不纯正不作为犯义务来源之界定

【出处】《河北法学》2009年第7期
【摘要】不纯正不作为犯素有“未解之题”之称。我国现行刑法并没有明确规定其作为义务来源，检讨通说地位的四来源说，并对目前的理论观点进行剖析，主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源，在刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定，以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合。
【关键词】不纯正不作为犯；义务来源；罪刑法定
【写作年份】2009年


【正文】

　　按照传统的刑法理论，不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。纯正不作为犯是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪；不纯正不作为犯是指某种犯罪既可以由作为构成也可以由不作为构成的情况下，行为人以不作为实施的该犯罪，如故意杀人罪。就纯正的不作为犯而言，刑法往往明确规定了作为义务的主体和内容，就不纯正不作为犯而言，我国现行刑法没有明文将不作为表述为构成要件要素，因此，不纯正不作为犯的作为义务的来源成为长期困扰刑法理论界与司法实务的难题之一。

　　一、关于不纯正不作为犯罪义务来源的通说理论

　　我国刑法学界通说认为，不纯正不作为犯的作为义务来源主要有以下四个方面的内容。

　　1.法律明文规定的作为义务。不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可，因此，这种法律规定是其他法律与刑法的双重性规定。如果仅有其他法律规定而无刑法的要求或认可，则不得成为刑法上的作为义务{1}。

　　2.职务上或业务上所要求的义务。所谓职务上或业务上所要求的义务是指从事某项工作的人因其职务或业务本身要求其负有某种作为的义务。例如：医生有救治病人的义务，工人有按规定安全生产的义务，消防队员有灭火的义务。需要指出的是行为人只有在担任此职务或从事此行业的工作期间才负有相应的义务，但也有例外。如：我国《人民警察法》规定，人民警察对警察义务的履行不分工作与非工作时间，也就是说只要从事警察这一职业就应该履行警察义务，并无时间、地点限制。

　　3.法律行为所引起的义务。学界普遍认为法律行为主要是合同行为。合同行为是指当事人双方通过合意设立民事权利与义务的行为。通过合同能够产生一定的法律义务。在一般情况下对于合同债务的不履行，只是一种违约行为，所承担的是民事责任。但在特定情况下，当不履行合同义务给刑法所保护的社会关系造成严重危害时，这一合同义务将会成为刑法上的义务。对此种义务的不履行将会构成犯罪。

　　4.先行行为引起的义务。由于行为人自己的先行行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态，行为人就负有采取有效措施排除这种危险状态或防止危害结果发生的特定义务。如果行为人不履行该作为义务，导致危害结果发生，则行为人就成立不作为形式的犯罪{2}。

　　由此可见，在我国刑法理论中，关于不纯正不作为的作为义务的发生根据基本上是按照费尔巴哈及后来斯鸠贝尔所补充的形式的作为义务说为基本内容的。

　　二、关于不纯正不作为犯义务来源通说之检讨

　　形式作为义务说只是粗略为不纯正不作为犯的作为义务构建起一个宽泛、大体的基本框架。在这种只规定“作为义务范围”而缺乏对“作为义务程度”阐述的框架内，具体法定作为义务与基于其他原因产生的义务都处于模糊的状态，难以准确地判断不纯正不作为犯的作为义务来源。笔者试分析如下：

　　1.法律明文规定的义务。按照目前学界通行的观点，不纯正不作为犯的作为义务由刑法以外的法律所明确规定且经刑法所要求或认可。例如，我国《婚姻法》明确规定：夫妻有互相扶养的义务。《刑法》第261规定，对于年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。而夫妻间的扶养是指夫妻互相“在经济上的供养和生活上的扶助”，它是基于夫妻身份而产生的“私法上的权利义务”{3}。高铭暄教授将遗弃罪中的扶养界定为“除了向受扶养人提供物质的即经济的供给外，对生活上不能自理的还应包括生活上的照顾。”{4}笔者认为，根据“举轻以明重”的解释规则，扶养更应该包含救助他人生命的价值内涵。但是本文所探讨的问题是，既然为刑法规范所确定的义务，行为人不履行该义务，只能构成纯正的不作为犯。那么，理论界争议颇多的“宋福祥故意杀人案”，被告人宋福祥在妻子自杀却未及时救助缘何认定为不作为的故意杀人罪而非遗弃罪？笔者赞同有学者提出的以作为义务程度的高低来作为区分两罪的标准。作为义务强的，成立重罪；作为义务弱的，成立轻罪{5}。宋福祥听到了妻子李霞上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临着非常紧迫的危险；由于妻子是在自己家中上吊，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为；宋福祥确实可以轻易地救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务高，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。可见，宋福祥案之所以认定为不纯正的不作为的故意杀人罪，不仅仅是行为人不履行法定的扶养义务（前提条件），更重要的是因为面对紧迫的危险状态的法益，行为人在具有支配能力且能有效救助的情况下却不予救助。另外，有论者提出李霞之死是其内因即自杀行为的结果，应由其本人承担全部责任{6}。笔者认为，这种只强调内因而忽视外因的观点是片面的。唯物辩证法认为：事物的变化发展是内外因共同作用的结果。故此，法院的判决理由是具有合理性和合法性的。

　　2.职务或业务上所要求的义务。此项义务大多都通过部门或行业所制定的规章、守则、条例等体现出来，而且其制定是法律所授权的，其内容为法律所认可的，所以也属于法律上的义务。例如，刑法第132条（铁路运营安全事故罪）规定“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路营运安全事故，造成严重后果的”，在这里，规章制度包含有作为义务的内容。对于有些部门和行业并无规章、守则、条例对义务作出明确要求的情况下，应根据本部门行业公认的职务上、业务上的要求来确定，此时的义务也是法律所认可的。但这种义务不同于法律明文规定的义务，后者是以某种特定身份为前提，不论行为人从事什么工作、担当任何种职务，只要他具有该种身份，就必须履行该义务，如纳税人的纳税义务、夫妻之间的扶养义务。而职务或业务上的义务则是以行为人所从事的工作、所担任的职务为前提，并由有关法规、规章制度和管理规定加以规定，行为人在执行职务时或从事业务期间才负有的义务。但是，如果值班医生没有及时救助病人，消防队员没有扑进火灾，能否马上认定为故意杀人罪和放火罪呢？答案当然是否定的。笔者认为，一般情况下，过失不履行职务、业务所要求的义务，只能构成纯正的不作为犯，如医疗事故罪、重大责任事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪及前文所述的铁路运营安全事故罪等。只有故意不履行职务、业务所要求的义务，才成立不纯正的不作为犯。

　　3法律行为所引起的义务。有论者提出，民法上的合同有无效合同，可变更、可撤销的合同，而且合同所产生的义务是有一定期限的，从合同生效时起至合同终止时结束，行为人仅在此期间内负有合同义务。在无效合同和可撤销合同的场合，合同自始没有法律约束力，没有了合同义务，行为人也就失去了承担作为义务的根据。例如，行为人被迫或被骗签订了临时照看婴儿的合同，之后发生了大火，行为人不顾婴儿径直离开，导致婴儿被火烧死。在这种情况下否认行为人具有合同义务，进而否认刑事责任是不合常理的；另一方面，否定法律行为可以视为作为义务的形式来源不但不会放纵犯罪，还有助于我们解决司法中的难题。如：保姆在合同期间负有看护小孩的义务，但保姆和父母一块带孩子出去玩，小孩发生意外事故，这时就很难归责于保姆，保姆此时完全有理由相信父母会照看好小孩，自己不用操心，因为父母此时应尽的注意义务要远远大于保姆；如果父母外出，保姆没有认真看护造成小孩发生事故，此时保姆就应负刑事责任。可见，刑法对保姆进行非难，其根本原因不在于一个合同义务的存在，而在于小孩处于保姆的控制和看管之下，当小孩处于危险状态时，保姆就有义务排除危险。产生这种义务的根源是保姆对小孩的绝对支配关系以及小孩对保姆的信赖关系，至于保姆为什么要看护是基于合同还是其他，不必追究{7}。故此，笔者赞同论者的观点，主张将法律行为排除于形式作为义务论的框架之外。

　　4.先行行为所引起的义务。先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。而根据刑法规定的犯罪概念，人们负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，当然含有“如由于自己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时负有防止其发生”[1]的作为义务。因此，先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域，应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务。

　　对于先行行为的法律性质，尤其是先行行为能否是犯罪行为，学术界存在较大分歧。笔者认为，无论是故意犯罪还是过失犯罪，究竟能否作为先行行为，应在充分考虑罪责刑相适应原则的基础上，结合具体犯罪构成要件的特点，在不违背刑法禁止重复评价原则之下，再结合侵害法益的状况、“危险结果发生的具体性、迫切性”、“对法益的排他性支配地位”、法律规定以及结果加重犯成立的情形等因素进行综合评定。具体而言，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务；在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务{8}。

　　陈兴良教授曾指出“先行行为和不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯”{9}。笔者认为，牵连犯是为了实施一个犯罪，而其方法行为或结果行为又触犯另一个罪名的犯罪形态。牵连犯的主观方面表现为：在一个最终的犯罪目的（主犯意）的支配下，产生数个不同的相互牵连的、支配数个不同行为的从犯意。无论主犯意或者从犯意均为故意。在客观方面，行为人实施的数个危害社会的行为之间具有牵连关系。但是构成犯罪的先行行为与犯罪的不作为之间，无论是前者或后者都既可由故意也可由过失构成。这一点与牵连犯的主观方面的特征是不相容的。如果在故意犯罪后，认识到可能发生其他严重的后果，而希望或放任其发生，虽然前面的犯罪与后面的不作为均为故意，但是缺乏牵连犯所需要的主犯意，在此情况下，显然也不成立牵连犯。

　　三、关于不纯正不作为犯义务来源通说救赎现状之剖析

　　形式义务来源说解决了行为人的作为义务问题，但不履行该义务在什么样场合下成立不纯正不作为犯仍不明确。随着20世纪30年代刑法独立观的产生，刑法的自觉和独立化促使学者除对作为义务来源的形式探讨外，开始从刑法法源本身去展开对作为义务来源实质化的探讨。

　　实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法，而是从不作为者所起的社会作用及所处环境来研究特定义务的产生根据，这些学说主要是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务根据。在这些学说里，紧密的生活共同体说和依赖说[2]，实际上是从人与人之间的现实关系寻找不作为犯罪特定义务的产生依据，这两种学说的研究成果可以使我们从哲学理论的深层次上理解特定义务的产生根据；事实上的承担说和具体的事实支配关系说则是从事实的角度根据“不作为者与法益的密切关系”来阐明作为义务的产生根据[3]，这两种学说有助于人们从不作为者与法益的密切关系的强弱来把握作为义务强弱以及整个不作为的社会危害性大小。但是，前述实质作为义务说有一个共同的重大缺陷，即忽视法律根据，使特定义务无从产生。这些学说离开法律规范仅从现实关系或事实上寻找特定义务产生根据，并以现实关系或事实根据确定特定义务，继而据此认定不作为犯罪。这有违罪刑法定原则{10}。

　　我国有学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。黎宏博士认为，在研究不纯正不作为犯的作为义务时，必须考察两方面的要素：一是事实性要素，即行为人对危害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义：（1）这种支配行为的存在和开始；（2）这种支配行为具有排他性。二是规范性要素，即法令、法律行为，职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生的根据。这两方面的因素存在主辅之分，规范性要素是事实性要素的补充要件，事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的，也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地{11}。从现有形式作为义务和实质作为义务统一说来看，这一学说将事实性要素和规范性要素组合起来考虑，并强调两要素同时具备才能产生作为义务，这一学说在论述特定义务产生根据时强调要有规范要素，这有利于遵守罪刑法定原则，同时它强调要具有一定的事实限定条件，这有利于保证不作为犯罪的特定义务限于一定范围，防止过分扩大处罚不作为犯罪的范围。但是，这一学说缺陷也是明显的：若法律规定的一定范围的人应负有某特定作为义务，那么，符合法定条件的人自然就负有该特定义务。在法律没有规定事实要素限定条件的情况下，若以不具备事实要素中的限定条件为由否认前述符合法定条件的人已负有特定义务，这是不符合法律规定的。

　　还有学者提出了法哲学根据、规范渊源根据与事实根据统一说（该说由我国学者欧锦雄提出）。认为不作为犯罪特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。其中，法哲学根据应是人们在共同生产生活中形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系，包括亲密的自然血亲关系、密切的共同体关系和特定危险源下的密切关系；规范渊源根据只能是刑法，不作为犯罪特定义务可通过刑法对其他法律法规、规章制度以及道德规范所规定的作为义务的确认来确定；事实根据是指致使特定义务实际产生的法律事实，包括事件与行为两个方面〔121。笔者认为，这种观点使得不纯正不作为犯的义务来源过于庞大和复杂，不利于司法操作。

　　四、三分法的不纯正不作为犯的义务来源之构建与立法完善

　　为了贯彻罪刑法定中的明确性原则，充分发挥刑法的人权保障和社会保护机能，同时，也为了进一步厘定纯正不作为犯和不纯正不作为犯作为义务来源的界限，笔者主张，对通说地位的四来源说进行重新整合，引进实质义务来源的合理因素，根据不纯正不作为犯的义务来源的不同来分别进行限定，确立三分法的来源构成；在总则中设立不纯正不作为犯的一般规定，以更好地实现其与罪刑法定原则的融合。

　　（一）构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源

　　1.法律明文规定的义务（与重罪竞合时考虑义务程度）。根据罪刑法定原则，相关法律所设立的作为义务必须经刑法认可或为刑法所要求，即这些义务的履行本身或不履行所造成的后果属于刑法调整的范围。根据前文分析，如果刑法分则就行为人不履行法律确认的特定义务规定了相应的罪名，行为人的不作为应构成纯正的不作为犯，但在与重罪出现竞合时，就要以行为人作为义务程度的强弱来确定罪名。我们可以对前文所提及的“宋福祥案”这样设想，如果宋福祥听到妻子要自杀就离家外出，即使妻子自杀身亡，也不能认定为故意杀人罪，因为宋福祥只具有遗弃罪成立要件的作为义务{5}。

　　2，职务、业务的要求所引起的义务（仅限故意不履行）。如前文所述，笔者认为，只有行为人故意不履行职务、业务所要求的义务时才能构成不纯正的不作为犯。例如，2007年6月底，某省一民政干部遗弃重病乞丐获刑案件中，民政干部谌某得知在广货街镇政府附近有一流浪乞讨者。有人发现这名流浪乞讨者身体极度虚弱，且已不能行动，谌某不仅没有按照规定进行积极救助，而是考虑到马上就有上级来进行卫生检查，因此安排出租车司机姜某和补轮胎个体户郭某将该流浪乞讨人员送往邻县地界秦岭深山中遗弃。由于该流浪乞讨者未能及时得到救助，于次日死亡。某中级人民法院作出终审判决，判处林某犯玩忽职守罪，有期徒刑2年。笔者认为，这一判决需要进一步深入探讨。玩忽职守罪主观方面只能是过失，而谌某雇人将重病乞丐送往人迹罕至的深山，使其几乎不可能得到任何救助机会，对于该乞丐死亡这种危害后果，谌某主观方面的罪过显然既不是疏忽大意的过失也不是过于自信的过失，而是典型的间接故意，作为民政干部的谌某对流浪乞讨人员负有救助的职责，而谌某故意不履行其职责应构成不纯正不作为的故意杀人罪而非纯正不作为的玩忽职守罪。

　　3.先行行为引起的义务（行为人排他性地支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益）。笔者认为，我国多数学者将先行行为归属为法律行为的观点有失妥当。从先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源的演进历程来看，明确提出先行行为可以产生作为义务的德国刑法学家斯特贝尔（stubel）是从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论{13}的。1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为属于作为义务的发生事由。莱比锡法院判词在说明为什么先行行为也是作为义务的发生根据时，理由表述为基于一般理论及刑法典意义{11}。在我国，陈兴良教授认为：“先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所发生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为之作为义务的根据”{1}。由此，笔者认为，先行行为并非当然的法律行为。

　　从实质层面看，将先行行为作为不纯正不作为犯作为义务的来源时，首先，必须着眼于不作为人与法益的关系，行为主体只有与法益之间具有一定的依赖关系才能谈及对法益的保护，换言之，法律只能以特定的依赖关系为基础，在有限的范围内选择保护法益的主体。如果这种依赖关系不存在，则法律无法要求行为人承担积极的保护法益的义务。同时，只有刑法所保护的犯罪构成要件所指向的特定法益面临严重危险时，这样的危险状态才能产生作为义务。

　　其次，必须考量作为与不作为的等值性。所谓等值性，是指“凡以不作为之手段而犯罪者，其价值与以作为之手段而犯罪者相同”{14}，或者“以不作为而实现法定构成要件与以作为而实现法定构成要件，在刑法上之非值，彼此相当。”{15}由此看出，等值性的内容是指以不作为方式实施犯罪与以作为方式实施犯罪，在法律的评价上是一致的、相等的，具有同样的否定价值。作为是通过行为人积极的行动创造条件，从而控制因果关系流程，最终导致危害结果的发生。与此相对应，不纯正不作犯实质作为义务根据也应当从行为人同因果关系流程的关系中去寻找。因此，要使作为同不作为价值等同，就必须要求不作为者将正在发生的因果关系流程控制在自己手中，即对因果流程具有一种排他性支配的状态。例如，行为人在交通肇事后因逃逸致人死亡，虽然行为人先前的交通肇事行为造成了被害人生命处于危险的状态，但在该情况下，并不能排除其他行人对被害人救助的可能性，因而不作为者并不能对被害人死亡后果的发生具有排他性的支配，所以，对于此种情形，我国刑法只认定构成交通肇事罪的结果加重犯。但是，如果行为人将被害人搬离现场，抛弃到他人援助可能性极小的野外，在这种情境下行为人对被害人形成了排他性的支配关系，因而具有实质作为义务，便能够成立不纯正不作为的故意杀人罪{16}

　　（二）不纯正不作为犯立法之完善

　　基于罪刑法定原则的要求，笔者赞同有学者提出的参考日本及德国的立法例{17}，（如《德国刑法典》第13条规定：“对属于刑罚法规所定构成事实之结果，不防止其发生者，惟限于依法有防止发生之义务，且其不作为与因作为而实现构成事实之情形相当者，始可依该法规予以处罚。”）将不纯正不作为犯进行立法完善。笔者认为，可考虑在总则中的犯罪概念后单列一款，设立不纯正不作为犯一般性规定。此法条可表述为：“负有法律上作为义务，不予履行，并且与作为实现构成要件相当者，依本法有关规定处罚。情节较轻的，可以减轻处罚。”作为犯与不作为犯等值条款的设立，可以解决不纯正不作为犯与罪刑法定原则相抵触的问题，同时也有利于对不纯正不作为犯进行深入的研究。但在分则中，笔者认为不宜过多地进行规定。因为不纯正不作为犯的作为义务来源广泛且具体犯罪千差万别，因而，对不纯正不作为犯作为义务来源都加以明确规定，在立法技术上是不可能的。所以，只要依据总则的一般性指导，并运用法律解释来准确认定实践中的不纯正不作为犯即可。

　　此外，笔者认为，欧锦雄教授提出的寄宿罪状的观点[4]也有一定的借鉴意义。




【作者简介】
尹彦品，单位为河北政法职业学院。


【注释】
[1]德国法谚中曾有“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”的说法。参见熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版，第182页。
[2]紧密的生活共同体说以紧密的生活共同体作为特定义务的来源。其范围包括夫妻之间、父母与子女之间、祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的（如探险队、登山队）成员之间基于高度信赖关系形成的共同体。参见（日）掘内捷三著：《不作为犯论》，青林书院新社，1978年版，第61页。依赖关系说认为作为义务来源根据是被害人陷于脆弱的状况，必须依赖行为人的救助。在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣、承担照护义务和被照护者之间如此，在监督类型如先行行为伤害他人时行为人与被害人之间也是如此。参见李晓龙著：《论不纯正不作为犯作为义务来源》，《刑法论丛》第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第95页。
[3]事实上的承担说从“不作为者与法益的密切关系”中来究明作为义务的实质内容。这种关系，即不作为者同法益的依存关系，意味着法益（结果）具体地并且事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实的承担行为而发生。具体的事实支配关系说将对于危害结果的具体的现实的支配关系作为特定义务的直接发生根据。该说认为，为保证作为和不作为的等价值性，不作为者应当掌握导致结果发生的关系链，即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过。参见黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第134-136页。
[4]寄宿罪状是指借助于刑法分则中相对应的作为犯罪所规定的部分罪状为其部分罪状，同时以刑法总则概括性规定的、不纯正不作为犯罪特有的特征为另一部分罪状而组合而成的罪状。参见欧锦雄著：《“寄宿罪状”之提出》，中国刑事法杂志，2003年第5期，第42页。