人反托拉斯诉讼中，大多案件最后都走向庭外和解，[6]但这里的和解，双方均属于私人主体，与反垄断执法机关无关，因而不属于反垄断执法和解的范畴。

　　我国《反垄断法》也规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。如果受害人据此提出损害赔偿请求，在权利实现过程中也可能会发生和解，同样，这种和解也不属于反垄断执法和解。

　　可见，反垄断执法和解不是一种私法上的和解，而是涉及到公权力的运用，是反垄断法公共实施中的一项特别制度。反垄断执法和解制度的性质，在不同国家因法律制度传统的差异而表现出不同属性，在承认公私法划分的国家，一般将其视为公法契约，具体又可能表现为行政契约或诉讼上契约。

　　当然，这里所说的“执法和解”，其范围不仅包括与司法并列的执法领域中的和解，也涵盖了有些国家在诉讼过程中实行的和解，例如，美国司法部的同意判决是一种和解程序，但其适用阶段却较为灵活，可在审判前、审判中进行，[7]而且和解的结果基本表现为判决形式。之所以有这种差异，是因为各国反垄断法的执法体制存在差异，具体是指法院在反垄断法实施中的地位不同。从这个角度看，反垄断执法和解的更准确的提法应该是“反垄断法实施中的和解”。

　　（二）经营者承诺制度的和解本质

　　反垄断执法和解制度的运用在很多国家已经积累了丰富经验。我国的经营者承诺制度虽刚刚确立，在操作层面，与其他国家的执法和解制度存在较大差异，但其和解本质却是一致的。

　　1.欧共体承诺决定是和解程序的一种

　　作为我国经营者承诺制度的蓝本，欧共体的承诺决定程序实际上就是委员会与相对人之间的和解程序。通过执法双方对自身行为作出的对方认可的限制，执法中的合意就达成了。是否向委员会作出承诺，由市场主体自由决定；是否接受市场主体的承诺，也由委员会根据实际情况考虑而定。换言之，作出承诺决定在任何情况下都不是委员会的一项义务。即便最终以承诺决定结案，承诺的具体内容也往往经过委员会于市场主体之间的多次协商、“讨价还价”。显然，与其他决定相比，承诺决定程序是一种新型的、灵活的、充满合意精神的执法机制。

　　在欧共体竞争法中，除承诺决定外，还有一种执法和解程序，即委员会第622/2008号条例[8]所规定的卡特尔案件和解程序（settlement procedure in cartel cases）。承诺决定主要适用于非卡特尔案件，尤其是核心卡特尔案件（hardcore cartel cases），是不能适用承诺程序的。[9]在核心卡特尔案件中，如果执法双方想寻求简便方式，只能适用第622/2008号条例所规定的和解程序。两类程序性质上虽都为和解，但在适用条件、适用的具体程序以及适用效果等方面却具有较大区别。卡特尔案件的和解程序在适用效果上与宽大制度类似，一般只会减轻（基本不会免除）对当事人的处罚，而且不会回避对其行为违法性的认定。也即说，在卡特尔案件和解程序中，委员会必须认定行为人违法并据此作出罚款决定。[10]而在承诺决定程序中，委员会既不认定行为人违法，也不会作出任何罚款决定。

　　2.我国执法实践已承认承诺制度的和解本质

　　我国的经营者承诺制度，本质上是一种执法和解，但各种立法文件较少使用和解的提法，而是强调经营者的单方承诺。这可能与承诺制度的现实地位以及我国的公法执行体制有关。一方面，我国反垄断法虽然规定了经营者承诺制度，但与正式执法方式相比，承诺制度往往处于补充地位，不仅很多案件本身无法适用承诺程序，即便对可以适用承诺程序的案件，根据工商局及发改委的《程序规定》，执法机关在决定是否中止调查时，也应考虑行为的性质、持续时间、后果及社会影响等具体情况，也即必须对市场主体的承诺请求进行实质审查；另一方面，反垄断法在我国基本被定位为公法，在公法领域引入和解的做法在我国才刚刚起步，甚至还存在一些体制上的障碍，在这种情况下，反垄断法执行中自然也慎用和解的概念。

　　不过，不管经营者承诺制度的具体称谓如何，其和解本质是肯定的。与正式执法的单方性不同，承诺制度的适用离不开执法双方的合意，如果市场主体不愿作出承诺，执法机关是无法单方面决定适用该程序的。这是承诺制度适用上的最大特点，也是我们将其看作执法和解制度的主要原因。

　　承诺制度的和解本质，在实践中基本已得到确认。《反垄断法》出台后，全国人大常委会法制工作委员会在其编写的《反垄断法》条文说明中就明确指出，“承诺制度是反垄断执法机构与被调查的经营者和解的一种重要方式”。[11]工商局《程序规定》出台不久，其相关负责人也曾就该规章的有关情况回答了记者提问。在对经营者承诺程序意义的回答中，该负责人也明确提出，“经营者承诺制度又称和解制度”，能“使垄断行为及时得到制止，能及时保护消费者合法权益，提高执法效率，节约执法成本。”[12]

　　3.承诺程序的适用实际上是一个要约与承诺的过程

　　根据我国法律规定，经营者承诺程序的适用一般包括程序的启动、承诺内容的确定和中止调查决定的作出三个阶段。从合同法角度看，这三个阶段实际上就是执法机关与市场主体之间发出要约和作出承诺的过程。

　　在程序启动上，市场主体提出适用承诺程序的，一般须以申请方式为之，国家工商局及发改委的《程序规定》均明确指出，涉嫌垄断行为的经营者在被调查期间，可以提出中止调查的申请，中止调查申请应当以书面形式提出。商务部《审查办法》也指出，在集中审查过程中，经营者可提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。在这里，市场主体提出适用承诺程序的申请，性质上类似于合同缔结中的“要约”行为，如果执法机关接受申请，即类似于作出“承诺”。

　　在市场主体未提出申请时，执法机关可否主动提出适用承诺程序的建议，我国现行法律未规定，理论上应是可以的。因为执法机关提出相关建议后，是否申请仍由市场主体自己决定，执法机关的建议并不会对市场主体的实体权益造成任何不利影响。如果执法机关提出建议，则这种建议类似于合同缔结中的“要约邀请”，根据该邀请，市场主体可自由决定是否向执法机关发出要约，即决定是否申请适用承诺程序。

　　可见，不仅市场主体有发出要约的权利，反垄断执法机关也有发出要约邀请的权利。不论要约还是要约邀请，都是双方寻求适用承诺程序的意思表示。只不过，执法机关在作出是否同意与市场主体和解的意思表示时，为了维护相关主体权益或公共利益，反垄断法会作出一定的限制。这种限制通常是不太严格的，一般不会要求执法机关在何种情况下必须接受和解，只会在特定情况下规定和解程序不宜适用，有些国家也可能没有这种反面规定，故在总体上，执法机关的自由裁量权较大，且这种裁量一般都能得到社会公众和国家的认可。

　　在承诺程序的适用中，市场主体向执法机关发出要约时，通常包含了确定的要约内容，要约内容会包含两个方面：一是大致确定的和解条款，主要表现为市场主体将来应采取哪些措施以消除涉嫌垄断行为的消极后果；二是市场主体作出的一旦执法机关接受要约自己即受要约拘束的意思表示，即市场主体提出和解申请时，会向执法机关作出履行一定义务的承诺，并表示，如果执法机关接受其承诺并中止调查，则其会在一定期限内将承诺的义务履行完毕。

　　不论是市场主体进行和解申请，还是执法机关提出和解建议，要约的核心内容都是相同的，都是关于市场主体应履行的特定义务，即市场主体应当作出履行一定义务的保证或承诺。这正是欧共体及我国将反垄断执法和解制度称为承诺决定或承诺程序的原因所在。

　　四、承诺制度适用中的自愿原则

　　承诺制度的本质既然是一种和解，在适用上就必须贯彻自愿原则。自愿与强制相对，在承诺程序适用中，执法机关不能将其单方意志强加给市场主体，只有在市场主体自愿的前提下，才能适用承诺程序。

　　自愿原则既是承诺程序适用的前提，也是保障市场主体权益的最直接手段，是平衡执法双方能力差异的重要途径。通过自愿原则的贯彻，反垄断执法手段的强制性得以弱化，执法机关的管理者地位得以削弱，从而能够在执法双方之间形成一种平衡，有利于反垄断执法过程与执法结果的妥当性。

　　自愿原则包括程序启动上的自愿和程序适用中的自愿两方面内容。

　　程序启动上的自愿，意为承诺程序的适用是执法双方共同选择的结果，只有一方愿意适用而另一方拒绝适用，则不会引发承诺程序的启动，因此在现实中，既可能发生市场主体主动做出承诺而执法机关不接受承诺的情况，也可能存在执法机关提议适用承诺程序而市场主体不愿作出承诺的情形。

　　程序适用中的自愿，主要是指在市场主体承诺内容的确立应体现协商精神，而不能是执法机关将其意志强加给市场主体，强迫市场主体必须作出某种承诺。通常，市场主体作出承诺之后，执法机关可判断该承诺是否足以消除行为的消极影响。如果执法机关认为承诺的内容不完全或不充分，则可要求市场主体修改承诺，双方由此进入谈判阶段，承诺的最终内容多为双方讨价还价的结果。

　　自愿原则是针对执法双方的原则，而不是仅仅针对执法机关或市场主体。自愿原则首先意味着必须尊重市场主体拒绝适用承诺程序的权利，也就是说，在任何情况下，市场主体都可以拒绝向执法机关作出承诺。市场主体拒绝作出承诺可能存在多种原因，例如，市场主体认为自己实施的垄断行为并不违法，因而也就没有承诺的必要。另外，如果市场主体认为自己所实施的垄断行为虽然违法，但并不能被执法机关通过正式调查程序所证明，则作为理性人，市场主体一般也不愿作出承诺。在现实中，不论市场主体基于何种原因不愿意作出承诺，这种意愿都应当得到充分的尊重。换言之，如果市场主体不承诺，则执法机关有义务通过正式的调查活动来认定市场主体行为的性质。

　　自愿原则的贯彻是各国反垄断执法和解制度的共性，我国的经营者承诺制度虽然也体现了程序适用上的自愿精神，如将申请适用承诺程序作为市场主体的一项权利规定，但在承诺内容的确立上，却不重视执法双方的协商，而是强调市场主体的单方承诺。这与和解制度的本质有所差异，和解就是通过协商达成合意，如果没有协商，则和解仅具形式。从这个角度看，我国的经营者承诺制度，与理想的反垄断执法和解制度尚有差距。

　　具体来说，在我国反垄断法中，经营者承诺制度的单方性有多方面体现，例如，只规定经营者可书面申请适用承诺程序，未规定执法机关可向经营者提出和解建议；对经营者的承诺申请规定了严格的条件，要求申请书必须载明涉嫌违法的事实及可能造成的影响、消除行为影响拟采取的具体措施、实现承诺的日程安排和保证声明等内容，而这些内容实际上是可以在程序适用中进行协商，甚至“讨价还价”；在确定承诺内容时，只规定执法机关应对承诺的具体内容进行实质审查，而未规定在这一过程中，作出承诺的市场主体具有哪些抗辩权。这些不足之处，应有待日后进一步完善。

　　五、承诺制度适用中的裁量因素

　　从其他国家法律规定看，尽管反垄断执法和解制度在法律上可能有所规定，但其内容往往是原则性的。法律的规定多限于该制度的运作形式，而较少涉及和解程序适用的每个条件、和解协议的内容确定等实体内容，实体问题往往需要执法机关在个案中进行判断。在我国，与正式执法方式相比，经营者承诺制度也被看作是一种非正式的执法方式，其适用没有反垄断执法机关的正式调查程序那样严格，而是充满了裁量因素。

　　与自愿原则一样，经营者承诺制度适用中的裁量，也包括程序启动上的裁量和程序适用中的裁量两方面内容。

　　在承诺程序的启动上，法律不会规定执法机关在何种情况下必须采用承诺程序，而只会建议在哪些情况下，执法机关可以采用该程序。例如，在欧共体第1/2003号条例中，承诺决定被看作是一种新型的执法机制，其适用条件是灵活的，委员会不会被强制要求在何种情况下应当终止正式调查、采纳承诺程序，而只是在满足某些条件下，委员会会得到适用承诺决定程序的建议。[13]

　　通常，执法机关是否采用承诺程序也会存在多种原因。一般来说，如果执法机关认为通过正式调查可以确认违法行为且调查成本又不高，或者违法行为重大、社会危害性明显，不通过严厉惩罚不足以产生遏制效果，则执法机关会倾向于正式执法而不采纳承诺程序。[14]即便在法律建议可以采用承诺程序的场合下，执法机关也可以自由决定是否采纳该程序，也就是说，立法层面的法律建议对执法机关来说不具有约束力，而只是为其采纳该程序提供了更为明确的依据。

　　承诺程序运作中也充满了自由裁量因素。为了减少适用承诺程序可能带来的负面效果，法律往往对承诺程序的运作形式进行规定，但具体的承诺内容的确立以及市场主体的承诺是否适当、有效等问题，只能交给执法机关进行裁量。

　　在欧共体的承诺决定程序实践中，执法机关的裁量权非常大，整个承诺程序的适用充满了协商精神。如果欧共体委员会发现企业行为可能涉嫌违法，会对企业行为作出“初步评估”（preliminary assessment），实践中表现为向企业发出一份“异议声明”（statement of objections）。异议声明往往包含了委员会对企业提出的大致要求，这些要求基本上构成了企业承诺的基础，企业据此向委员会作出承诺，委员会可评估承诺内容能否消除涉案行为的危害性，并可进一步与企业进行协商，直到承诺的内容充分、足够，或在无法达成一致意见时放弃作出承诺决定。[15]也就是说，最终确立的承诺内容，基本上是执法双方不断协商的结果，且在这一过程中，欧共体委员会的自由裁量权处于主导地位。

　　此外，承诺内容应当是结构性的（structural）还是行为性的（behavioral），承诺的期限应该多长，如何将承诺的履行置于执法机关的监督之下等等，这些问题既与案件事实紧密相联，也可能需要在承诺执行中进行变更，因而也都离不开执法机关的自由裁量。

　　在承诺履行中，各国法律一般都会规定，如果执法机关作出相关决定所依据的事实发生了重大变化，则承诺应当终止、修改或执法机关应重新开始正式调查程序，这就是所谓的“情势变更”原则。例如，欧共体第1/2003号条例规定，作出承诺决定所依据的任何事实发生实质性变化（material change）时，委员会都可以重新开始调查程序；我国《反垄断法》也规定，如果中止调查的决定所依据的事实发生重大变化，反垄断执法机关应当恢复调查。这里要求，客观情势发生的变化必须达到“重大”程度，而不是所有的或一般的事实变化。至于何为“所依据的事实”、“事实变化”以及如何认定“重大变化”，法律都未予规定，而是留给执法机关根据案件事实进行自由裁量。

　　六、结论

　　反垄断执法有正式执法与非正式执法之分，我国《反垄断法》规定的经营者承诺制度是一种非正式的执法方式。与正式执法方式的强制性、单方性不同，经营者承诺制度在适用中充满了合意精神，本质上是一种反垄断执法和解制度。

　　执法和解制度在很多国家反垄断法中都有规定。我国的经营者承诺制度，以欧共体承诺决定程序为主要借鉴对象。然在立法上，我国没有使用和解的提法，但实践中，承诺制度已被普遍接受为一种执法和解制度。

　　与其他国家的反垄断执法和解制度一样，我国的经营者承诺制度在适用中也贯彻自愿原则，并表现出明显的裁量色彩。自愿与裁量既是经营者承诺制度与正式执法方式的主要区别，也是其和解本质的典型表现。只有自愿原则得到贯彻，裁量行为得到尊重，承诺程序的适用才能转化为有效的合意。经营者承诺制度适用中的自愿原则与裁量因素，既体现在程序的启动上，也表现在程序的适用过程中。自愿不仅是针对执法机关的，也是针对市场主体的，而裁量，则主要指的是执法机关在适用承诺程序时具有较大的自由裁量权。




【作者简介】
焦海涛，安徽大学法学院副教授。


【注释】
[1]Richard A. Epstein, Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less Is More, The AEI Press (2007), pp.1-4.
[2]See George Stephanov Georgiev, Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law, 2007 Utah L. Rev. 971.
[3]Miguel Sousa Ferro, Committing to commitment decisions - unanswered questions on Article 9 decisions, E.C.L.R. 2005, 26(8), 451-459, p.451.
[4]参见第1/2003号条例的陈述条款13，或John Temple Lang, Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision, E.C.L.R. 2003, 24(8), 347-356, p.348.
[5]即“Commission Notice on Cooperation between the Commission and the Courts of the EU Member States in the Application of Articles 81 and 82 (EC)”。
[6]王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第43页。
[7][美]菲利普·阿瑞达、路易斯·卡普洛：《反垄断法精析：难点与案例》（英文版），中信出版社2003年版，第63页。
[8]第622/2008号条例于2008年6月30日发布，是对第773/2004号条例的修正，主要是增加了第10a条，即卡特尔案件中的和解程序（settlement procedure in cartel cases）。
[9]MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
[10]Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, pp.2-3.
[11]全国人大常委会法制工作委员会经济法室：《〈中华人民共和国法垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第270页。
[12]《国家工商总局竞争执法局负责人就〈反垄断法〉两个配套规章出台答记者问》，//www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/qt/fld/200906/t20090608_61152.html，访问日期：2011年6月12日。
[13]MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
[14]Wouter P.J. Wils, The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principle, paper presented at the 13th Annual EU Competition Law and Policy Workshop (EUI, Florence, 6-7 June 2008), p.13.
[15]Heike Schweitzer, Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4.