驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”

【出处】《河南大学学报：社会科学版》2012年第1期
【摘要】“但出符合形式犯罪构成的行为说”主张刑法第13条“但书”所“但出”的是“符合形式犯罪构成”且又属于“情节显著轻微危害不大”的行为。该说的不足之处主要有：对我国的犯罪构成进行形式化解释打破了“我国的犯罪构成是犯罪成立的唯一法律标准”的信条；混用了“犯罪构成”与“构成要件”这两个属于不同理论体系且内涵不同的术语；忽视了我国刑法分则许多条文都明确规定的“情节严重”为入罪门槛并以此对刑法总则第13条“但书”做了照应性规定的事实；对我国犯罪构成的形式化解释会导致刑法第13条与刑法第63条、第101条规定在体系上的矛盾。在我国的熟人社会尚未彻底解体、人治文化统治尚未彻底改观，以及司法的整体水平和司法体制仍处于社会主义法治初创阶段的现实状态下，“但出符合形式犯罪构成的行为说”在司法实践中难以得到贯彻。
【关键词】犯罪构成；但书；形式解释；但出符合形式犯罪构成的行为说
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、诸家观点的学术史回顾与研究价值分析

　　[一]学界对于刑法第13条“但书”的三种理解

　　关于刑法第13条“但书”到底“但”什么，我国刑法学界存在着三种不同主张：

　　其一，“但出不符合实质犯罪构成的行为说”。该说坚持实质意义的犯罪构成观和“犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件”的信条，认为我国的犯罪构成对社会危害性的说明既有定性也有定量功能，应把定罪情节纳入犯罪构成体系之中，从而主张“但书”但出的是“不符合犯罪构成的行为”。

　　其二，“但出符合犯罪构成的行为说”。该说也坚持实质意义的犯罪构成观，主张在行为事实的形式和实质都符合犯罪构成的前提下，鉴于案件事实总体上又情有可原，因而需要“但书”作为对原则(符合形式的和实质的犯罪构成就成立犯罪]之例外的灵活处理手段(不认为是犯罪]。

　　其三，“但出符合形式犯罪构成的行为说”。该说将我国的犯罪构成理解为只具有形式意义的犯罪构成(犯罪构成对社会危害性的说明只具有定性而不具有定量功能]，认为犯罪的成立条件应包括成立犯罪的积极要件(符合形式意义的犯罪构成]与消极要件(但书、正当行为、情节显著轻微等]两个平行的部分，从而主张“但书”是在行为事实符合犯罪构成(即形式意义的犯罪构成]的前提下，由于案件事实属于“情节显著轻微危害不大”，不能满足犯罪成立的实质要件而构成犯罪。

　　[二]关于第13条“但书”不同观点的形成脉络

　　从历史渊源上看，上述三种不同观点源自于苏联①。在苏联，第一种观点占主导地位。由于我国师承前苏联的刑法理论，故直至1997年，“但出不符合实质犯罪构成的行为说”占绝对主导地位[2]，而“但出符合形式犯罪构成的行为说”和“但出符合犯罪构成的行为说”是极少数学者的主张。

　　在1997年修订后的刑法典明确地确立了罪刑法定原则并废除了类推制度之后，学者们对犯罪的社会危害性与刑事违法性的关系发生了认识上的变化。同时，也由于德、日刑法理论在我国的不断传播，我国理论界有学者开始提倡“但出符合形式犯罪构成的行为说”。其代表性的著作有：陈忠林的《应受刑罚处罚是犯罪的本质特征》(《法学季刊》，1986年第2期]，金泽刚的《论定罪情节与情节犯》(《华东政法学院学报》，2000年第5期]，张永红的《我国刑法第13条但书研究》(北京大学博士学位论文]，王志远的《立体化犯罪成立理论的前序性展开》(吉林大学博士学位论文]，王政勋的《定量因素在犯罪成立条件中的地位》(《政法论坛》，2007年第4期]，陈兴良的《社会危害性理论——一个反思性检讨》(《法学研究》，2000年第1期]，王尚新的《关于刑法情节显著轻微规定的思考》(《法学研究》，2001年第3期]，陈忠林的《现行犯罪构成理论共性比较》(《现代法学》，2010年第1期]等。分析已有的研究成果可以看出，近年来学者重提这一学说的主要目的在于积极推动全面引入德、日“三阶层”犯罪成立模式。

　　[三]研究价值分析

　　近年来，国内不少学者不满足于继续高举苏联刑法理论的大旗，而极力主张去苏俄化[3]，大力提倡全面引入德、日刑法理论。基于此种考量，检讨和批判“四要件”犯罪构成理论的不足就成为必需。为此，有的学者原本持“但出不符合实质犯罪构成的行为说”，但为了达到抛弃“四要件”犯罪构成理论而引进德日的“三阶层”理论的目的，现在却不惜转变自己原有的立场，把“但出符合形式犯罪构成的行为说”硬说成是我国“四要件”犯罪构成理论的当然结论，进而认为该理论只有“入罪功能而不具出罪功能”，因而是不科学的理论。目前，我国的“四要件”犯罪构成理论与德、日“三阶层”理论的较量已进入白热化的阶段，急需在澄清各个理论体系真相的基础上进行优劣比较和抉择。

　　关于刑法第13条“但书”的见解不同，对于刑法分则规定与犯罪成立条件的关系确定也是不同的，实践中对于具体案件的认定结论也有可能存在天壤之别。而且，基于不同的主张，对犯罪论的其他相关问题也会有不同的见解。例如，如若坚持“但出符合形式犯罪构成的行为说”，就会认为“但书”是作为一个独立的构成条件与“四要件”组成的犯罪构成是平行并列的存在，共同组成我国的犯罪成立条件，形式意义的犯罪构成是必要条件，而“但书”是充分条件；如若坚持“但出符合形式犯罪构成的行为说”，就会认为刑法分则条文在社会危害性的规定上只是定性规定，这种对犯罪定性规定必须加上总则的“但书”规定才能判断犯罪的成立，分则条文具体的规定与总则第13条“但书”之间是“必要条件与补充条件的关系”，等等。然而，若采纳“但出不符合实质犯罪构成的行为说”和“但出符合犯罪构成的行为说”，则得出的肯定不是上述结论。

　　限于篇幅，本文只驳斥“但出符合形式犯罪构成的行为说”，而对其他问题，将另文再述。

　　二、“但出符合形式犯罪构成的行为说”之内涵和形成原因

　　[一]“但出符合形式犯罪构成的行为说”之内涵和论据

　　“但出符合形式犯罪构成的行为说”坚持对我国犯罪构成的形式解释，认为“但书”的适用是在具体行为事实符合犯罪构成(即形式意义的犯罪构成]的前提下，由于存在“情节显著轻微危害不大”的属于在实质危害上不值得科处刑罚的情形，因而该具体行为事实便不认为是犯罪。

　　我国刑法学者陈忠林教授④曾认为：从司法上看，我们可以以应受刑罚惩罚性标准将形式上具备刑法所禁止的行为特征，但没有社会危害性或者社会危害性还没有达到应受刑罚惩罚程度的行为排除于犯罪之外，如正当防卫、紧急避险以及“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的行为在形式上只具备了犯罪构成要件即刑事违法性，但却不能纳入犯罪的范畴。⑤在这里，陈忠林教授对我国的犯罪构成进行形式意义的理解，认为“情节显著轻微危害不大的”就是没有达到“应受刑罚惩罚性标准”，犯罪成立条件包括犯罪构成(形式意义的条件]和“应受刑罚惩罚性标准”(实质意义的条件]，犯罪构成只是犯罪成立的必要条件。目前，陈忠林教授仍然坚持认为：在各国具有主流地位的犯罪构成理论(包括我国的“四要件”论]中所包括的犯罪成立条件，都应该是犯罪成立的必要条件，而不是犯罪成立的充分条件。⑥

　　我国刑法学界还有一些学者持此说。例如，在论述定罪情节时，有学者指出，“既然是定罪情节，就意味着缺少情节要素，犯罪就不能成立。对规定这类情节的犯罪而言，评价其他要件要求的犯罪事实后剩余的犯罪事实，如果不影响行为人的社会危害性和人身危险性，或者这种影响达不到情节要求的程度，就不能构成犯罪。因此，概括性定罪情节虽然与其他犯罪要件密切相关，但只是相关不是重合，情节要件是评价其他要件之后剩余的综合，是这类犯罪之犯罪构成的具体要件之一。”⑦再如，有学者在对我国的犯罪构成采用形式解释的前提下，认为“‘行为符合刑法分则条文的规定’就是形式意义的符合。行为要成立犯罪，除了符合形式的犯罪构成(积极要件]以外，还须具备一定的条件，如刑法第13条的但书规定的‘情节显著轻微危害不大’的情形。即‘但书’作为犯罪构成的一个要件，它不同于犯罪构成形式意义的‘四要件’，是消极要件(此外，正当防卫、紧急避险等排除犯罪性的行为也是犯罪构成的消极要件]。”⑧

　　[二]“但出符合形式犯罪构成的行为说”之形成原因考析

　　考察“但出符合形式犯罪构成的行为说”之形成，笔者认为大概有以下主要原因：

　　1.长期以来，我国的刑法理论过分关注犯罪的实质，由此导致了对刑事违法性的形式理解，并进一步将这个“形式意义上的刑事违法”泛化为对刑法中“违犯刑法”、“触犯刑法”、“依法”等术语的形式化理解。社会主义法学基于马克思主义的阶级立场、阶级分析等唯物辩证史观，旗帜鲜明地强调了社会主义法学中犯罪的阶级属性。与此相应，对于犯罪概念的研究，则强调阶级立场之下的“严重的社会危害性”，最终建立了以前苏联为样本的“社会危害性中心论”的社会主义刑法学理论体系。在前苏联及我国刑法理论中，由于在犯罪概念中强调社会危害性并将之确定为犯罪的实质特征，因而(刑事]违法性自身缺乏实体内容，仅是社会危害性在刑法上的表现⑨，刑事违法性是指形式意义上的刑事违法性，即行为违反了刑法。⑩

　　2.我国在借鉴苏联的刑法理论时，将苏联刑法理论界少数学者对犯罪构成的形式化理解一同引入我国。前苏联及俄罗斯在一定程度上存在着对犯罪构成的形式化理解的法律根据。1926年苏俄刑法典第6条规定：“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件，但因显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”后来，1960年修改的苏俄刑法典第7条第2款(关于犯罪概念]有着同样的规定。现行的1996年俄罗斯刑法典第14条第2款规定：“行为虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”可见，俄罗斯的刑法立法以“由于情节轻微不具有社会危害性”为由明确地将形式上符合法律规定的行为排除于犯罪之外。在这样的立法背景下，前苏联及俄罗斯刑法理论界对犯罪构成的形式化理解虽不是主流，但还是有相当的市场。正如有的学者所言，“正当防卫、紧急避险之所以不纳入犯罪构成体系，主要还是由苏俄刑法学中社会危害性理论的逻辑以及犯罪构成体系的结构所造成的”(11]。

　　3.一些学者对刑事违法性的形式化理解导致了对我国犯罪构成“四要件”形式意义的解释。有学者认为：“我国《刑法》关于犯罪的立法定义是采用了刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准。根据《刑法》第13条的‘但书’规定，在复合标准之下犯罪认定可大致区别为四种情况：第一，具有刑事违法性且具有相当程度的社会危害性，构成犯罪；第二，没有刑事违法性也没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；第三，具有刑事违法性但没有相当程度的社会危害性，不构成犯罪；第四，没有刑事违法性但有相当程度的社会危害性，不构成犯罪。”(12]在这里，论者对刑法规定的犯罪构成做了形式化的理解，其结果是：“犯罪构成只有定性功能而不具定量功能。行为符合刑法分则规定还不能认定为犯罪，而只具有刑事违法性；在此之外，还要进行是否具有严重的社会危害性判断，只有二者同时具备才能认定为犯罪……但书是社会危害性的载体，发挥了出罪的作用。”(13]有学者认为，在我国当前的法律语境下，主张实质解释论容易造成理论的混乱，实质解释论不宜提倡。(14]基于形式解释立场，把我国的“四要件”犯罪构成模式概括为“平面耦合式”。在这个“平面耦合式”的犯罪成立理论体系中，作为犯罪构成这一整体组成部分的四个方面要件之间是构成要素集合这样一种平行的关系，这一特点可以称之为犯罪构成的“平面化特质”(15]。其实，把我国的犯罪构成称为“耦合式”是正确的，但如果进一步地说是“平面”的耦合式，则是对我国的犯罪构成进行的形式解释。

　　4.尽管从应然的角度看，必须对罪刑法定原则从形式和实质相统一的角度予以理解，但是在现实中对我国刑法第3条所规定的罪刑法定原则却必须并且只能做形式主义的理解。因为在立法中罪刑法定原则的实质侧面(包括处罚范围合理性和罪刑配置的合理性]的主要部分被分离出来，另规定为刑法第5条的罪责刑均衡原则，所以，对我国刑法第3条的罪刑法定原则只能做形式意义的理解。这样的立法现状也导致了学者对刑事违法性和刑法分则条文所规定的具体犯罪构成的形式化理解。

　　5.对德、日犯罪成立理论中的术语，尤其是对“构成要件”一词的简单照搬和混用，产生了不少理论混乱。有学者指出：“在有情节规定的犯罪中，情节要件只能作为该类犯罪的犯罪构成中的独特要件，因为它不能与犯罪构成中的其他要件相互包容。故建议把犯罪构成分解为‘情节要件’和‘构成要件’。”(16]该论者在这里使用了“构成要件”，实际是想借用德、日理论的“构成要件”一词作为我国犯罪构成形式意义之规定性的代名词。其实，这种简单的类比是错误的，因为即使是对我国犯罪构成的“四要件”作形式意义的理解，其内涵也与德、日刑法理论中的“构成要件”(不包括价值判断和责任判断内容]有很大的差别。还有人认为，“苏俄刑法学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性，指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性”(17]；“我国刑法理论、司法实务中耳熟能详并和‘实质的违法性’大致类似的概念是现成的，这就是‘社会危害性’”(18]。在这里，尽管论者意识到了德、日刑法理论与前苏联和我国刑法理论的差别而使用了“相当”、“大致类似”的提法，但德、日刑法中的“形式违法”和“实质违法”与前苏联和我国刑法理论中的“社会危害性”和“刑事违法性”这两组概念仍然是不能简单等同或者类比的。我国的社会危害性和刑事违法性是在整体地考察犯罪、解析犯罪的本质时“宏观”地分析所得出的结论；而德、日的犯罪成立条件的“三阶层”理论中的违法性(包括形式违法性和实质违法性]，只是对行为的法律价值的判断，是对行为事实是否成立犯罪的三个判断环节中的一环。所以，我国的刑事违法性和犯罪的社会危害性与德、日刑法理论中的形式违法和实质违法根本不是一个平台上的对应物。

　　三、对“但出符合形式犯罪构成的行为说”的批驳

　　笔者不赞成对我国犯罪构成做形式化的解释，也不赞成把犯罪成立条件分为“四要件”(积极条件或者说是必要条件]和“但书”(消极条件或者说是实质条件]的逻辑结构。以下笔者从该学说是否具有逻辑自洽性、与总体的立法现状是否吻合和是否有利于司法等三个维度，对“但出符合形式犯罪构成的行为说”展开批驳。

　　[一]“但出符合形式犯罪构成的行为说”在理论上站不住脚且逻辑上不能自洽

　　1.该说是一些学者极端强调犯罪实质的情况下对犯罪构成进行形式化理解的错误结论。本来，强调犯罪本质的重要性是正确，但是若过分地强调实质内容而忽视形式，则不足取。如果说在研究犯罪的基本特征时将与“犯罪的社会危害性”相并列的“刑事违法性”理解为仅具有形式意义在逻辑上还没有错误的话，那么，基于这种对刑事违法性形式化理解的惯性，推而广之地对全部刑法理论或刑法典中的“违反刑法”、“触犯刑法”、“依法”等术语统统地加以形式意义的理解则是错误的。然而，正是这种将强调犯罪实质走向极端的做法，却不时地出现在我国许多刑法学者的言论中。例如有学者认为，根据刑法第13条的“但书”规定，如果行为虽然触犯刑法，具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，就不能以犯罪论处。(19]显然，论者这里的“触犯刑法”就是指形式上的违反刑法。对刑事违法性的形式化理解导致了个别学者对我国的犯罪构成“四要件”形式意义的解释，从而违背了我国的犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件的基本认识，甚至出现把我国的犯罪构成概括为“平面式”的错误结论。

　　2.与德、日的构成要件与犯罪的成立条件关系不同，我国的犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件。这是一个基本准则和信条。然而，正是由于“但出符合形式犯罪构成的行为说”将“情节显著轻微危害不大”、正当防卫、紧急避险等情事放在犯罪构成之外并采取了形式化的解释的做法，一些学者才得出“正当防卫和紧急避险符合我国的犯罪构成，但不是犯罪”的结论。这一解释打破了我国的犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件的基本准则，将犯罪构成的地位下降为一个必要条件。于是，犯罪的成立条件除了犯罪构成(积极的条件或者说是必要条件]之外，还有另外一个条件——消极条件，包括“但书”、正当行为等。这一理解只是坚持了罪刑法定原则的一个侧面，势必把我国的犯罪成立条件变成开放性的体系，在实践中增加了对一个行为是否为犯罪的判断变数，从而为最终破坏我国刚刚确立的罪刑法定原则提供了便宜的渠道。

　　3.从理论渊源及近期泛滥的原因上看，该说不具正统性。从理论渊源上看，这种主张来源于前苏联立法的缺陷和一些苏联学者对犯罪构成的偏见。结合前文的分析，前苏联尽管在立法上存在着对犯罪构成进行形式解释的空间，但是由于前苏联一直坚持马克思主义法学，坚持从本质上研究犯罪与犯罪构成，因此，“犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件”在前苏联居于主导地位，而对犯罪构成的形式化解释也只是支流。本来，在前苏联刑法理论昌行于我国的时代，因“但出符合形式犯罪构成的行为说”属于支流而没有多大的市场，几乎沉寂到无人问津的地步。但是，近些年来随着德、日刑法理论的引入和我国刑法理论的去苏俄化，这种观点又重新泛滥起来。实际上，认为“我国刑法中的正当防卫与紧急避险形式上符合犯罪构成而又不构成犯罪”的观点，是在将我国刑法中的犯罪构成等同于大陆法系构成要件的前提之下，同时将大陆法系有关正当防卫与紧急避险的论述不加区分地加以照搬的结果，是在混同了大陆法系中的“构成要件”与我国刑法理论中“犯罪构成”的前提下得出的错误结论。它不但与我国的犯罪构成理论相矛盾，而且会人为地造成刑法理论上的混乱，导致我国犯罪论体系的模糊不清。(20]

　　4.该说与我国绝大多数刑法教科书对犯罪构成的解释和论证之现状不符。在我国绝大多数刑法教科书中，无论是刑法总论对犯罪构成定义的阐述，还是刑法分论对具体犯罪的犯罪构成之分析，都不是只定性而不定量，相反，都是既定性分析又定量研究。例如，“我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的有机统一”。(21]这里明确指出了犯罪构成的定量属性，强调犯罪构成是犯罪成立的充分必要条件。再如，在刑法分论阐述具体犯罪的犯罪构成时，绝大多数教科书都注意对“情节严重”的阐述和分析，尤其是在具体的法条已经明文要求特定的危害行为必须达到严重的社会危害程度时，更是无一不注意对犯罪构成量的规定性的阐释。如果无视上述事实，武断地对我国的犯罪构成只做形式化的理解，且不说有可能使这些学者的学术观点自相矛盾，至少是把自己的见解置于绝对少数派之列。

　　5.至于该说的主要目的是“给‘但书’、正当行为和期待可能性以构成要件的地位”的说法，更没有说服力。因为我们完全可以在坚持对犯罪构成实质解释的前提下，将但书、正当行为和期待可能性融入实质与形式相统一的“立体耦合的”而不是“平面耦合的”犯罪构成来解决出罪问题。一些学者总是指责我国的犯罪构成不具有出罪功能，但笔者认为，行为事实如果不同时具备四个要件的就不是犯罪，所以，任何一个要件的欠缺都是出罪的路径。例如：(1]对正当行为的出罪，要么对行为事实的价值从法律立场来考察，法益衡量的结果是该行为为法律所赞成和支持，因而无需启动犯罪构成评价；要么是行为事实的实施者不具有我国刑法所要求的罪过，因而否定了行为的犯罪性。(2]犯罪情节(包括定罪情节与量刑情节]自在于实质与形式相统一的犯罪构成之中。我国的犯罪构成是质规定性和量规定性的统一，犯罪成立条件内在地包括两个层次，即质的要求与量的要求。定罪情节属于犯罪构成量的规定性，它正是通过“标示”犯罪构成“量”的要求从而决定了一个行为的危害性是否值得科处刑罚。将“犯罪情节”从实质与形式相统一的立体的犯罪构成体系之中抠出来，把犯罪构成形式化理解并使之平面化，同时再把犯罪情节单独地与形式的犯罪构成并列地组成犯罪的成立条件，实属多此一举。(3]期待可能性(理论]本已包含在我国的刑法规定(理论]之中，我们需要做的是进一步贯彻该理论，而不是需要再另外“引入”该理论。从罪过理论沿革上讲，责任的实质经历了由心理说到规范说的演进。“心理说”产生于启蒙时代，在19世纪后半期和20世纪初占统治地位。“心理说”认为罪过是行为与行为者间的心理联系，其表现形式是行为人主观上的故意或者过失；罪过的作用仅限于证明危害事实与行为人之间存在有意义的心理联系，除此之外无任何意义，特别是不能用它来影响刑罚的轻重。(22]“心理说”假定“任何人都是平等的和无差别的理性人，罪过只存在有或者无的问题，而不存在程度的差异”，这显然是错误的。为了解决“心理说”在理论与实践上的缺陷，德国刑法学家弗兰克在1907年提出的规范责任说逐渐为多数学者所接受。规范责任说认为，不仅应该在自然层面将罪过归结为行为人与违法事实间的心理联系，而且应该从法律规范的角度解释行为人意志中违反刑法义务的态度，或者说罪过的实质在于行为人的意志与刑法禁令或者命令之间的对立，即行为人没有根据刑法规范要求来运行自己的意志。(23]规范说的重大进步在于从经验人出发，把行为人放在具体的社会生活环境中来考察罪过问题，给罪过的内容增加了期待可能性。

　　我国刑法贯彻的是规范责任论。首先，我国罪过的心理事实包括认识因素与意志因素两个方面。根据刑法第14、15条规定，犯罪的主观要件是指犯罪主体对自己的行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。(24]所以，在确定犯罪主观要件时，犯罪故意必须要求行为人认识到“危害行为会发生危害社会的结果”，而不是仅仅对行为本身有认识；意志因素是要求行为人对这一危害结果持希望或者放任的态度，而不是对实施该行为与否持希望或者放任态度。犯罪过失的认识因素和意志因素同样也是不限于对行为本身，而是对行为所产生的危害社会的结果而言的。其次，刑法规定的罪过、刑罚制度的设定和具体犯罪的构成要件的设定等都带着规范角度的价值评判。我国刑法对行为人的谴责和非难不是仅要求存在心理因素，还必须以当事人在当时的具体环境下能够实施其他合法行为为前提。刑法第16条就包含着期待可能性思想。“意外事件”直接说明的是行为人不具有罪过的认识因素，“不可抗力”对应了不具有期待可能性的主要情形。除了第16条外，刑法第19条关于刑事责任能力的规定、第28条关于胁从犯的规定以及分则的众多条文规定，如刑法第134条重大责任事故罪、第301条帮助毁灭伪造证据罪等，都贯彻了期待可能性理论。总之，期待可能性不是存在于我国的犯罪构成之外，而是自在于其中，至少可以说期待可能性因素(说明期待可能性存在与否的因素]已经存在于我国的犯罪构成“四要件”的主观要件之中了。现在我国理论界关于期待可能性的争议，不应是期待可能性合理与否的问题，也不应是我国的刑法理论、刑事立法和司法实践能不能与期待可能性相融合的问题，而应是怎样恰当地贯彻的问题。

　　6.该说夸大了个案不公出现的概率。如果说有“从构成要件来判断，行为事实符合犯罪构成从而被认定为犯罪，但总体衡量比较，又感觉到不该定罪判刑”的情形的话，笔者认为这种情况应该只是个别事例而非常态，除非该具体的立法是不科学的立法。实际上，个案的不公正只是特例，因为我国的犯罪构成是事实判断和价值判断、形式判断和实质判断、各个要件判断(单个要件判断]与系统判断(全面判断]的有机统一。系统论认为，系统的功能大于其各个要素功能的简单相加。犯罪构成的四个要件都在单独地从各个侧面朝着“说明行为成立犯罪”这一个方向标定行为的社会危害性，所以，从逻辑上讲，不会出现四个要件单独看都各自符合具体犯罪的相应的一个方面的犯罪构成要件，但四个要件所组成的犯罪构成系统整体所说明的社会危害性反而又小了的情况。如果片面地夸大个案不公正出现的概率，就有杞人忧天之虞。

　　[二]“但出符合形式犯罪构成的行为说”不符合我国的刑法立法现状

　　1.该说忽视了我国刑法分则中许多条文都已经对刑法总则第13条“但书”作了照应性规定的事实。分则中的具体犯罪定量因素与刑法总则的一般犯罪“但书”的规定具有契合性。曾有统计显示，刑法中共有33个条文计36个罪名属于数额犯，70个条文计87个罪名属于后果犯，此外还有一些犯罪既不是单纯的情节犯，也不是纯粹的后果犯或数额犯，而是或以情节、后果和数额中之一为犯罪构成要件，或以情节、后果和数额同时具备为犯罪成立条件，共有20个条文计21个罪名。(25]分则中基本罪状的定量因素抬高了具体的犯罪构成门槛，使所有属于“情节显著轻微危害不大的”危害行为以不符合“犯罪构成”为由而被过滤掉，从而使总则第13条的规定在分则中有了具体的依托。除了刑法条文直接规定之外，还有不少司法解释等规范性文件也进一步地对某些犯罪的犯罪门槛做了量的限定，如2000年发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》就对伪造货币罪的入罪门槛作了规定。所以，不能漠视我国立法和司法解释对许多犯罪的犯罪构成所做的进一步地细化：通过量的规定以提高该犯罪门槛的存在，错误地把这些罪的犯罪构成理解为不具有定量性而只具有定性功能。

　　2.该说与我国现行立法的价值取向不合。1979年的刑法把“宜粗不宜细”作为立法原则。与此相应，在刑法生效之后的18个年头里，尽管不断颁行的单行刑法逐步填补立法空白和细化刑法规定，但总体上并未改变我国司法的自由裁量权过大的现实。然而，及至1997年对刑法的修订，明确地确立了罪刑法定原则并废除类推制度，重申了从旧兼从轻原则，在具体犯罪的罪状设计上力图犯罪情节的具体化、犯罪构成设计的精细化，尽量避免抽象的描述。这些修改都极大地缩小了司法的自由裁量空间。再从1997年刑法施行之后所颁行的单行刑法和《刑法修正案》来看，对犯罪构成要件的修改目标一直是尽量使我国的刑法分则对具体犯罪的规定明确化、精细化，以增强可操作性。这样的立法趋势十分明显地释放一个信号：强调法律的权威，限制司法自由裁量权过大。限制司法自由裁量、提高立法的权威的趋势和立法意图，必然反对先把犯罪构成形式地解释，再通过扩大司法者的自由裁量权以“实现个案的公正处理”的问题处理思路。国内许多学者正是注意到了上述立法走势，才倡导对我国犯罪构成的实质解释(26]，主张我国刑法应该走实质与形式相结合的道路。(27]

　　3.对犯罪构成的形式解释不是对现行立法的体系性解释的恰当结论。首先，该说违背了对法条的体系性解释原则。刑法第63条规定(28]的酌定减轻处罚尚且需要报最高法院核准，然而，在许多犯罪都有情节规定的前提下，却主张司法环节中办案者有权根据“但书”把符合分则某一犯罪所要求的犯罪构成的某一具体行为事实，自行确定为“不是犯罪”，这种理解显然难以令人信服。其次，在分则条文已经照应了总则第13条“但书”规定的情况下，对贯彻刑法第101条会存在问题的担心是没有必要的。陈忠林教授为了给“但出符合形式犯罪构成的行为说”立论，还进一步地分析道：“总则条文对分则条文具有普遍的指导意义，这是刑法常识。刑法第101条规定，‘本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外’，因而，刑法总则第13条‘但书’对分则条文都有指导作用，都要适用。不仅如此，而且也只有把第13条‘但书’理解为‘但’出的是符合犯罪构成(指形式意义的犯罪构成]的行为，才能对刑法第101条的规定解释得通。”(29]笔者认为，由于那些分则条文已经做了照应性规定，故无需再一次适用总则第13条“但书”了；只有由于立法技术的粗糙和疏忽，没有对总则第13条“但书”进行照应性规定的那些分则条文所规定的犯罪的解释和认定，才必须适用第13条“但书”，以便把相应犯罪的犯罪构成进行实质的解释。所以，并非必须坚持犯罪构成的形式解释才能对第101条解释得通，恰恰是必须坚持实质的解释，才能彻底贯彻刑法第101条。

　　[三]“但出符合形式犯罪构成的行为说”难以在司法实践中贯彻

　　1.该说忽视了我国社会历来十分注重、现在仍然比较注重的血缘关系、地缘关系所形成的“熟人社会”的现实。“熟人社会”的传统在当今中国并未彻底改变。我国在由氏族社会迈向阶级社会的进程中，氏族血缘关系随着国家的形成而更加强韧(30]，以至于我国整个古代社会都是“家天下”，家国一体，家国同构。可以认为，中国传统文化最重要的社会根基是以血缘关系为纽带的宗法制度，它在很大程度上决定了中国社会政治结构及其意识形态；注重血缘关系，对亲情、乡情和友情的眷顾，超越了对法律尊重的人治文化。熟人社会形成的人治文化传统根深蒂固，法律权威因而受到了挑战，在现实社会中许多犯罪的发生都是源于血缘关系、姻缘关系、老乡关系、同学关系、战友关系等。在司法实务中，上述“熟人关系”经常影响着司法的公正和廉洁，不时地成为徇情枉法、滥用职权或者玩忽职守的原动力。

　　2.该说没有充分认识到我国的执法和司法的整体水平，以及司法、执法体制还处在社会主义法治的初创阶段的现实，过于理想主义化。该学说担心有限的法律难以事前规定现实生活中的无限犯罪情况，忧患静止的法律条文无法适应变动的社会现实，因而主张发挥司法者的主观能动性，在案件行为事实符合具体犯罪构成的前提下，通过“但书”的例外规定以期灵活处理，力求做到个案公正。在应然状态下，“但出符合实质犯罪构成的行为说”是有其道理的。但在实然社会中，任何事物都不会十全十美，如果过分理想，则会因噎废食。虽然成文法与判例法各有优劣，但就法律存在形式的发展趋势来看，成文法形式优于判例法形式，成文法化是总趋势。然而，我们在享用了成文法的明确、稳定等“利”的同时，成文法的僵硬性是我们不得不承受的“弊”。在立法规定合理的情况下，个别案件的不公正是成文法局限性的必然体现。再者，法律不仅在于逻辑，更在于经验。除了书本知识外，法律的实施更在于执法和司法人员的社会经验是否丰富，是否能够体察和把握老百姓的健康情感。然而，目前我国的法官、检察官的选拔机制和任用制度并不能满足这种“社会经验素质”的需求。虽然权力的相互制约和平衡是司法制度设计的原则，但是在我国目前的体制下，院长负责制、局长负责制等首长负责制复活了我国传统上的家长制。所以，在法治初创的现代中国社会背景下，坚持“但出符合形式犯罪构成的行为说”，主张扩大办案人员的自由裁量权，很可能被用于打着实质合理的旗号，实现的是某些长官的个人意志，给中国的“人治传统”留下一个可以苟延残喘的“呼吸通道”，最终导致全盘否定罪刑法定原则，更有甚者，还可能重新陷入司法擅断和专横的泥潭。

　　总之，“但出符合形式犯罪构成的行为说”在理论上、立法和司法上均存在诸多问题，因而不足采信。




【作者简介】
牛忠志，山东科技大学文法学院教授。


【注释】
[1]刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》，2001年第10期。
[2]当时国内权威的教科书，如高铭暄主编的《新编中国刑法学》(中国人民大学出版社1998年版]和马克昌主编的《犯罪通论》(武汉大学出版社1991年版]等都持该见解。
[3]陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》，2000年第1期；陈兴良：《刑法知识的去苏俄化》，《政法论坛》，2006年第5期。
[4]据笔者所知，陈忠林教授是“四要件”理论的维护者，他持此说是基于他的学术判断而不是为了抛弃“四要件”理论。
[5]陈忠林：《应受刑罚处罚是犯罪的本质特征》，《法学季刊》，1986年第2期。
[6]陈忠林：《现行犯罪构成理论共性比较》，《现代法学》，2010年第1期。
[7]金泽刚：《论定罪情节与情节犯》，《华东政法学院学报》，2000年第5期。
[8]张永红：《我国刑法第13条但书研究》，北京大学博士学位论文，2003年，第175—179页。
[9]陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》，1999年第6期。
[10]张明楷：《刑法学(第二版]》，法律出版社，2003年，第99页。
[11]陈兴良：《违法性理论——一个反思性检讨》，《中国法学》，2007年第3期。
[12]储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》，2002年第3期。
[13]储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》，2002年第3期。
[14]陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》，2006年第4期。
[15]王志远：《立体化犯罪成立理论的前序性展开》，吉林大学博士学位论文，2005年，第8页。
[16]李翔：《情节犯的犯罪构成理论意义》，《云南大学学报(法学版]》，2006年第4期。
[17]陈兴良：《违法性理论——一个反思性检讨》，《中国法学》，2007年第3期。
[18]王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，《政法论坛》，2007年第4期。
[19]冯卫国、王志远：《刑法分则定罪量刑情节通释》，人民法院出版社，2006年，第57页。
[20]刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，《法学》，2001年第10期。
[21]高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年，第88页。
[22]陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社，1999年，第114页。
[23][意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法原理》，法律出版社，1998年，第184—185页。
[24]陈忠林主编：《刑法(总论]》，中国人民大学出版社，2003年，第157页。
[25]张永红：《刑法第13条但书的适用范围》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2006年第6期。
[26]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社，2002年，第113页。
[27]陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社，2003年，第1页。
[28]刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
[29]这是陈忠林教授2010年5月22日在西南政法大学沙坪坝校区行政楼毒品研究中心给2009级刑法博士研究生上课时所阐述的。
[30]叶孝信：《中国法制史》，北京大学出版社，1990年，第7-8页。