论公权行为与经济法现代化

[提　要]经济法现代化既是一个过程，又是一种目标。现代化的经济法以国家干预与市场的干预需求相均衡及干预的最高效率为主要表征，以对公权行为的有效规制与优化为关键。文章阐述了对立法行为进行有效规制与优化的路径；并主张用企业家精神塑造政府行为，改变政府行为的激励机制，在公共部门引入竞争机制及在政府部门导入效率动机。
[关键词]经济法　现代化　立法　执法　效率

经济法现代化既是一个过程，又是一种目标。从20世纪中期传统经济法嬗变开始，各国基于有限理性的认识论假设，基于对自身能力边界的认识和对市场的尊重，进行了一个持续的经济法制度变迁和创新的过程，通过不断的制度变迁和创新，经济法要达到两个目标，其一，在市场作为基础性资源配置工具的前提下，经济法能够最大可能地反映市场的干预需求和社会公共利益；其二，经济法执法机关能够忠实地执行反映市场干预需求和社会公共利益的干预法。

因为政府并非完美无缺，这种不完美来自于其主观和客观两个层面的因素。主观方面的因素指公权的部门利益、地方利益以及政府官员的个人利益会使干预行为偏离社会公共利益；客观方面的因素是指政府自身有限能力有可能不足以解决市场失灵。正因政府在主观上、客观上都存在着不当干预的可能，从而导致干预的法偏离公共利益，偏离市场的干预需求，所以只有对政府权力进行有效的法律约束和优化，明确政府应该干预什么、干预多少和如何干预，才能达到预期的修复市场失衡的理想效果。现代化的经济法正是以否定政府的完全理性为前提的，是以对政府干预权的有效法律约束和优化为基础，其表征为在干预范围上主张均衡干预，保障私权，确立政府与市场之间的和谐；在干预目标上严格追求公共利益；在干预目的上，讲求效率至上原则，克服市场失灵，使市场达到均衡；在干预方法上讲求方法的科学性、合目的性。事实上，在现代市场体制中，“看得见的手”的力量并不是无限的、任意的，“它只有顺应‘看不见的手’运行的规律才能驾驭市场；只有谨慎地使用才能有效地发挥功用；只有知道哪里应当无为才能有所作为”。①这是干预行为的最基本规则，突破这个规则将导致破坏性干预，而这个规则的最终确立则完全有赖于对公权行为的有效规制和优化。

经济法的现代化以对立法行为的规制和优化为必要条件和前提。评价立法行为是否被有效规制和优化的首要标准是“立法过程在多大程度上趋向于产生良好的公共政策”。②为了能使经济法最大限度地趋向于符合公共利益，必须对立法行为进行规范和优化，使市场对制度变迁的需求转变为有效的、科学的制度创新，同时，经济法的现代化要求必须优化经济法的执法行为。

一、立法决策程序的法定化与科学化

决策程序的优化和完善是指设计一种机制，在最大限度满足个人理性的前提下达到集体理性，使制度安排最大限度地符合公共利益。从法律的视角研究，决策程序的优化和完善主要包含两层意思，即决策程序的法定和决策程序的明确化和科学化。前者指决策程序的形式合理性，后者指决策程序的实质合理性。

（1）决策程序的法定。决策程序法定化有助于高质量经济法的产生。就经济法而言，这种规则不仅要法定，而且要最高层次的法定，以约束经济法立法机构。从经济法历史考察，经济法产生完全源于市场存在缺陷而不能自行克服从而对国家干预产生需求，国家在干预过程中其权力因此大幅度膨胀。为了防止权力滥用，市场作为一种力量对国家也进行了干预，以使国家的干预具有合目的性，同时也能使私权得到保障。市场对国家的干预之一就是使国家确定经济法的质和量的程序必须由最高层次的法加以规定。公共选择学派认为，如果对代理人缺乏程序上的宪法约束，无论何种政治过程，都不会产生良好的经济政策。所以，运用合理的规则约束经济法的制定是经济法现代化所必不可少的。

（2）决策程序的科学化与明确化。在制定科学的程序时，我们必须转变一种观念，即只要立法者具有纯粹的公益精神，就必然会有良好法律的产生。这种观念在目前还有一定的市场，它是导致有效立法程序制度充分供给的主要障碍。事实上，这种观念存在着相当的不科学性，第一，想做好事和真正做成好事，两者之间存在巨大差异。第二，“立法者具有纯粹的公益心”这个假定不一定具有完全的现实性。立法者也是一种社会动物，也具有经济人的特性，也可能会追求自身利益的最大化，只是程度不同而已。立法者的经济人倾向要求我们，其一，不能对立法者高度公益心的期望而减少制度供给；其二，在制定科学的立法程序时，要充分考虑到立法者的经济人倾向，以防止非法追逐私利。经济法立法程序的制度设计相当复杂，是一个系统工程，就我国目前而言，应该在以下两方面进行制度创新：

第一，改变经济法立法草案的起草机构。在我国，绝大部分的经济法立法草案由各部门自行起草，带有相当的部门利益和短期利益色彩，加上我国目前立法机构存在相当的能力局限，经由立法机构审查的草案可以不经修改或经过细微修改即可获通过。这使正式通过的干预法不能准确反映社会总体偏好。对此，我们目前所能做的是改变草案起草机构，草案不应由各部门自行起草，而应由专门机构起草。该新机构可以是常设的，也可以是非常设的，但必须确保独立性。其成员除了相关部门的代表外，应以中立的专家为主，还应该有不同利益的代表参与。

第二，有效确立立法机构“议”和“辩”的程序。这种程序能够促进良好制度的出台，但现行制度没有激励代表或委员去深入了解待表决的议案有可能给社会带来的正面效应和负面效应，所以很难进行有效的“议”和“辩”。因此我国目前通过的绝大部分经济法在表决时，反对票占的比重相当小，这并不一定是好的现象。所以，制度的变迁相当必要。

二、立法机构信息问题及其克服

信息问题主要指信息不足、信息偏在和信息错误。它们都可能使立法偏离市场对干预的需求。

1.信息不足。立法机构在决策时会面临信息不足问题。其原因主要有三，立法机构在收集信息时存在能力限制；信息具有公共产品的性质；信息收集需要成本，并且边际成本递增；因此导致市场总体信息量不足。实践中许多决策失误都可归因于信息不足。如对法律的移植与本土化的选择问题最终可归结为信息问题。因为法律是一种文化现象，法律自身可以轻易地移植，而文化不可能被移植。所以，对移植与本土化进行选择的科学性取决于立法者对制度和相关制度环境的了解程度。而这正是一个信息问题。对立法者来说，信息不足的问题必须加以有效解决，以优化决策。其途径有三：立法机构应设立相关的信息收集、分析机构；改革国民经济统计体系，取消计划体制下的统计项目，以节约统计资源；增加与国家干预相关信息的统计。

2.信息偏在。信息偏在是指信息在各主体之间分布不均。一般而言，立法机构所拥有的信息要多于其它主体的信息拥有量，但在特定问题上，立法机构可能会处于信息劣势，信息优势主体因此会滥用优势，作出机会主义行为，损害他人利益，甚至对抗立法。为了提高立法质量，应该使立法机构与其它主体在相关问题上处于信息平等地位。其路径除了加强立法机构相关部门的信息收集、处理能力外，还包括有条件地赋予信息优势者的解说义务并规定违反义务的责任。

3.信息错误。产生信息错误的原因主要有二，第一，信息在被收集、处理过程中出现失误，如计算错误、分析方法错误等。第二，由于某种目的，如为了获得某种资格，而故意制造虚假信息。这是我国目前的一个相当严重的问题，大量的报表人为失真，导致最终决策者决策失误。对错误信息的克服途径主要有：优化信息的收集、传递、处理程序；严格执行《会计法》、《统计法》和《刑法》，对制造虚假信息者依法严厉处罚。

三、寻租与创租问题及其克服

寻租是指利用资源通过政治过程获得特权或确立垄断地位的行为。在国家经济职能不断扩大的情形下，公权的含金量也随之提高，寻租行为因此会大量存在。寻租者的目的在于促使国家作出有利于他们而不利于社会整体利益的制度安排。由于寻租者力图促使国家帮助其建立和维护垄断地位和经济优势，以便获取高额利润，故成功的寻租行为不仅导致资源的低效率配置和不合理的收入再分配，导致公共政策偏离社会公共利益，而成为仅为部分人服务的政府。寻租与创租问题是不法寻租者和不法创租者共同作用的结果，因此，对寻租和创租问题的克服需要双管齐下。我们认为，克服寻租现象的关键在于政府本身，其路径有三：其一，在干预经济过程中，国家应该明确自己的职能边界，在市场能比国家做得更好的领域，国家不应介入；已经介入的要及时退出。这样通过消除大部分租金，使经济人无租可寻。其二，加重寻租者和创租者的法律责任，提高其各自的违法成本，使寻租者和创租者不敢为。其三，由于刑事处罚的适用对象只是自然人和单位，对国家机构不能适用刑法，因此，我们应该设计一种机制，包括组织机制和程序机制，在这种机制之下，经济法的制定者将会权衡利益的广度和深度，从而产生为最大多数人的最大利益服务的干预法。

四、用效率观念塑造立法行为，制定高效率的经济法

1.以效率为标准确定干预范围。市场失灵的存在是国家干预的依据，但并不是所有的市场失灵都可以被国家所克服。国家干预存在成本，当国家干预不经济时，干预就成为不必要。确定国家干预是否不经济需要通过成本—收益分析而得出结论。其中，成本包括干预成本和市场缺陷导致的效益损失，收益指通过干预而增加的效益，收益与成本之差若为负值，则不存在干预的可能。所以，以效率为标准确定干预范围并把该方法法定化，不仅可以杜绝过度干预，而且还可使国家干预合乎市场的干预需求。当然这种经济分析的方法在实践中适用有一定的难度，因为有相当多的行为所涉及的利益很难量化，因此也就很难进行利益比较和权衡，这还需要经济学和法学工作者再作进一步的探索。

2.以效率为导向确保干预目标的公共利益性。干预行为必须具有合目的性，必须具有纯粹的公共利益性。因为作为经济法最高价值的效率指的是社会总体效率，而不是区域、行业效率。这要求国家是公共利益的代表，而不单独为某些利益集团服务。国家的一切干预行为应该具有实质上的公共利益性，以最大限度地提高资源配置效率。但现实中的政府不一定会以社会福利最大化为目标，斯蒂格勒的政府管制经济学认为，政府管制是为了少数特殊利益集团和政府官员的私利，而不是为了消费者和生产者的利益。所以，以效率为导向对立法者进行有效的行为控制，促使其行为具有公共利益性，尤为必要。

3.以效率为标准选择干预工具。任何干预工具都有自身的能力边界，所以，国家在干预时就存在最佳工具的选择问题，如选择使用财政工具还是货币工具，选择直接规制还是间接调控等。选择的标准主要是效率，即最能提高法律运行效率和社会经济效率的工具就应优先采用。除了工具的选择外，选择最佳的干预方式以减少干预成本也有必要。美国政府在征收汽车牌照税时，让每个车主在出生之月去主动缴纳以消除拥挤现象，这样既可以减少车主排队等候的时间，也可以减少政府雇佣的人数，社会的整体效率因此得以提高。

4.尊重市场运行规律。市场经济体制下，市场作为基础性的资源配置手段虽然自身存在缺陷，但我们不能抹杀市场在促进资源优化配置方面不可比拟的优越性。国家作为一种外力对市场进行干预，必须首先尊重市场，了解市场的内部运行规律，否则只会导致对市场的破坏，使资源配置更加低效率。在市场体制中，追求财富最大化的个体必须是自由，必须能主动对激励作出反应，并能以他们个人的自我利益管理有价值的财产。这是市场能有效率地运行的最主要条件，所以如果国家在干预过程中破坏了这一条件，将导致市场不能有效运行。

五、经济法的执法行为优化

经济法的执行主要依赖行政机关。但行政机关存在一定程度的异化，行政执法可能偏离经济法立法原意，使经济法所追求的最高效率最终得不到实现。在实践中，经济法执法主要存在如下问题：严重的地方保护主义；把执法手段当作执法目的，只关心收费、罚款，而对被收费的对象不进行管理、引导；功利地选择法律进行执法，导致经济法在适用上支离破碎；不对市场及其主体进行有效管理、服务，只着眼于自身利益而对市场主体进行搔扰式的“管理”；某些行政机关没有“利润”观念，只关注干预投入，而不顾及干预产出等。这些不良执法行为是经济法现代化的严重障碍，必须加以克服。理论界对这些不良执法行为的法律克服多有探讨，认为只要加强对行政执法行为的行为约束和外在监督，就可以有效克服。我们认为，对行为的内在约束和外在监督必不可少，但这只是从行为层面出发的治标措施。要切实地优化经济执法机关的执法行为，还必须改变政府治理理念，改变政府行为的基本激励机制。而要实现这一转变，必须用“企业家”精神去塑造政府行为。“企业家”精神的政府的表征是什么？戴维·奥斯本认为，“企业家”精神的政府，（1）必须促进在公共服务提供者之间展开竞争；（2）把焦点放在后果而非投入上；（3）行为动力来自目标而非规章制度；（4）满足“顾客”的需要，而非官僚政治的需要；（5）防患于未然；（6）关注的中心并不简单是提供公众服务，而且也是向市场主体提供催化剂。④因此，我们除了需要对政府及其官员进行有效的行为约束和监督外，还应从以下三方面入手改革政府：

1.改变执法行为激励机制。企业行为的激励机制是利润，而目前政府行为的激励机制存在相当的问题，它并不太激励政府官员进行创新与改革，而追求工作中的平庸。“在政府中，一切激励因素是以不犯错误为定向，你取得了九十九个成功也没有人注意，但只要犯一个错误你就完蛋了。”⑤这样的激励机制不仅使政府效率受到影响，还使政府行为与民众利益相分离，所以，我们应该考虑一种新的激励机制，使政府行为的动力来源于公众利益。

2.在公共部门引入竞争机制。由于国家在性质上属于自然性垄断组织，所以，有学者对在公共部门引入竞争机制提出质疑，认为引入竞争会导致重复和浪费。但实践证明，把竞争机制注入到政府提供的服务中，能够取得良好效果。据美国研究公共事业竞争的专家萨瓦斯的研究，美国公营部门提供服务的成本费用，平均比承包商提供服务的成本费用要高出35%—95%.纽约市私营承包商收集每吨垃圾花费约17美元，而该市的公共部门却要花费49美元。在市政工程业、供水业、公交服务业、邮政业等行业引入竞争机制后，无论是资源的节约、还是市场主体的受益都相当明显。

3.引入效率动机。企业家精神的政府要求政府及其官员拥有效率动机，而这要求政府关注结果而非仅仅行为本身，关注效率而非仅仅资金投入的多少。目前，在政府的行为模式中，成本与产出往往相分离，这种分离会导致错误的资源配置，因为“如果维持一种活动的收入与生产它的成本无关，那么获得一个给定的产出时，就会使用较多的资源，而不是必要的资源，或者为了补偿最初的市场缺陷而采取更多的非市场行动。由于不把进行一项活动的成本与维持它的收入联系在一起，那么低效率往往受到鼓励。”⑥引入效率动机有利于提高政府行为本身的效率和行为所涉及的资源的配置效率，促进经济法的现代化。但没有制度支撑的效率动机将是一句空话。效率动机的有效引入有赖于合理的制度创新。如按效果制定预算的制度将使行政机关的预算额同业绩挂钩，使行政机关更关注行为的业绩。

注释：

①陆丁：《看得见的手：市场经济中的政府职能》，上海人民出版社1993年版，第159页。

②（美）凯尔曼：《制定公共政策》，商务印书馆1990年版，第179页。

③应飞虎：《论均衡干预》，《政治与法律》2001年第3期，第54页。

④⑤（美）戴维·奥斯本等著：《改革政府》，上海译文出版社1998年版，第21页，第22页。

⑥（美）查尔斯·沃尔夫：《市场或政府》，中国发展出版社1994年版，第56页。

作者：应飞虎