短缩二行为犯的竞合：以骗取出境证件罪为例

【出处】《西部法学评论》2010年第5期
【摘要】短缩的二行为犯是意图犯的重要类型，当行为人客观上已经现实的实施了作为意图的第二个行为，并符合了刑法所规定的另一个犯罪构成要件，就出现短缩二行为犯的竞合问题，应根据想象竞合犯的原理处理。我国刑法分则规定了较多短缩二行为犯，骗取出境证件罪及其与组织他人偷越国（边）境罪的关系为解决短缩二行为犯竞合问题提供了重要素材。
【关键词】短缩二行为犯；竞合；骗取出境证件罪；组织他人偷越国（边）境罪
【写作年份】2010年


【正文】

一、问题提出

刑法上的意图犯（Absichtsdelikt），又称目的犯，是指以具有超过客观要素的一定主观目的的行为为必要的犯罪。{1}换句话说，即行为人的主观意图超越了客观的构成要件要素，进而指向范围更广的结果，一般也被称为具备过剩的内心倾向的犯罪。{2}此所谓意图或目的，不同于直接故意的意志因素，而是没有对应特定的客观构成要件要素的主观超过要素，是特殊的主观构成要件要素。

意图犯具体还可以区分为两种：其一是短缩的二行为犯（verkummert—zweitaktiges Delikt）{3}，亦有学者称之为不完全的二行为犯（unvollkomme zweiaktige Delikte），它所指的犯罪类型是行为人除了实施符合构成要件的行为之外，还需要 行为人或第三人实施另一个不同于构成要件的行为，才能实现行为人所意图的目的或结果。但是第二个实际上更为重要的行为并不需要真正现实的被实行，而只需要以此行为的实行为目的就已经符合该构成要件。比如我国刑法第152条规定的“以牟利或者传播为目的”走私淫秽物品的，即实施了符合构成要件的走私淫秽物品的行为，还不能直接实现牟利或传播的目的，只有在走私行为完成之后实施其他相关行为，才能实现牟利或者传播目的，但成立走私淫秽物品罪并不以走私后实际实施了其他牟利或传播行为为必要，而只需要以牟利或传播行为为意图或目的就足够。其二是截断的结果犯（kupiertes Erfolgsdelikt），只要行为人实施了符合构成要件的行为，并不需要其他附加的行为，被意图的目的或结果就可以实现。最为典型的就是盗窃罪中以“非法占有为目的”，只要实施了盗窃行为，非法占有的目的就有可能实现，但客观上最终是否实现了非法占有的目的，对于成立盗窃罪并没有影响。日本学者称前者为“间接目的犯”，后者为“直接目的犯”。{4}我国台湾学者也有把前者界定为“溢出保护法益之外的内在意向”，后者为“所计划之法益侵害本身的意图类型”。{5}

截断的结果犯只存在一个符合构成要件的行为，所以不会出现罪数形态的问题。短缩的二行为犯只以实施第二个行为为意图，但并不要求该行为现实的被实行，该第二个行为可以是构成犯罪的行为，也可以不是犯罪行为。但是如果行为人不仅以实施第二个行为为目的，而且客观上也已经现实的实施了第二个行为，而此第二个行为同时又符合了刑法所规定的另一个犯罪构成要件，那么应如何处理，是一罪还是数罪，这便涉及短缩二行为犯的竞合，这是意图犯竞合的主要问题。

二、学理释义

（一）学说现状

对于短缩二行为犯的罪数本质及其处理原理，学界及实务均存在分歧。

1．牵连关系。有学者将牵连关系的适用界定在法律保留的基础上，即限定在法规范对于行为评价关系的预设，对于所预设类型被实现时，其所形成之事实情状，应作一不可分割之整体处断。意图犯就是最为典型的刑法规范所预设牵连关系的主观保留型态，从意图犯的基本构造检视，则意图实现所涉及者，已非原构成要件的形态，而系另一种类型的结构。意图犯的构成要件，因意图的内在意向关系，常为方法要件，而意图内容的实现，如另有加以规定时，则成为目的要件，此时存在二行为，其一为实现方法要件之行为，另一为实现目的要件之行为，二行为之间必然具有不可分割的关联性。因此，此种“溢出保护法益范围”的意图犯，其意图内容与故意内容所针对之对象不同，意图所指向的客体，并未在基本构成要件中被评价，故意图实现即与基本构成要件形成不可分割的牵连关系，而二者连接之基础，则在主观的意图，因此，成立牵连关系。{6}

2．吸收犯。我国台湾地区的学界通说与实务认为，意图实现是吸收犯，比如意图供行使而伪造货币，则意图行使而伪造的行为，以及伪造后的行使行为，以高度行为吸收低度行为的吸收犯处理。{7}

3．想象竞合犯。德国刑法判例承认意图犯的整体判断关系属于“方法一目的关系”(Mittel—Zweck—Relation)，但此种类型的关系仍只是想象竞合的一种特殊类型。{8}

4．区别说。我国学者主张根据不同的情况区别处理，第一种观点认为，目的犯构成要件行为与目的实现行为之间有两类：其一为不可罚的事后行为，比如使用伪造的货币行为，对于伪造货币罪来说，是不可罚的事后行为；其二为牵连关系，比如受贿罪中为他人谋取非法利益，可能构成其他犯罪，两罪之间成立牵连犯。{9}第二种观点认为，在行为人实施了第二个行为的情况下可以区分为四类：其一，第一个行为与第二个行为侵犯的是相同法益，两个行为属于选择性罪名或者概括性罪名时，仍然成立一罪，比如违规制造、销售枪支罪中的“以非法销售为自的”。其二，第二个行为可以评价在第一个行为中或者被第一个行为吸收时，仅成立第一个行为的犯罪。比如以勒索财物为目的绑架他人，进而向被绑架人的近亲属或其他人勒索财物，甚至已经取得赎金的，也只成立绑架罪。其三，虽然第一个行为与第二个行为侵犯的是同类法益，但第二个行为对法益的侵害重于第一个行为时，应根据第二个行为的性质定罪。比如以使用为目的伪造信用卡后，又使用所伪造的信用卡骗取他人财物的，应认定为信用卡诈骗罪。其四，第二个行为侵犯了新的法益，由于符合数个犯罪构成，应当认定为数罪。以牟利或者传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私入境的淫秽物品的，应当实行数罪并罚。{10}

（二）本文立场

针对上述学说聚讼，笔者认为：

1．争议的问题核心

学界存在的吸收犯、牵连犯、不可罚事后行为、想象竞合犯或实质竞合等观点的争议，其本质在于对于短缩二行为犯之意图实现行为同时触犯另一犯罪构成要件时，所存在的行为数认定的认识不同。吸收犯、牵连犯、不可罚事后行为、实质竞合均以存在数个行为为前提。

首先，即使是承认短缩二行为犯成立吸收犯的我国台湾实务界，也认为此种情况下只存在一行为，概念上应归纳入“构成要件的行为单数”。而且台湾实务界对何为高度行为或低度行为并没有统一标准，比如在伪造文书情形中，又认为行使是高度行为，吸收伪造的低度行为；而吸收犯与法律竞合中的吸收关系的区别也很模糊。{7}

其次，成立牵连犯的学者认为只有目的犯才存在牵连犯，一方面，这明显缩小了牵连犯成立的范围，实际上，只要事实上存在手段与目的、原因与结果的牵连关系，就可以成立牵连犯；另一方面，恰恰在刑法规范预先保留了特定的犯罪目的，从而方法行为与目的行为之间的牵连关系被整体上统一的评价为一整个实现意图的构成要件行为，如果认为这种已经类型化的“方法一目的关系”仍成立牵连犯，则必然不恰当的扩大牵连犯的成立范围；另外，该观点是在日本和我国台湾地区旧“刑法”承认牵连犯的背景下提出，在新的“刑法”明确废除牵连犯概念后，此种理论也缺乏法律上的依据。

再次，主张区别处理的第二种观点也不恰当，学者所指出的第一种情形实际上并不是真正的短缩二行为犯，因为违规制造、销售枪支罪的构成要件中已经同时预设了以销售为目的的制造行为和销售行为，如果制造后进行销售的，并没有另外触犯另一个独立的犯罪构成要件，实际上，不论是单纯实施制造行为、或单纯实施销售行为、或同时实施制造销售行为的，都同样的评价为一罪，因此，不符合短缩二行为犯的概念；第二种和第三种情形实际上是通说所称的牵连犯，论者只是指出应当根据重的行为定罪，但从重处理的根据何在则语焉不详；侵犯法益的多寡并非认定一罪或数罪的标准，实际上，一方面，论者指出的第三种情形的伪造信用卡并进行诈骗的，同样侵犯了数个法益，但却被作为一罪处理，另一方面，作为一罪的想象竞合犯同样侵犯数个不同的法益。因此，如何处理短缩二行为犯的罪数问题，关键在于认定行为数。

2．行为数的判断

短缩二行为犯的第二个意图实现行为与第一个基本构成要件行为，从自然意义上虽然是两个行为，但笔者认为，由于法律规范的预先设定，从法律的规范评价上，只是一行为，属于构成要件上的行为单数，或者称法上的行为单数。因为意图要素目的只是为了将犯罪形式上的既遂提前前置，从本质上说，意图要素的实现仍然归属于基本犯罪的实现。比如以行使或流通为目的伪造货币的，只是将伪造和行使货币的犯罪行为的既遂提前到货币的伪造，只要实施了伪造货币的行为，犯罪就既遂了，但是犯罪最终的完成仍在于犯罪意图的最终实现，即将伪造的货币投入流通使用，因此，行使意图的实现本质上就是行为人伪造货币犯罪的实现。犯罪的既遂与犯罪的完成是两个不同的阶段，既遂与完成之间的区分对于正当防卫中侵害的现时性、区分犯罪的帮助与包庇等具有重要意义。犯罪形式上的既遂与实质完成之间的阶段，可以归属于犯罪的实行行为，因此，基本犯罪与继续实施的意图实现行为具有行为上的部分重叠，可以认为是构成要件上的一行为，或法评价上的一行为。

3．罪数的具体形态

构成要件上的一行为，进而触犯基本构成要件与意图实现的构成要件，可以成立想象竞合犯。比如以勒索财物为目的绑架他人，进而实施勒索财物行为的，只是将绑架罪的既遂提前到被害人被绑架、从而丧失行动自由而处于犯罪分子的实际支配之下的时点，但是绑架行为在本质上只有实施了勒索财物行为时才真正完成，因此，在绑架罪既遂之后实施的勒索财物的行为，也可以视为绑架的实行行为，因此是构成要件上的一行为，成立绑架罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯，从一重处断，定绑架罪。我国的审判实践也采取这种观点，认为在他人实施了绑架他人的行为而既遂之后，在绑架行为持续过程中，任何事前无通谋的人明知绑架行为存在，仍加入帮助绑架行为人实施勒索行为的，构成绑架罪的承继的共同犯罪，应以绑架罪论处。{11}这说明，绑架既遂之后进行的敲诈勒索行为，在性质上仍属于绑架的实行行为，如果同一行为人实施绑架并进而勒索财物的，属于一行为触犯数罪，成立想象竞合犯。同样，以牟利或者传播为目的，从境外走私淫秽物品，然后在境内贩卖、传播走私入境的淫秽物品的，也应从一重处断，认定为走私淫秽物品罪。

三、判解演练

我国刑法中的短缩二行为犯的判断主要通过两种形式：其一，成文的构成要件。刑法明确规定了构成短缩二行为犯必须以实施第二个行为为意图，主要存在“以…为目的”、“意图…”、“为…”等字眼，比如走私淫秽物品罪。其二，不成文的构成要件。刑法虽然对于行为人构成短缩二行为犯没有明文规定以实施第二个行为为意图，但通过对构成要件的解释，要求行为人具备此种意图。比如伪造货币罪虽然没有明文规定“以行使或流通为目的”，但通说认为应具备行使的目的。显然，第二种情形需要通过解释构成要件来认定是否成立短缩二行为犯，并无疑问；但第一种情形也并非完全不需要解释构成要件，尤其在存在语言多义性的情况下，解释刑法规定的构成要件是否属于主观的构成要件，是否属于目的，对于认定短缩二行为犯及处理其竞合尤为重要，这主要出现在刑法规定“为……”的情况。比如对受贿罪中“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件，学界存在争议。又比如根据刑法第319条规定，骗取出境证件罪的客观构成要件是以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。"为组织他人偷越国（边）境使用"是主观要件还是客观要件，学界也存在争议。对具体个案的处理，存在同样的问题，下文以骗取出境证件罪的判解，进一步说明短缩二行为犯的认定及其竞合的处理。

（一）判解案情{12}

被告人顾某，男，1965年10月19日生，原系某市某经济技术合作有限公司总经理。被告人王某，男，1970年1月15日生，原系某市某经济技术合作有限公司副总经理。

2002年9月30日，被告人顾某、王某及王某乙（另案处理）共同出资10万元注册成立了某市某经济技术合作有限公司。公司成立后，顾某、王某在明知到马来西亚是办不到劳务签证的，而且知悉公司无对外劳务合作经营权和签约权及我国政府与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同王某乙从2002年10月31日起至2003年4月8日止，擅自招收和通过他人招收赴马来西亚的出国劳务人员，先后11次组织140余人以旅游的形式出境赴马来西亚非法务工，收取每人人民币2. 8万元至3. 5万元不等的费用，并通过某市建筑职工中等专业学校在未经任何培训的情况下，为出国劳务人员先后5次非法办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》，又出高价请他人为劳务人员办理了赴马来西亚的旅游签证和飞机票。当劳务人员抵达马来西亚后，由王某乙为他们安排工作，并通过马来西亚的关系人“阿曼”、“谢老板”以非正常途径办理了所谓的“工作准证”、“安全证”。检察机关以被告人顾某、王某犯组织他人偷越国（边）境罪向人民法院提起公诉。法院经审理，最终认定顾某和王某均构成组织他人偷越国（边）境罪。

（二）意见争议

以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务的行为应当如何定性，在审理过程中，存在几种不同的意见{12}

第一种意见认为，被告人的行为构成骗取出境证件罪。理由是：从立法上看，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，只是由于这种犯罪日益猖獗，法律才将它规定为独立的犯罪，两者为特殊与普通的关系。本案被告人以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。

第二种意见认为，本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。理由是：被告人用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。而骗取出境证件即是其犯罪预备行为，又触犯骗取出境证件罪。但两罪间为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。

第三种意见认为，本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。理由是：被告人骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪；而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又触犯组织他人偷越国（边）境罪。但是根据刑法的规定，组织他人偷越国（边）境是行为人骗取出境证件的目的，当骗取出境证件后，行为人又实际组织他人偷越国（边）境，则组织他人偷越的行为是实现其骗取出境证件之目的行为，“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此，虽然从犯罪的发展阶段看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，但由于两者间手段与目的的关系使之更符合牵连犯的特征，因此，应根据牵连犯“从一重罪处罚”的原则，以组织他人偷越国（边）境罪论。

（三）本文观点

1．骗取出境证件罪是短缩的二行为犯，本案被告人的行为显然符合组织他人偷越国（边）境罪的犯罪构成要件，但行为人以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务的行为是否同时还构成骗取出境证件罪？组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪之间是何种关系？行为人为组织他人偷越国（边）境使用而骗取出境证件，并进而组织他人偷越国（边）境，最终应如何定性？解决这些问题，首要在于“为组织他人偷越国（边）境使用”性质的认识。

对此，“客观要件说”认为，“为组织他人偷越国（边）境使用”是客观方面的要件，行为人只有客观上实施了骗取出境证件，并且为组织他人偷越国（边）境使用的，才构成本罪。主要理由是：(1)从语法解释和刑法规定相结合上分析，“为组织他人偷越国（边）境使用”中的“为”字应当是动词，因而将其作主观要件认定不妥；(2)从历史解释的方法，骗取出境证件罪是新增罪名，属于妨害国（边）境管理罪中的一种，立法者的重点在于惩治组织他人偷越国（边）境的行为，因此，该要件应是本罪客观方面的组成部分之一；(3)从司法实践看，如果将其理解为主观特征，那无疑会增加司法机关的负担，同时由于主观目的不容易确定，也容易导致放纵犯罪分子。{13}“主观要件说”主张将“为组织他人偷越国（边）境使用”是骗取出境证件罪的主观要件。本罪在主观方面是故意，并具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的。{14}有学者认为，当“为”与其后面的词语而构成介词短语时，一般是表示行为者的某种目的。该种结构无论放在句子的前面还是后置，都不影响表述其目的性；况且，将此种结构放置句子的后面，从其表现的语法意义来看，还是带有一种强调性的说法，本要件就属于此种后置而带有强调目的性的表述。{15}

笔者认为，骗取出境证件罪是意图犯之短缩的二行为犯。首先，从语言学上说，“为”既可以是表示目的，也可以表示动作，当其后面跟随另一个动词时，应当解释为实施此另一动作的目的，比如刑法第389条行贿罪规定的“为谋取不正当利益”中“为”与动词“谋取”的搭配同样表达的是目的；相反，如果不是直接跟随动词，则不一定表示目的，比如第385条受贿罪规定的“为他人谋取利益”，则“为”并不必然的解释为“为了为他人谋取利益”，即“以为他人谋取利益为目的”。

其次，由于骗取出境证件的行为，从客观上可以说是组织他人偷越国（边）境的预备行为，如果要求行为人将骗取的出境证件已经使用于组织他人偷越国（边）境，则该条实际上成为规定以骗取出境证件的方式组织他人偷越国（边）境的犯罪，其实行行为构成组织他人偷越国（边）境。正如有学者指出，“为组织他人偷越国（边）境使用”属于主观构成要件要素，如果将其解释为客观要件，那么该条就没有存在的必要，也无法与组织他人偷越国（边）境相区别，因为如果要求行为人将骗取的出境证件已经用于自己或者第三者组织他人偷越国（边）境，那么骗取出境证件的行为就基本上丧失了独立的意义。{16}

再次，如果认为该要件是客观要件，则骗取出境证件罪成为组织他人偷越国（边）境罪的特别法条，成立法条竞合的关系，从而排斥组织他人偷越国（边）境罪的适用，应当说，审判过程中的第一种意见，其本质原因在于认为“为组织他人偷越国（边）境使用”属于客观要件，从而骗取出境证件成为组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况。但是这种理解是不恰当的，骗取出境证件罪的法定刑明显低于组织他人偷越国（边）境罪，将其理解为特殊法条并不合适，而且也徒增法条适用的复杂性。

因此，“为组织他人偷越国（边）境使用”是主观构成要件，骗取出境证件罪属于短缩二行为犯。成立该罪只要求以组织他人偷越国（边）境使用骗取的出境证件为意图，并不要求现实的实施组织他人偷越国（边）境的行为。

2．具体的处理方案

骗取出境证件罪是短缩二行为犯，如果为组织他人偷越国（边）境使用、骗取出境证件，进而又使用该证件组织他人偷越国（边）境的，是一行为触犯组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪，应当从一重处断，认定为犯组织他人偷越国（边）境罪。至于骗取出境证件的行为人是否自己组织他人偷越国（边）境，还是帮助他人实施组织偷越国（边）境的行为，对于成立两罪的想象竞合犯并没有影响。正如学者所指出，“如果偷越国（边）境的组织者以外的行为人实施本罪行为的，是组织他人偷越国（边）境罪的帮助犯与骗取出境证件罪的正犯的竞合，应认定为骗取出境证件罪”{16}，笔者认为，在这种情况下，更确切的说，是成立组织他人偷越国（边）境罪的帮助犯与骗取出境证件罪的正犯的想象竞合犯，因此，并不必然认定为骗取出境证件罪，而应根据具体案件，从一重罪处断。

有学者认为，行为人出于组织他人偷越国（边）境的目的，采取手段骗取护照、签证等出境证件，但实际上还没有用于组织他人偷越国（边）境的，是组织他人偷越国（边）境罪的预备犯与骗取出境证件罪的既遂犯的竞合，应认定为骗取出境证件罪。{16}对此，笔者认为并无必要承认此种竞合形态，由于骗取出境证件罪是短缩二行为犯，因此，如果行为人没有实施组织他人偷越国（边）境的行为，当然成立骗取出境证件罪，并不属于短缩二行为犯的竞合问题。

四、基本结论

意图犯中的短缩二行为犯只要求以实施第二个行为为意图，并不要求该行为现实的被实行。如果行为人客观上也已经现实的实施了第二个行为，且该行为符合了刑法所规定的另一个犯罪构成要件，属于构成要件上的一行为，同时触犯数罪，成立想象竞合犯，从一重处断。骗取出境证件罪是短缩的二行为犯，“为组织他人偷越国（边）境使用”是主观构成要件。如果行为人出于组织他人偷越国（边）境的目的，采取手段骗取护照、签证等出境证件，但实际上还没有用于组织他人偷越国（边）境的，只成立骗取出境证件罪。如果行为人为组织他人偷越国（边）境、使用，骗取出境证件，进而行为人自己又使用该证件组织他人偷越国（边）境的，是想象竞合犯，从一重处断，认定为组织他人偷越国（边）境罪；如果行为人将该出境证件提供给其他人使用于组织偷越国（边）境的，是组织他人偷越国（边）境罪的帮助犯与骗取出境证件罪的正犯的想象竞合犯，根据具体案件，从一重罪处断。




【作者简介】
陈毅坚，单位为中山大学。


【注释】
{1}[日]小野清一郎．犯罪构成要件理论[M]．王泰，译．北京：中国人民公安大学出版社，1991: 35.
{2}Roxin. Strafrecht AT Band I[M]. 4. Aufl.，318.
{3}Stratenwerth/Kuhlen. Strafrecht AT[M]. 5. Aufl.，130—131.
{4}[日]大缘仁．刑法概论（总论）[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003:124.
{5}柯耀程．刑法竞合论[M]．北京：中国人民大学出版社，2008:211—212.
{6}柯耀程．变动中的刑法思想[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:258—259.
{7}林钰雄．新刑法总论[M]．台北：作者发行，2006:555.
{8}Wessels. Strafrecht AT[M]. 36. Aufl.，244.
{9}陈兴良．目的犯的法理探究[J]．法学研究，2004(3) :72—81.
{10}张明楷．论短缩的二行犯[J]．中国法学，2004(3):149— 158.
{11}最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭．刑事审判参考（2002年第4卷上）[M]．北京：法律出版社，2004:105—111.
{12}最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭．刑事审判参考(38)[M]．北京：法律出版社，2004:143—152.
{13}郭立新．刑法分则适用疑难问题解释[M]．北京：中国检察出版社，2001:314—315.
{14}苏惠渔．刑法学（修订本）[M]．北京：中国政法大学出版社，1999:742.
{15}孟庆华．骗取出境证件罪的几个司法认定问题探讨[J]．江西公安专科学校学报，2004(1):13—15. {16}张明楷．刑法学（第3版）[M]．北京：法律出版社，2007:801.