裁量不作为的要件分析——基于法院判决的观察

【出处】《法制与社会发展》2011年第5期
【摘要】裁量不作为既是行政不作为的基本形态，也是行政裁量违法的重要类型，其构成须同时具备裁量权之存在、决定裁量权之享有、决定裁量权之滥用等要件。以法院判决为考察重点展开对裁量不作为构成要件的分析，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制裁量权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。
【关键词】行政裁量；行政不作为；行政均衡
【写作年份】2011年


【正文】

　　所谓裁量不作为，系指行政机关在行使裁量权的过程中滥用其决定裁量权，应作为且能作为而不作为的行为。裁量不作为属于行政不作为的基本形态，具有比行政作为违法更为隐蔽的特点。同时，裁量不作为又是行政裁量违法的重要类型，具有较之羁束不作为更为复杂的结构。就其特殊构成要件而言，（注：关于行政不作为一般构成要件的研究，可参见朱新力：《论行政不作为违法》，《法学研究》1998年第2期；周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，《中国法学》2001年第5期。）必须在存在“行政裁量权”这个前提下，具备“决定裁量权之享有”这一要件才能成立，同时还必须在“决定裁量权之滥用”时，才构成违法之裁量不作为。因此，从要件的阶层上分析，“行政裁量权之存在”、“决定裁量权之享有”、“决定裁量权之滥用”分别构成了裁量不作为的“前提性要件”、“成立性要件”与“违法性要件”。本文拟以相关法院判决为重点，围绕裁量不作为的这三个构成要件展开研究。

　　一、前提性要件：行政裁量权之存在

　　行政裁量是指在法律积极明示的授权或消极默许的范围内，行政机关基于行政目的，斟酌选择行为方式的自由。[1]（P42）换言之，在法律规定的构成要件实现时，行政机关可以根据具体情况作出不同的处理。裁量权限的存在是裁量不作为得以构成的前提性要件。如《中华人民共和国人民警察法》（注：1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，1995年2月28日中华人民共和国主席令第40号公布。）第7条规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”此项规定赋予了公安机关是否以及采取何种行政强制措施、行政处罚的裁量权限。然而，此项裁量权的行使受到禁止保护不足等行政均衡原则的制约。对于严重危害他人人身安全的个人或者组织，如果公安机关既未采取任何行政强制措施又未给予任何行政处罚的，即构成行政裁量不作为之违法。

　　在行政机关没有任何裁量权限，亦即行政行为已经受到法律严格羁束的情况下，行政违法的形态则只能是羁束行政行为之违法。如《中华人民共和国企业所得税法》（注：2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第63号公布。）第28条第1款规定：“符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。”此项规定严格限定了税务行政机关的行为方式，既未赋予其决定裁量权，也未赋予其选择裁量权。对于符合条件的小型微利企业，税务机关只能按照20%的税率征收企业所得税。如果超过20%的税率或者低于20%的税率征收，皆构成羁束行政作为之违法。如果未予征收，则构成羁束行政不作为之违法。显然，无论是羁束行政作为之违法还是羁束行政不作为之违法均非行政裁量不作为之违法。

　　实践中，应当注意甄别行政裁量与行政法上的“不确定法律概念”。行政机关在行政裁量权的运用和不确定法律概念的解释方面都享有一定程度的选择空间或者判断余地。但是，两者在适用对象进而在司法审查的密度等方面存有明显区别。行政裁量所针对的是法律效果，而“不确定法律概念”所针对的则是法律要件；对于行政裁量，法院以有限审查为原则，而对于“不确定法律概念”的解释，法院则以全面审查为标准。[2]（P14－15）在强生公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会一案中，对于如何理解《商标法》第8条第1款第9项所指的“其它不良影响”，法院和被告的观点虽然不尽一致，但两者均认为这一兜底条款“属于（行政机关）自由裁量的范畴”。[3]实际上，“其它不良影响”属于不确定法律概念。此不确定法律概念赋予了行政机关在法律事实认定上一定程度的判断余地，但并未赋予行政机关在法律效果选择上的任何裁量权限。此外，在彭学纯诉上海市工商行政管理局一案中，有人认为，此案“需要检讨的是本案中被告自由裁量权的运用……在本案中，这个专题片中的相关内容究竟是不是广告，是不是虚假广告，成文法律不可能进行规定，只能在法律授予工商局权限的情况下，由工商局自由裁量”。[4]我们认为，这种观点同样混淆了“不确定法律概念”与行政裁量。本案争议的焦点是系争节目是否属于“医疗广告”，即被告行使查处职权的事实要件是否具备的问题。换言之，是被告对“医疗广告”这一“不确定法律概念”的解释和判断是否正确的问题，而不是被告的裁量权是否被滥用的问题。在解释这一不确定法律概念的过程中，被告出现了判断错误进而在此基础上做出的拒绝查处的答复构成了行政作为之违法而非属行政不作为之违法，更非行政裁量不作为之违法。[5]

　　二、成立性要件：决定裁量权之享有

　　行政裁量包括决定裁量与选择裁量。前者是指行政机关决定是否采取某个法定措施的权力，后者是指行政机关在各种不同的法定措施中根据案件的具体情况选择其中一个的权力。[6]（P125）相应的，法律对行政机关裁量权的授予可以分为三种情形：仅授予行政机关决定裁量权；仅授予行政机关选择裁量权；同时授予行政机关决定裁量权和选择裁量权。从字面上理解，只要存在裁量权就可能存在行政裁量不作为，或者说上述的三种情形均有成立行政裁量不作为的可能。然而，实际情况并非如此。裁量权的存在仅系行政裁量不作为得以构成的前提，只有在这个前提下，具备“决定裁量权之享有”这一要件，行政裁量不作为才能成立。换言之，行政裁量不作为只存在于上述的第一和第三两种情形中，以下做具体分析。

　　（一）授予决定裁量权，但未授予选择裁量权

　　在这种情况下，行政机关的违法行为可以分为两种：不应作为而作为的，构成行政裁量作为之违法；应作为而未作为的，构成行政裁量不作为之违法。在王丽萍诉中牟县交通局一案中，被告的行为构成行政裁量作为之违法。《河南省公路管理条例》（注：1995年9月6日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，自1995年11月1日起施行。）第53条第2款规定：“不按规定缴纳或逃缴、拒缴公路养路费的，交通行政主管部门可以暂扣车辆，待其接受处理后，立即放行车辆。”据此，被告对是否扣押原告未缴纳养路费的拖拉机具有决定裁量权。但是，此裁量权的行使应当遵循禁止过度原则的要求，尽量避免造成对原告不必要的损失。案发之时，天气炎热，原告的拖拉机正处在运送生猪的途中，被告应当考虑到原告的财产安全暂时不予扣车。然而，被告对原告将生猪运抵目的地后再扣车的请求置之不理，将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使拖斗内的15头生猪因长时间受热受压而死亡，其行为属于不应作为而作为，已构成行政裁量作为之违法。[7]而在关某诉某公安处一案中，被告的行为则构成行政裁量不作为之违法。当时有效的《治安管理处罚条例》（注：1986年9月5日第六届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，1986年9月5日中华人民共和国主席令第43号公布。）第5条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。”据此，被告对是否以调解的方式结案具有决定裁量权。然而，此决定裁量权的行使必须符合法律的目的和宗旨，即缓和矛盾，促进双方当事人和解，维护社会秩序的稳定。本案中，在原告坚决不同意调解的情况下，被告仍然坚持进行调解而不对第三人进行处罚的行为不仅损害了原告的合法权益，使得违反治安管理的行为得不到及时处理，而且使矛盾进一步激化，反而增加了社会的不安定因素。其行为显然背离了法律的目的和宗旨，属于应作为而不作为，已构成行政裁量不作为之违法。[8]（P470）

　　（二）授予选择裁量权，但未授予决定裁量权

　　在这种情况下，行政机关的违法行为也可以分为两种：未采取任何措施的，构成羁束行政不作为之违法；应采取此措施但采取彼措施的，构成行政裁量作为之违法。在李某诉某乡人民政府一案中，被告的行为构成羁束行政不作为之违法。《土地管理法》（注：1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过。）第45条规定：“农村居民未经批准，或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”据此，被告对第三人非法占用土地所建的住宅如何进行处理具有选择裁量权：可以限期拆除，也可以没收房屋。但是，被告没有决定裁量权，即必须对第三人非法所建住宅进行处理。被告以调解为由怠于对第三人所建住宅予以处理的行为构成羁束行政不作为之违法而非行政裁量不作为之违法。[8]（P478）在丁卫义诉临海市公安局一案中，被告的行为构成行政裁量作为之违法。《人民警察法》（注：1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，1995年2月28日中华人民共和国主席令第40号公布。）第21条第1款规定：“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。”据此，当公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形时，公安机关没有决定裁量权，必须立即救助。但是，对于如何救助，采取什么样的措施救助，公安机关享有选择裁量权。本案中，被告在接到原告与富记美食店店主发生争吵的报警后，立即出动警力赶往现场制止。然而，被告没有根据当时的情况选择适当的制止措施而导致打架事件发生，造成原告方多人受伤。也就是说，被告已经采取了救助措施，但采取的救助措施不当而导致损害的发生。因此，被告的行为构成行政裁量作为之违法而非行政裁量不作为之违法。[9]

　　（三）同时授予决定裁量权和选择裁量权

　　在这种情况下，行政机关的违法行为可以分为三种：应采取措施，但未采取的，构成行政裁量不作为之违法；不应采取措施，而采取的，构成行政裁量作为之违法；应采取此措施却采取了彼措施的，也构成行政裁量作为之违法。《海关法》（注：1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，中华人民共和国主席令第51号公布1987年7月1日起施行，2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修改。）第85条规定：“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”据此，海关发现有人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境而未依法申报，有权决定是否罚款以及罚款的数额。换言之，海关既具有决定裁量权又具有选择裁量权。但是，海关必须根据案件的事实和情节作出合理的决定，而不得滥用裁量权。如果进出境人员逃避海关监管，携带超过海关规定数量的物品价值较大的，海关就应当处以罚款，否则构成行政裁量不作为之违法。如果物品数量较少，价值不大而且没有采取人体、特制工具藏匿等手段携带的，海关应当教育补税后放行而不得处以罚款，否则构成行政裁量作为之违法。应当处以罚款，但海关违反禁止过度的要求，对情节轻微的违法行为人处以较重罚款的，也构成行政裁量作为之违法。

　　综上所述，只有当行政机关享有决定裁量权时，即上述的第一种和第三种情形下行政裁量不作为才能够成立。

　　三、违法性要件：决定裁量权之滥用

　　决定裁量权是法律赋予行政机关根据案情，在权衡比较各种相关利益的基础上决定是否作出行政行为的权力。具有决定裁量权也就意味着行政机关拥有一定程度的选择判断上的自由。但是，在现代法治国家，包括决定裁量权在内的任何权力的行使都不是绝对自由的，而要受到法律的内在要求，即平等对待、诚实信用、个案正义、禁止保护不足等行政均衡原则限制。[10]行政机关违反行政均衡原则，滥用决定裁量权，应作为而未作为的构成行政裁量不作为。“决定裁量权之享有”是行政裁量不作为的成立性要件，而“决定裁量权之滥用”则是行政裁量不作为的违法性要件。

　　（一）违反平等对待原则之滥用

　　平等对待原则是宪法平等原则在行政法中的具体化，是行政机关针对多个相对人实施行政行为时应遵循的基本准则。行政机关在行使决定裁量权时，违反平等对待原则的要求，怠于履行作为义务的，构成行政裁量之不作为。

　　禁止恣意原则是平等对待的基本要求。该原则意指行政机关的任何措施都必须有其合理的、充分的实质理由，与所要处理的事实状态之间保持适度的关系。[11]（P204）凡是欠缺合理的、充分的实质理由，或者说未按照“事物的本质”及“实质正义”所为之行为皆属“恣意”。行政机关滥用决定裁量权，恣意差别对待行政相对人，应作为而未作为的构成行政裁量之不作为。在任昌孔诉垦利镇渔洼村村民委员一案中，被告以原告没有分得土地，而且从未履行过缴纳税费的义务为由，未对原告颁发晚婚晚育奖，此行为即属于违反禁止恣意原则之行政不作为。颁发晚婚晚育奖的目的应该是鼓励村民响应国家号召以控制人口数量，提高人口素质，而不应当作为对未分得土地村民的一种惩罚方式或者是促使村民履行缴纳税费义务的一种手段。也就是说，原告是否分得了土地，是否履行了缴纳税费的义务与被告是否颁发晚婚晚育奖之间不存在实质的关联，不能成为被告对原告与其他村民予以区别对待的正当理由。换言之，被告的区别对待行为不符合“事物本质”的内在要求，已构成行政裁量权的滥用。[12]

　　行政自我拘束原则是平等对待对行政机关提出的进一步要求。该原则系指行政机关作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理。[13]（P249）行政机关滥用决定裁量权，未依行政惯例或者先例做出行政行为的，也构成行政裁量不作为之违法。在吴忠亿诉琼海市建设局一案中，原告在完善了报建手续并取得了被告颁发的许可证之后，向被告提出书面申请，要求被告给其放线定点建房。但被告以规划需要调整为由未予以放线定点，因此涉诉。本案被告对是否放线定点本具有决定裁量权。然而，在建设行政管理领域已经形成了一个服务惯例，即对于报建手续完备的建房申请人予以放线定点。没有正当理由，建设行政主管机关不得违背此惯例。被告提出的规划需要调整的理由没有法律根据，非属正当。据此，法院最终判令被告履行法定职责。[14]应当注意的是，违法的行政先例或者惯例不能构成平等原则的基础，行政机关不得援引不法的行政先例或者惯例对待行政相对人，行政相对人也不得要求行政机关援引不法的先例或者惯例给予自己同等的待遇。[15]（P57）在田长春诉遵化市建设局一案中，原告多次向被告申请核发施工许可证，被告均以原告没有四邻签字的协议书为由推拖不办。被告认为：“根据我国实际惯例，申请方必须持有四邻签字的协议书，证明该建房的土地没有纠纷，目的是把可能的邻里纠纷解决在施工前。……虽然法律没有明确规定必须有四邻签字，我市还没有突破这一惯例的做法。”法院则以申请颁发施工许可证需要四邻签字的行政惯例增设了许可条件，违反了相关法律的规定为由，认定被告拖延作出许可决定的行为已构成行政不作为之违法。[16]

　　（二）违反诚实信用原则之滥用

　　诚实信用原则的基本含义是行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。[17]（P65）该原则本为民法的基本原则之一，被称为私法的“帝王条款”。然而，诚实信用不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其界限”。[18]（P65）

　　作为行政法的基本原则之一，诚实信用在限制行政裁量权滥用方面发挥着重要的防御性功能。这主要表现为当行政相对人对授益行政行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为的存续而获得的利益。[19]（P223）“行其所言谓之信”，除了发挥限制行政机关“乱作为”的防御性功能之外，诚实信用原则还发挥着防止行政机关“不作为”的给付功能。这主要表现为当行政相对人对行政机关的承诺、保证等形成合理期待时，行政机关应当履行先前的承诺或者保证。无正当理由未履行的，可能构成行政裁量不作为之违法。在马文峰等诉三门峡市教育局、渑池县人民政府一案中，被告经省电大批准同意招收电大师范生，并通过招生简章和相关文件言明毕业后安置工作。原告基于对被告承诺的信任，报考了电大师范生并按时完成了学业。承诺应予履行，而被告却以编制已满，无增人计划为由怠于履行为原告安置工作的作为义务。显然，被告的申辩理由不能成立，因为当地的编制和增人计划属于被告的职权范围，政府可依职权视情况决定是否增编增人。据此，法院最终支持了原告的诉讼请求，判令被告给原告安置工作。[20]此外，在黄某、张某诉大冶市政府、保安镇政府一案中，原告在得知浙江某公司拟投资新建水泥厂的信息后，即与被告联系招商。被告向原告出具了《承诺书》，承诺若引进项目在保安镇落户即按规定给予奖励。招商过程中，原告参与该项目的引进并在信息传递、邀请并陪同考察等方面起到了重要作用，500万吨水泥项目最终落户大冶市保安镇。然而，被告对原告多次要求兑付中介奖的请求一直未给予答复。因此，原告提起行政诉讼要求法院判令被告履行承诺。法院最终支持了原告的诉讼请求，判称：“被告的承诺对政府自身具有法律约束力。市、镇政府应当客观考查评估黄、张个人在该项目招商中所起作用，结合验资后确认的实际到位资金数额，合理兑付奖励。”[21]上述两案中，被告对是否安置毕业生就业，是否对招商引资有贡献的人给予物质奖励本具有决定裁量空间。然而，此裁量空间已因被告先前承诺的存在而压缩为零。也就是说，决定裁量权已转化为必须履行承诺的作为义务，被告怠于履行此项作为义务的行为已构成违反诚实信用原则之行政裁量不作为。

　　但是，行政机关对承诺的践行不是无条件的。《联邦德国行政程序法》第38条第3款规定：“作出许诺后，因法律和事实状况作出如此的变更，以至于如知道事后的变更即不会作出许诺，或基于法律原因即不允许作出许诺时，不受许诺的约束。”另外，为了防止事后纠纷的产生和认定上的困难，《联邦德国行政程序法》第38条第1款规定承诺“需具有书面方式方为有效”。与德国不同，英国行政法要求承诺“明确、不模糊、无限制性条件”，欧盟行政法要求承诺以“较为精准、具体的条件作出保证”，均没有书面形式的限制。[22]（P143－145）我国法院在司法实践中也未一概否定口头承诺的拘束力。在郝继珍等诉长春市规划局一案中，原告以城建、产权等部门已承诺为其办理产权证，以补偿其被扒掉的一间私有房屋为由要求法院判令被告办理产权证规划手续。法院判称：“关于原告主张政府相关部门将其有照房屋扒掉而承诺为其非法建筑物办理产权予以补偿一节，因证据不足不予认定。”[23]又如，在张苏浩诉劳动部一案中，法院判称：“要认定专家组的确作出过张苏浩所称的计分承诺，证据并不充分。基于举证责任的分配原则，张苏浩应对该主张提供相应的证据材料。张苏浩不能完成举证义务，故对该事实应不予认定。”[24]我们认为，德国行政程序法对承诺形式上的要求过于严格，无法充分保护当事人的信赖利益。口头承诺的确可能导致举证方面的困难，然而，这种困难不应当作为排除口头承诺拘束力的正当理由。无论承诺以何种方式作出，都可以成为当事人信赖的客体，[25]（P151）都可以成为行政作为义务的发生原因。除非法律和事实发生重大变迁，行政机关未履行承诺，包括口头承诺的，均可能构成行政裁量不作为之违法。

　　（三）违反个案正义原则之滥用

　　实现个案正义是行政裁量的核心功能，也是法律授予行政机关裁量权的根本目的。“从某种意义上讲，立法机关之所以授予行政机关裁量权，最根本的原因就在于裁量权能够在形式法治状态下更大程度地满足法律适用中对个案正义的要求。”[2]（P27）因此，在面对纷繁复杂、千变万化的案件时，行政机必须具体情况具体分析，在充分考量各种因素的基础上审慎的作出决断，而不能千篇一律地、机械地采取同样的措施。否则，就会用形式公正掩盖实质公正，无法实现个案正义，从而违背法律授权的宗旨，构成行政裁量权之滥用。此种滥用在行政法上被称为“裁量怠惰”。我国现实中广泛存在的“一刀切式执法”、“一律式执法”即为“裁量怠惰”之典型。

　　“裁量怠惰”是行政裁量不作为的重要原因。依据《道路交通安全法》（注：2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，2003年10月28日中华人民共和国主席令第8号公布，2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修改。）第87条、第88条等规定，交通管理部门享有是否采取处罚、扣车等措施的决定裁量权。依据个案正义原则的要求，交管部门应当根据案件的不同情节和后果作出不同的决断。然而，2006年南京市交管部门出台的一项“高考交通提示”却将交管部门的决定裁量权压缩为零，从而剥夺了交管部门的决定裁量权。该提示规定：“对考务车辆及送考车辆的交通违法行为，一律予以教育并抓紧放行，不处罚不扣车。”[26]交管部门制定此项规定的初衷是为了服务广大考生，进行人性化执法，这本无可厚非。但是，人性化执法也有限度，不得背离法律授权的宗旨，即个案正义的要求。交管部门严格执行该提示的结果是怠于行使决定裁量权，从而构成行政裁量不作为之违法。（注：此项规定不仅存在过度压缩行政裁量空间的问题，而且存在逾越裁量界限的问题。对此项规定的批评参见傅延华、陈云生：《高考考务车违法“一律不处罚”是否正当》，《检察日报》2006年6月26日。南京方面意识到这些问题后，将此项规定改为：“对考务车辆及送考生参加考试的各类车辆（乘车人须出示准考证）的交通违法行为予以教育，不现场处罚、扣车，不耽误考务工作和考生参考。”参见宁交轩、郭一鹏：《送考车即下即走交通违法不现场处罚》，《扬子晚报》2008年6月6日。）又如，为创建交通通达“大通道”，盐湖交警向社会公开承诺：“对过境车辆在依法检查，排除安全隐患，纠正违法行为的前提下，一律不扣不罚。”[27]再如，为了给砀山经济发展和招商引资提供良好的道路交通环境，砀山交警大队向社会承诺：“对于给本县招商引资企业运送原材料或者为其外运产品的货车辆，做到一车不罚，一路绿灯。”“对本县群众接送病人或用于婚丧嫁娶、红白喜事的违法车辆，不查不罚并提供方便。”[28]上述规定或者承诺的初衷都是好的，然而一旦在实践中得到执行或者兑现，却无一例外会造成裁量怠惰，从而导致政裁量不作为之违法。

　　但是，“裁量怠惰”与行政裁量不作为并非同一概念。一方面，导致行政裁量不作为的原因有很多，“裁量怠惰”仅是其中之一。另一方面，“裁量怠惰"不仅会造成行政裁量不作为之违法，而且还会造成行政作为之违法。如，为了进一步推进全省机动车涉牌涉证违法行为专项整治行动，加大整治工作力度，陕西省公安厅交警总队决定实行“五个一律”，严查涉牌涉证交通违法行为。其中第四个“一律”是：“无证驾驶的，一律予以行政拘留。”[29]然而，依据《道路交通安全法》第90条、第95条以及第99条的规定，对无证驾驶的，交通管理部门享有警告、罚款、拘留等多种处理方式。也就是说，交通管理部门依法享有选择裁量权。而上述规定却将交管部门的选择裁量权压缩为一种：行政拘留。又如，为切实保障道路交通安全、配合拉萨创建全国文明城市，拉萨市交警支队发起了整治道路交通秩序的“夏季攻势”，制定了包括“所有交通违法一律按上限处罚，所有交通违法驾驶员一律参加学习班”在内的“四个一律”措施。[30]此项规定全面压缩了交通管理部门的选择裁量权。作出这些“一刀切”式规定的初衷是可以理解的，但是严格执行这些规定的结果却是行政机关违背法律授权的宗旨，怠于行使裁量权，构成行政裁量之违法。但显然，这种违法并非行政裁量不作为之违法，而是行政裁量作为之违法。

　　（四）违反禁止保护不足原则之滥用

　　禁止保护不足原则是在社会法治国背景下，由基本权的保护功能所衍生的行政法基本准则。该原则意指当相对人的合法权益处于危险之中时，行政机关有义务采取适当措施予以救助而不得采取不足以达到保护目的的手段。[31]（P195－196）在自由法治国时代，“自由裁量论”占主导地位，行政主体对“何时”以及“如何”行使规制权限拥有自由裁量权，法院不得干涉。但是，随着社会国家的逐渐兴起、给付行政的日益发达以及国家保护义务理论的提出，“自由裁量论”逐步受到了限制。在特定条件下，行政机关的裁量权缩减，甚至缩减为零。相应地，行政机关必须采取保护措施，否则即构成行政裁量不作为之违法从而承担“危险防止责任”或“危险管理责任”。

　　在行政法学上，因违反禁止保护不足原则而成立的行政裁量不作为又被称为纯粹不作为。纯粹不作为是行政不作为的重要形态，其构成须同时具备被害法益之重大性、危险之迫切性、危险发生之预见可能性、损害结果之回避可能性、规制权限发动之期待可能性等五个要件。[32]（P297－300）在李茂润诉阆中市公安局一案中，被告的行为即属于典型的纯粹不作为。首先，原告的生命权受到第三人——“疯子”郑国杰的威胁，其被害之法益不可谓不重大。其次，第三人多次持凶器追杀、殴打原告，其威胁不可谓不迫切。第三，原告先后多次要求被告予以保护，被告显然已经预见到了可能发生的损害后果。另外，面对“疯子”的追杀，原告仅靠自身的努力无法避免损害后果的发生而期待被告采取措施。同时，只要被告采取得力措施损害后果就能够得以避免。因此，该行为也符合损害结果之回避可能性以及规制权限发动之期待可能性要件。[33]在尹琛琰诉卢氏县公安局一案中，原告作为生计基础的“工艺礼花渔具门市部”正在发生盗窃之时，群众先后两次报警、报警内容具体明确。然而，被告接警后始终未派人出警，最终导致原告财产的损失。[34]此案中，被告的行为同样符合上述的五个要件，从而构成纯粹不作为之违法。另外，德国的“雪橇事件”、“别墅事件”，日本的“兵库县雪崩事件”、“大东锰金属职业病诉讼事件”，我国台湾地区的“日月潭船难事件”、“民生别墅辐射屋事件”，我国大陆地区的“三鹿奶粉事件”、“福寿螺事件”中，相关的行政机关均已构成纯粹不作为之违法。

　　纯粹不作为的上述五个构成要件都属于富有弹性的阶梯性概念：从可以忍受的轻微损害到不可回复的生命丧失，从抽象的危险到具体的危险，从不确定的危惧感到对危险的实际预见，从即使行政介入也无以避免到只要行政予以规制就能有效防止，从仅靠个人努力就能脱困到完全依赖行政保护才能幸免，“被害法益之重大性”、“危险之迫切性”、“危险发生之预见可能性”、“损害结果之回避可能性”、“规制权限发动之期待可能性”分别依次递增。相应的，行政决定裁量空间依次递减，而纯粹不作为成立的可能性则依次递增。反之，行政决定裁量空间依次递增，而纯粹不作为成立的可能性则依次递减。通过阶梯性的增减，这些构成要件整体上发挥着双重功能：压缩裁量空间，促使行政权发动，保护受害人利益的功能；放宽裁量幅度，限制行政权发动，维护私人自治的功能。在个案中，行政裁量权是否已经缩减为必须行动的义务，纯粹不作为是否已经成立，必须将上述构成要件与系争案件的具体情况结合起来作出审慎判断。[35]另外，还应当注意的是，当危险来自于第三人时，行政机关所采取的保护措施同时也就是对第三人施加的规制措施。在这种情况下，行政行为受到两个原则，即禁止保护不足原则与禁止过度原则的双重拘束。禁止保护不足原则是行政权行使的下限，而禁止过度原则则是行政权行使的上限。在认定纯粹不作为是否成立时，必须同时注意到这两个向度的要求，认真权衡比较被保护者的个人利益以及被规制者的个人利益，力求达到各方利益的均衡，既不能出现对相对人保护不力的情况，也不能出现对第三人规制过度的情形。

　　四、结语

　　行政裁量不作为的三个要件，即“行政裁量权之存在”、“决定裁量权之享有”、“决定裁量权之滥用”之间呈现出阶层式的递进关系。只有在符合前一要件的基础上才能进入下一要件是否具备的判断。实际上，对这三个要件的依次判断过程是一个从事实认定到法律评价的动态发展过程。行政裁量权是否存在、决定裁量权是否享有的判断侧重于客观事实层面的分析，而决定裁量权是否滥用的判断则置重于法律价值层面的评判。当然，这里的事实是指法律授权的事实，而这里的法律是指蕴涵于行政法内部，体现行政法精神实质的行政均衡原则，即平等对待、诚实信用、个案正义等法律原则。行政裁量是现代公共行政的典型特征，有效治理行政裁量是现代行政法的核心任务。行政不作为是依法行政的严重障碍，成功遏制行政不作为是服务型政府建设的首要目标。当行政裁量“遇到”行政不作为，聚合成行政裁量不作为这一难题时，我们不可、不能也不应回避，而是要通过充分发掘行政法自身的潜能、整合多学科的知识来迎接这一挑战。对构成要件的深入解析，其目的就在于科学识别和准确认定行政裁量不作为，从而为应对、处理以至破解这一聚合性难题奠定基础。显然，这仅是开端而远非结束!




【作者简介】
周佑勇，东南大学法学院教授。尚海龙，单位为武汉大学法学院。


【注释】
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