哈贝马斯法与民主的商谈理论——对其论证的一个概述

【出处】《西方法律哲学家研究年刊》总第4卷（2009年卷）
【关键词】哈贝马斯；民主；后形而上学
【写作年份】2009年


【正文】

　　如今，法律理论和民主理论都处在一个十字路口。在后工业西方社会长期的民主政制（democratic regimes）下，社会复杂性、多元主义和福利国家所产生的问题已经使历史悠久的宪政框架处于巨大的压力之下。随着全球民主动力的扩展，这些挑战得到强化而扩展到诸多地区——在这些地区，民主的文化条件和基础性条件以及法治（the rule of law）都必须有意识地予以建构。在这一语境下，较富有成果且较乐观的理论发展是与“审议民主”（deliberative democracy）的诸观念相联系的。这些观念反映了这样一种关切：民主过程中的公民参与具有合理性的（rational）特征——比如说，选举不应当仅仅是要聚合（aggregate）给定的偏好，而毋宁是要遵循一种“考虑周到的互动和意见形成”（thoughtful interaction and opinion formation）过程；在这一过程中，公民开始知晓更好的论据（better arguments）和更具一般性的利益。[1]尤根·哈贝马斯《在事实与规范性之间》一书强调了公共商谈（public discourse）在民主中的作用，当然是对这一智识趋向的一大贡献。但是，如果只是将其视为对审议民主的另一种论证（argument）那就错了。在许多方面，它是哈贝马斯于1962年出版《公共领域的结构转型》（strukurwandel der ?ffentlichkeit）[2]时首次宣布的智识事业的终极性努力；《在事实与规范之间》一书既为我们提供了全面的即在社会学上富有洞识的、一种对法与基本权利的概念化（conceptualization），也为我们提供了对法治和宪政国家（constitutional state）的一种规范性解释，还为我们提供了架起民主的规范性路径（approach）与民主的经验性路径之间桥梁的一种尝试，以及对民主所要求的社会情境的一种说明。最后，它大胆地提出了一种新的法律范式——这一范式超越了从一开始就困扰着现代政治理论并仍然构成当下所谓的“自由主义者”与“公民共和主义者”（civic republicans）间争论之基础的二元对立，并藉此将这些论据组织、涵括起来。

　　哈贝马斯的视野将30年来的反思和跨学科研究放在了一起，同时参与到德国与美国的争论之中，并在许多不同的层面来回穿梭，其如此大范围的视野将值得考虑的需要都摆在其读者目前。本文的主要目标是减轻这一负担。为了这个目标，我将分三个部分来检视该书的论证（argument）。在第一部分，我将在较宏大的考量中表明下述要素：哈贝马斯的法律路径是法律的规范性维度与事实性维度之间的张力；哈贝马斯的基本概念框架；以及在哈贝马斯那里对现代法律具有决定性意义的现代性特征。有了这个背景，我将继续在第二部分阐发权利与宪政国家的核心哲学阐释——其构成了该书的第三章和第四章。最后，在最后一部分，我至少将提供哈贝马斯从第五章到第九章进一步论证（其在法理学和社会学诸争论的背景下验证了法的商谈理论的优势）的一个粗略纲要。

　　一

　　英美关于法律的哲学论著常常从对法律概念本身的定义开始。在《在事实与规范之间》一书中，作为一个权利体系的法律的基本概念直到第三章才完全展现出来。哈贝马斯所从事的雄心勃勃的事业需要有相当多的准备工作，因此前两章作了相当精心的安排——这一安排既标示了他自己的概念结构体系，同时也标明了与该书主题有关之辩论的周边景观。该书所使用的概念工具已经在他两卷本的《沟通行动理论》（Theory of Communicative Action）中得到最充分的说明，[3]人们也许会把《在事实与规范之间》一书解读为：是从他较早著作的法律、政治和制度性意蕴中抽取出来的。在本节中，我想将读者引入到哈贝马斯较宏大的概念工具中去，并分析这些概念工具相对于现代法律和民主之分析的适当性。哈贝马斯从现代法律吊诡的二重性开篇，而我则将以讨论我对此疑难的若干看法开始本文的论述。然后，我们就能够将沟通行动理论理解为：其特别适用于承认这种张力，并能建设性地处理这一问题。

　　（一）现代法律的两重性

　　用“在事实与规范之间”——或者更严格地翻译该书的德文标题，即“在事实性与有效性之间（between facticity and validity）”——的张力来分析现代法律的路径不会令人感到多么惊奇。一直以来，理论家们都依据这种两重性来标识法律领域。正如我们将看到的那样：这种张力在几个层面都存在；但在每一个层面上，我们在一边能找到某种社会现实（reality），在另一边又可发现某种理性的主张（其有时是被现实所遮蔽）。比如说，我们可以用制裁所支持的强制性法律来说明这一问题。一方面，这些法律以法律供给者（lawgiver）之意志的面目而出现，而该法律供给者有权惩罚那些没有遵守法律的人；在这些法律事实上被实施和遵守的意义上，它们在某种程度上就像社会事实一样存在着。但另一方面，强制性法律不仅仅是由威胁所支持的命令，它还体现了一种合法性（legitimacy）要求。奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的坚定主张（亦即我们必须从“坏人”的角度来理解法律；也就是说，仅仅依据违法被抓住后所产生的可能消极后果来理解法律）并没有揭示出法律的整个面目。事实上，许多公民并不总是这种意义上的“坏人”；而且，如果每个人都总是对法律采取这种外在路径，法律系统是否能持存下去也是令人怀疑的。至少特定比例的人口，事实上是大多数人必须把法律规则看成是每个人都应当遵守的标准，不管是因为它们反映了先辈们的生活方式、宇宙结构（the structure of cosmos）或上帝的意志，还是因为它们已被以民主方式予以通过或仅仅只是根据已形成的先例而制颁。H.L.A.哈特（Hart）所谓的法律的“内在方面”与法律的合法性或社会认可（social recognition）有着密切关系（a function）。[4]当然，法律的合法性应当如何准确地加以解释是进一步的问题。重要的一点在于：法律是一个由强制性规则和非人格化的（impersonal）程序所构成的系统，这一系统也要诉诸那些所有公民应当——至少是理想地——认为具有可接受性的理由。

　　哈贝马斯深受伊曼纽尔·康德（Immannuel Kant）合法性观念的影响，而这一观念又具体地带来了法律之中的张力。比如说，我们可以看看诸如财产权和缔结合同权这样的个体自由的平等权。康德将这些权利的合法性建基于法律的普遍性原则中【Rechtsprizip常译为“principle of right”（正当原则）】，而这一原则可以被解释为：它概括了所有这样一些条件，亦即对一个道德取向（oriented）的主体而言，对他就策略取向个体之外在行为所施加的强制性限制予以普遍化具有可能性的诸条件。依康德之见，法律的“道德观念”（moral conception）是“某个人的自由选择【free choice（Willkür）】能够依据自由的普遍法则（law）与他人的自由选择共存之条件的总和。”[5]这种权利（rights）分析一般带来了存在于法律中的事实性（facticity）与有效性（validity）之间的内在张力：由于这些权利具有可诉性和可实施性，它们（和一般性的法律规范）表征着勘定（在其间以成功为取向的个体能够按自己的意愿选择和行为的）诸领域的社会事实；而又由于这些权利是与某种可普遍化的自由相联系的，它们应当得到道德主体的尊重，并因而带来某种合法性要求。

　　然而，（正如哈贝马斯所解读的那样，）康德关于合法性的解释最终使得法律从属于道德。康德也依赖于一个现在不再具有合理性的形而上学框架：根据他的解释，普遍的合理可接受性之可能依赖于一种超越经验世界的、预先设定的理性和谐（a preestablished harmony of reason）。将法律从属于道德使得合法性的合理基础过于简单化了，而对一种超验、统一之理性的诉诸则假定了先于事实上的公众商谈而产生的共识（consensus）。但是，康德把合理性共识视为一种范导性理想（regulative ideal）的策略则捕捉到了法律中之张力的一个重要部分。如果法律在根本上是由事实性与有效性之间的张力【亦即以社会建制（social institution）中法律事实上的产生、执行和实施为一方，以法律应当得到普遍认可的要求为另一方，这两者之间的张力】构成的，那么一种将有效性主张的理想化特征置于具体的社会情境之中的理论就要求自己对法律进行分析。这正是沟通行动理论所允许的——无需我们在康德理论中所看到的形而上学主张和唯道德化的过分简化（moralistic oversimplification）。

　　（二）一种后形而上学的理性理论

　　沟通行动理论首先是一种理性理论，亦即一种意欲拯救曾在那些包罗万象的形而上学体系【比如说，托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）的理论体系】、历史哲学【比如说，G.W.F.黑格尔（Hegel）】和意识哲学（比如说，康德）中予以推进的理性之要求的尝试。在哈贝马斯看来，经验科学的增长、世界观的多元化和其它发展已然使得这种宏大的哲学路径变得普遍不可靠——并且，在这一过程中，还产生了仅仅从工具视角看待理性的贫乏理性观。因此，如果谁要是想在今天拯救整全性的理性观，他必须采用“后形而上学”（postmetaphysical）的路径。正如哈贝马斯所使用的那样，“后形而上学”这一术语（其不应当同“后现代”这一术语相混淆）包括了许多不同的哲学理论。人们可能会把约翰· 罗尔斯（John Rawls）的“政治的、而非形而上学的”正义理论和罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）“作为整体的法律”（law as integrity）理论作为几个特殊的事例。[6]无论如何，对哈贝马斯而言，只有当哲学（在与不同种类的经验探寻进行跨学科合作中）能够表明语言的使用和一般性的社会互动何以必然依赖于诸如真实性或真理性（truth）、规范正确性（normative rightness）、真诚性（sincerity）和本真性（authenticity）这样的有效性概念之时，我们才有可能对理性进行后形而上学的辩护。[7]这不仅使我们有必要对沟通进行哲学分析，也使我们有必要关注诸学科内的争论。

　　因此，后形而上学哲学不必放弃其自身的雄心。在对有效性的关注中，这一点已是显见不争的。因为在哈贝马斯看来，有效性主张涉及到一个无条件的理想化时刻（a idealizing moment of unconditionality），而这一时刻使这些主张超越了其被提出时的瞬时性背景。当特定类型的真实性或真理性要求被人们普遍理解之时，这是最清楚不过的了。比如说，当我们今天断言地球（近似于）是一个球体时，我们不仅仅意味着“地球是球形的”这一主张“对我们来说具有真实性或真理性”；毋宁说，我们也是在说：相信其他主张的每个人都是错误的——不管是哪一代人，或者属于何种文化。当然，即使在自然科学的哲学中，对真实性或真理性的普遍主义理解也已然受到了攻击；因此，在实践领域即道德、政治和法律领域，捍卫规范有效性之普遍主义观念的哲学家要面临排山倒海的困难就不足为奇了。这一挑战的核心在于：要建设性地维护强烈理想化的【亦即超越情境的（contexttranscending）】理性要求与总是受到限制的、人的理性必须往返于其间的情境之间的张力。因此，我们就可以理解为什么“事实与规范之间”的张力应当处于哈贝马斯理论尝试（亦即试图将其沟通行动理论运用于对法与民主之既存建制的分析）的中心。立基于沟通行动理论的法律—政治理论并不能避免这一张力——正如哈贝马斯在第一章所努力显示的那样，这种张力实际上出现在其分析的每一个层面上：内在于语言使用本身之中、内在于现代法律之中，以及存在于法和社会现实之间。现在，我转向哈贝马斯沟通行动理论的运用问题：首先，我想谈谈一般性的社会协调（social coordination）问题；接着，我想讨论现代法律的问题。

　　（三）社会协调的沟通结构

　　该书第一章可以被读解为：哈贝马斯自己对法律的吊诡性特征和现代社会法律的特殊作用的高度理论化重构。这种重构由许多相互交织的线索构成：不仅仅包括抽象的有效性理论，而且也包括一种雄心勃勃的现代性理论；它试图用法律的双重结构来重构现代法律的兴起。我不打算一步步地勾画出这些错综复杂的缠结，而拟在下文中阐明对理解哈贝马斯的解释具有必要性的基本范畴。

　　人们首先应当看到：沟通行动理论涉及到关于下述问题的一个特殊观点，即：语言是如何影响社会协调的。哈贝马斯从美国实用主义（pragmatism）和J.L.奥斯丁（Austin）和约翰·瑟尔（John Searle）的言语行为理论（speech-act theories）中吸收了若干洞见，他把语言的一种“形式语用”（formal-pragmatic）路径看作是最适合社会理论的。这种路径超越了对意义和语法的语义和句法（syntactic）分析，并得以检验那些使得有言说能力之人能够事实上进行成功互动（这种互动不仅仅涉及知道如何构成合乎语法的句子）的一般性结构。[8]更确切地说，有言说能力之人知道如何将其互动建立在其听众会接受或如果必要可以用充分的理由予以兑现（redeem）的有效性主张之上。正如前文已经提及的那样，在下述意义上，这涉及到事实性与有效性之间的张力，即：在此时此地提出并且可能根据在地化（local）标准得到辩护或证成（justified）的一种有效性主张最终超越了某个特殊的共同体。真实性或真理性主张和道德性主张至少是如此。正如互动和商谈中的参与者所理解的那样，真实性或真理性主张是关于人类所共享之客观世界的主张；道德性主张则与人际关系规范有关，而这种规范是任何自主或自律（autonomous）的成年人从正义和尊重人的角度出发都应当可以合理接受的。如果这些主张是有效的，那么在适当的条件下，任何善意的、有言说能力之人都能够基于充分的理由予以接受。而如果某种主张遭受了争议——事实上造成的结果是：这种合理的接受要求行动者进入到在其间行动的压力大体上被中立化了的商谈之中，那么行动者就可以仅仅基于论据来搁置和检验该有争议的主张。[9]

　　当然，并非所有的主张都会得到普遍受众的一致同意。在这一问题上，商谈类型之间的差异是非常重要的。比如说，关于对某个特定群体（或个人）而言何为善（good）的主张，或者关于某个特定群体之本真性自我理解（authentic self-understanding）的主张，可能只能针对有关的个体和那些非常了解它们的人提出来。这种商谈（哈贝马斯将其称为“伦理性”的商谈）在主题和受众的范围方面都不同于涉及普遍性正义规范的“道德”商谈。[10]但是，即使这些更受限制的伦理主张也预设了一种相互理解的取向——对哈贝马斯而言，这种相互理解取向就构成了沟通行动的基础。由于就有效性主张达成理解的取向立基于共享预期（expectations）和共享的解释情势的途径（ways of interpreting situations）等之上，这就为社会整合（social integration）提供了一种机制。

　　为了进一步阐明哈贝马斯的路径，我们可以设想：在某个群体内部中产生了争议，并且其成员希望基于有效性主张以共识方式予以解决。依哈贝马斯之见，以基于理由的一致（reasoned agreement）来解决冲突至少涉及到三个理想化的假设：成员们必须假定同样的语词或短语表达相同的意义；他们必须把自己当作是具有合理的责任感的（accountable）；并且他们还必须假设，当他们确实达成了一个彼此都可接受的解决方案时，支撑性的论据足以辩护或证成这种（可废除的）信念（confidence）——亦即相信任何构成共识之基础的真实性或真理性和正义等等主张不会在后来被证明是虚假或错误的。任何在地化的即时空上有限的（spatiotemporally finite）共识都不能够完全实现这些理想化要求；但如果它们后来应当被证明是虚假的——如果人们发现某个关键的术语有两种不同的理解方式，或者发现他们自己被严重地自我矇蔽（self-conceived）了，或者发现误解了特定事实或规范——那么，人们就有理由质疑原初的一致，并重新开启讨论。这即是说，这些理想化条件包含了一种群体共识事实性（de facto）的社会接受（soziale Geltung）与其理想化的有效性（Gültigkeit）（亦即如果成员们将其视为具有合理性而予以接受，这种共识必须自证其有效性）之间的一种张力。以沟通方式获致的一致大体上总是向挑战开放，因此，这种一致至多是一种社会整合的不稳定渊源。如果某个共同体要想成为一个稳定的共同体，那么，这就要求：不能仅仅把明确的一致作为社会整合的基础。

　　群体成员愈是将其商谈努力限定于一些成问题的（problematic）有效性主张上，解决冲突的方案愈容易提出来。比如说，如果他们对如何最好地处理某种特定的环境威胁存在分歧（人们可以设想一个市议会（city council）就如何处理即将到来的洪灾而发生争执），且如果他们又仅仅是必须解决一个关于两种竞争性策略之效果（effectiveness）的经验问题，而无需就公平的判准或成功结果的标准而争执，他们就会有更多的机会达成一致。简言之，以沟通的方式达成一致要求人们就某些问题达成一种大背景下的共识（a large background consensus），而这些问题对群体成员而言是不成问题的（unproblematic ）。

　　只有当其使得大量的假设免受挑战（似乎它将有效性与给定文化背景的事实性溶合在了一起）时，由生活世界（lifeworld）背景所表征的那种隐而不显的一致才能使一个以沟通方式予以整合的群体得以保持稳定。这是因为生活世界背景不仅为其成员提供了解决冲突的共享资源；而且，作为共享身份或认同（identity）的一种资源，它也减少了在任何给定的时间内可能会引发争议之问题的数量，以至于社会互动的大部分领域都依赖于未受质疑的共识这一稳定基础。[11]

　　如果成员们不能就如何解决某个特殊的冲突（比如说，前文提到的如何处理迫在眉睫的洪水问题）达成一致的话，他们会尝试妥协（bargain）。正如哈贝马斯所理解的这种冲突解决方式一样，妥协涉及到冲突各方的视角从沟通行动到策略行动的某种特定转换。不是要试图使彼此确信某个有关本质上更好之策略的有效性主张，而是各方开始就洪水的威胁和希望协商，以期诱导他人就追求某种给定的防洪政策进行合作。用更具一般性的术语讲，采取策略性态度的某个行动者（或团体）主要关切的是：在包括其他行动者（或团体）在内的某种社会环境下，个体（或团体）如何成功。在许多情境下，那些认为此种态度合适的人都能理解这种做法。事实上，对现代法律的需要部分地产生于此，这是因为：伴随着资本主义市场经济的发展，由策略行动所支配的情境对社会协调而言变得愈发重要了。

　　四、对实在法的需要

　　为了在哈贝马斯沟通行动理论所提供的构架内来理解现代法律，我们需要引入一些复杂的要素——为清晰起见，前文的阐述暂时把它们撇在了一旁。首先，由于现代社会是一个多元化的社会，冲突的解决必须穿过许多次群体，而每一个次群体都具有某种略微不同的自我理解和一套共享的背景性假设。其次，现代社会的多元化产生了一个被马克斯·韦伯（Max Weber）称为的“世界之除魅”（disenchantment of the world）的过程。就本文论旨而言，这涉及的是“神圣帷幕”（sacred canopy）的消失，亦即这一事实：多元化已然侵蚀了共同的宗教权威和世界观（或至少使其碎片化了）。[12]第三，现代社会已发展成为一个复杂的、功能分化的诸领域（complex differentiation of functional spheres），而这些领域是由社会再生产的特定任务（经济、教育系统和政治等等）所界定的。

　　多元化和除魅侵蚀了共同体可据以稳定其（使特定问题和假设免受质疑的）共享背景和共享权威的途径。在现代社会，群体和亚文化的类别与日俱增，而每一个群体和亚文化都拥有自己的传统、价值观和世界观。因此，越来越多的冲突必须通过下述途径予以解决：在达成明确一致的共享基础正在弱化的条件下，就较大范围内的可争议问题达致此种一致。事实性和有效性曾溶合在一起的生活领域开始经受着与日俱增的批判性审查（似乎可以说，事实性与有效性正不断地分裂开来），并使社会理性化过程处于变动之中。也就是说，人们愈发被迫将有效性的不同领域区分开来，比如说，将科学问题与信仰问题区分开来、将正义问题与道德问题同审美判断区分开来等等，这即是韦伯试图用其“价值领域”的分化这一概念而把握的一种发展。

　　在生活世界层面上，沟通理性与日俱增的分化运用是与前文提到的、现代性的第三个方面即半独立子系统的功能性分化相联系的——而在这些半独立的子系统中，策略行动对社会协调愈发起着更为重要的作用。[13]就此而言，资本主义经济或许是最显见的例子。买卖双方是“以策略性的方式”、而非以沟通性的方式行动，因为他们是根据自己的利益和外在市场条件来做出决定的。社会协调是通过那种由很大程度上具有非意图性之后果的缠结所创造出来的匿名化市场机制而获致的，它不是经由就有效性主张达成一致而获得的，而是通过“站在行动者背后”（behind the actor's backs）获得。用功能主义的话来讲，经济表征了一种通过金钱这一“非语言导控之媒介”（nonlinguistic steering medium）而产生的社会整合水平。这种媒介使得市场参与者无需达成实质性的共识就能够——至少在理论上——追求自己的个人利益，并且能够信赖市场而平等、有效地分配商品与服务的整体聚合效果。[14]

　　除了金钱及其导控的经济再生产外，“系统整合”（system integration）也受到官方建构组织之权力媒介的影响。比如说，在官僚化或科层化的行政管理中，上级所拥有的那种等级化、分层化的权力影响着集体目标的协调性实现。下达有约束力命令的权威意味着：上级不需要使下级相信分派给他们的任务是明智的，因此，这就弱化了人们对明确共识的需要。尽管这绝不是官僚化或科层化组织实际运行方式的全部，[15]但它的确也表明：官僚化或科层化组织至少减轻了在达成明确一致时所承受的某些负担。

　　现代法律应当解决在上述条件下所产生的社会协调问题——这些条件也就是这样一些条件：一方面，整个社会的多元化（societal pluralization）已使得人们的共享身份支离破碎，并且致使达成共识的实质性生活世界资源受到侵蚀；另一方面，物质再生产的功能性要求呼唤着那些个体可以在其间根据目的合理性（purposive rationality）的指示自由追逐自身目标的领域与日俱增。而解决方案则把达成一致的需要局限在那些勘定并调整自由选择领域的一般性规范上。因此，法律的两重性特征表现在：一方面，法律权利（legal rights）和制定法必须为人们提供一种类似于稳定的社会环境的事物——而正是在这种社会环境里，人们才可以形成自己作为不同传统之成员的认同（identities），并能够以策略行动的方式追求自己作为个体的利益；另一方面，这些法律还必须从某种商谈过程中产生，而正是这种商谈过程才使得这些法律对那些倾向基于有效性主张达致理解的人们而言具有合理的可接受性。

　　现在，我们就可以看到哈贝马斯的现代法律概念具有下列一些基本要素：（1）对现代社会特定特征的一种说明；（2）沟通行动与策略行动之间的一种区分；以及（3）依据那些必须在不同类型的商谈中得到辩护或证成的有效性主张对沟通行动的一种说明。值得注意的是：这最后一个特征超越了康德的那种最终将法律从属于道德的论述。康德将可普遍化的道德有效性作为具有合法性之法律的模式，而哈贝马斯则主张用一套更为复杂的商谈作为具有合法性之立法的基础。事实上，这种商谈路径对哈贝马斯关于民主与法治具有内在相关性的主张（argument）而言至关重要。

　　在下一节将要讨论上述主张之前，我们应当注意的是：在事实性与有效性之间还存在着一种外在的张力，具体而言即宪政—民主法律秩序（constitutional-democratic legal order）的要求与社会权力（social power）诸形式实际上扰乱和侵蚀合法立法诸条件的方式之间的一种张力。对哈贝马斯这样具有社会学意识的理论家而言，任何合理的现代法律概念都不能忽视事实与规范这种外在的张力；并且，正是由于不能正确地评价这种张力才致使许多当代的政治理论具有某种特定的片面性（onesidedness）。通过指出一些主要替代性方案失败的原因，哈贝马斯在第二章中为我们提供了他自己的做法（a sense of Habermas'course）。为了结束这一节的讨论，接下来我将简要地指出哈贝马斯位于两种主要替代性方案之间的路径（path）。

　　五、在罗尔斯与卢曼之间

　　许多英美读者已经熟悉了这其中之一的替代性方案，即罗尔斯的正义理论。[16]尽管在很大程度上同意罗尔斯，但哈贝马斯仍然发现：高度规范性的正义理论并不足以正确对待对宪政理想（constitutional ideas）构成挑战的社会事实性（social facticity）问题。毋庸置疑，罗尔斯对重叠共识（overlapping consensus）及其正义观的社会稳定性（social stability of his conception of justice）的关切的确试图表明：其正义观何以能够在某一特定的文化背景中得到承认。罗尔斯的理论合理地诉诸于这一事实：在特定政治传统和公平观念被广泛共享的社会中，宪政民主已然蓬勃发展起来。但这种理论仍忽视了这一问题：法律建制（institutions）何以能够在那些由强势利益（powerful interests）和复杂的功能性要求所型塑的情境中实现这些理想？并且，从许多社会学观察者对民主所持有的悲观立场来看，单单诉诸于文化理想并不能回应那些由福利主义、官僚化或科层化、强势团体利益、冷漠的公民等等所引发的问题。

　　英语读者可能对另一种主要的替代性方案亦即尼克拉斯·卢曼（Niklas Luhmann）的系统理论就没那么熟悉了。事实上，（同哈贝马斯本人一道，）卢曼也是当今德国最有影响的社会理论家之一；并且，从其著作的英语翻译情况来看，英语受众也并非对他一无所知。[17]尽管如此，我们仍有必要从某种历史背景开始对其理论路径做一个较长篇幅的引介。

　　在可以追溯于托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）的社会契约理论（哈贝马斯也是在“理性”自然法或“现代”自然法的背景下谈到了契约理论[18]）中，立基于个人权利的社会之法律构成（the legal constitution of society）是按照掌控着资本主义经济的契约关系的合理延伸而呈现出来的。契约和所有权的经济建制需要我们树立一种作为自由和平等之人的法权人（legal person as free and equal）的观点，进而需要我们树立一种作为平等权利之持有者（bearers）的法权人的观点。卡尔·马克思（Karl Marx）对资本主义的批判推翻了这种规范性直觉。马克思把经济视为一种匿名关系的系统——这种匿名化的关系不是以1789年《人权宣言》所宣布的自由和平等为取向的，而是倾向于一种以人的异化为标志的资本自我再生产（a humanly alienating self-reproduction of capital）。在马克思那里，法律（或更一般地说，在法律背后人们有意识地予以接受的规范和理想）不再被视为社会协调中的重要要素；社会分析的焦点也转移到了其整合成就在参与者背后发生的、非人格化的（depersonalizing）经济系统。由于来自于政治经济学传统【亚当·斯密（Adam Smith），大卫 ·李加图（David Richardo）和约翰·密尔（John Mill）等】，这种理论路径要求人们采用一种外在的观察者视角（a external observer perspective）或哈贝马斯所谓的关于社会关系问题的“客观化视角”。带着某种怀疑，参与者本身的“施为性视角”（performative perspective）倾向于被认为是一种虚幻；并且，参与者本身甚至可能被弃之为不具相关性。在马克思看来，在我们认识到资本主义整合的系统机制具有某种批判性即革命性力量的范围内，参与者视角（the participant perspective）仍具有理论相关性——即使在其依赖于某种观察者视角时，马克思也对认真对待资产阶级自由和平等规范的参与者进行了理论分析。然而，当下的系统理论整个地抛弃了这种规范性关涉（normative involvement），而对社会采取一种完全客观化的（objectivating）即技术统治论（technocratic）的路径。由于其严格限定于观察者视角，系统理论采取了一种正好与罗尔斯相对的路径——罗尔斯的理论担当是对宪政性民主进行规范性的自我理解。

　　广义地看，系统理论具有某种特定的吸引力，这乃是因为其能够使复杂社会组织的诸形式概念化，而这些社会组织形式更多地在匿名化的宏观层次上实现，而不是经由个体化参与者的直接意图而受到影响。我在前文中已简要地描述了这两种组织形式，即市场经济与官僚化或科层化组织。作为一个“系统”，社会（或它的子系统，比如说政治系统或经济系统）不是个体信仰和决定的总和，而是由一套功能上相互依赖、其协调化运作（coordinated operation）维持了整个系统或子系统的要素构成的。选择何种要素、如何理解这些被选择要素的运行随着系统理论的特定版本的不同而各异，但机械均衡模式（mechanistic equilibrium models）和生理均衡模式（biological homeostasis models）为早期的系统理论提供了两种较具影响的隐喻（metaphor）。[19]尽管其极大地受惠于塔尔科特·帕森斯（Talcoot Parsons），但卢曼通过引入最初用来意指活的有机体的“自创生”（autopoiesis）概念使系统理论激进化了。[20]系统在下述意义上是“自创生的”：

　　“系统的状态仅仅取决于它自身的运行。环境最终能破坏系统，但其对系统的运行和其结构却均未做出贡献。系统自身的运行使得系统的结构得以凝固并确定下来，而结构调适（structural mediation）反过来又递归性地（recursively）再产生出系统的运行。”[21]

　　这表明：系统是“运行闭合的”（operationally closed）。人们不应该将其同那种相对于外部世界的因果独立（causal independence）情形相混淆。比如说，如果没有法官、律师、代理人等等的心理学系统（psychological systems）的存在，法律系统就不能存在。毋宁说，系统是在下述意义上是运行闭合的：系统内的意义性沟通（meaning communication）仅仅依据系统自身的语言予以确定。因此，只有在其凝固被“翻译成”自身的语言时，系统才能够记录（register）外在于自身的事件（events）。比如说，只有当财产的交换被（诸如某种行为或有效的意志这样的）一个适当的法律机制（legal mechanism）所调适之时，它才能够被法律系统“观察到”。相反，法律诉讼（legal action）（比如说，对侵犯财产的行为提起诉讼）只有侵入到货币交易（monetary transactions）领域时才在经济系统中具有意义。由于系统的语言或“代码和程式”（code and programming）决定着外在事件被观察到的内容和方式，因此，一个系统不仅再生产了其自身，也再生产了其环境。相反，就我们对作为一个整体的社会的认识而言，不存在任何中心化的、支配一切的视角，而只存在与不同子系统相对应的多种视角。用卢的系统路径来讲，社会是“多中心化的”（polycentric）。

　　但是，如果我们考察法律的系统语言的结构，我们就可以看到：这种闭合性是与那种“认知的开放性”（cognitive open）相兼容的。程式和代码是系统据以解决其基本问题的手段，亦即在具有复杂性和偶然性的环境中据以具有选择可能性的手段。[22]凭借合法VS非法这一二元代码（非法是指广义上的，其包括了“不具有法律上的约束力”这一意义），法律选择特定行为还是忽视这一行为在法律共同体中是可预期的。因此，行动者能够做出这样的预期：其他人将期待他们在X类型的情势下做行动A，或在Y类型的情势下不会做出行动B，等等。[23]为了防止这些预期落空，法律对违反这些预期的行为会做出制裁。因此，规范性的预期具有这样的特性：预期的落空不会导致“学习”（learning）过程的产生，亦即在认知预期落空的情形下【比如说，关于自然界（nature）如何运行的预期】，人们无需调整自己的预期。毋宁说，人们对违反者的惩罚目的是为了强化初始的预期。“学习”或法律中的发展是依据法律的“程式”（programming）而发生的，而这种程式允许法律系统通过发展出新的“程序”（programs）（亦即通过创设新的规范）来适应新的情势。这样，法律对其环境就是“认知开放的”。

　　但是，由于环境是系统本身一种内在构造（construct），认知开放性并没有破坏社会子系统在运行上的自我闭合。因而，对自创生的诉诸迫使系统理论家们寻找系统间影响（intersystemic effect）的解释方式。[24]这一问题也出现在贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）对系统理论的修正中；而在哈贝马斯看来，托依布纳的这种修正要么是经验上是站不住脚的，要么恰恰默示地（tacitly）预设了系统理论必须排除的那种沟通行动。哈贝马斯争辩说：如果理论不对那种支配着语言之日常使用的参与者视角开放，这些问题就不能得到解决。正因从沟通行动中所采取的参与者视角出发，并经由日常语言所提供的灵活性（flexibility）的作用，法律“沟通”才能够在功能化的子系统和生活世界之间做出协调。

　　从罗尔斯和卢曼那里，哈贝马斯得到了这样的教训（lesson）：对现代法的某种解释，如果想在社会学上避免空洞，在规范性是远离盲目，那么，它必须采取一种双重视角。法律理论家既不能忽视参与者自己对其法律系统的规范性理解，也不能忽视那些易被社会学观察者所理解的外在机制和过程。对这种双重性视角的需要解释了为什么哈贝马斯要继续尊重诸如韦伯和帕森斯这样尝试在其分析中调和内在视角和外在视角的思想家。当然，这两个思想家都未能一贯地坚持这两种视角。但是，他们的失败至少是具有启发意义的；并且，事实上，这些失败也构成了哈贝马斯自己的分析具有复杂性和视角多元等特征的理由。更确切地说：为了恰当对待法律的两重性，哈贝马斯认为，要从规范性视角和经验性视角来理解法律——法律作为“知识系统”（或一套公共性规范）的一面和作为“行动系统”（或一套制度）的一面，都是深嵌入到某种社会情境中的。从第三章到第六章，哈贝马斯讨论的是宪政民主的规范性自我理解；而在第七章和第八章，他则讨论了与经验社会学相关联的论争：民主的规范性模式是怎样同民主的经验性探究相关联的？民主的规范性模式何以必须被置于同社会权力过程相关的事物中予以考量？接下来的第九章为理解法治与民主提供一个新的范式，并藉此结束了整个探索。

　　二

　　由于在第一章中已经阐明了现代法律的基本要素（parameters），在第二章中已经指出了各种理论缺陷，在第三章和第四章中，哈贝马斯准备重建对现代法治的规范性理解。在对作为权利体系的现代法律进行分析时，第三章为该书的中心论题提供了基础：法治或宪政国家与审议民主（deliberative democracy）具有内在相关性。[25]由于政治理论和法律理论中一些最重要的争论都源于在法治和宪政则两个概念之间徘徊，因此，表明它们何以具有内在关联性预示着：哈贝马斯要为我们展现一种相当可观的理论推进。为了探究哈贝马斯所做的推进，把他的论题放在两种对立的观点【人们公认，这些观点为陈述（presentation）起见具有某种程式化特征】中是有助益的。

　　这两种对立的立场中，一边是经典“自由主义”的观点。这种路径导源于像约翰·洛克（John Lock）这样的思想家，它强调法治的非人格化特征以及对个人自由的保护；民主过程要受到个人权利的限制，并为其服务，而这些个人权利则保障了个体追求自己目标和幸福的自由。[26]另一边则是“公民共和主义”；其导源于柏拉图和亚里士多德，并为后来的——除了他人之外——让—雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）加以重塑。这种路径首先强调的是作为集体审议的民主过程——这一民主过程（至少理想化地）引导公民就共同善（common good）的问题达成一致。依据这种观点，人之自由的完美状态（summit）不是在追求私人偏好中达致，而是经由政治参与在自治（self-governance）中获得。[27]因此，共和主义的观点倾向于将法律和政策的合法性建基于“人民主权”（popular sovereignty）概念之上，而自由主义的观点则倾向于同个人自由（常常具体表现为人权）的保护相联系来限定具有合法性的政府。

　　如果人们回忆一下前文第一节中所提到的现代法律的特征，这种分裂并不足为怪。现代法律规范仅仅要求外在的服从，而不过问个人的动机；但它们同时也应当具有某种合理的基础——这种基础使人们有可能认为其具有合法性，并因之值得接受。对这种合法性的要求是尖锐的（acute），因为法律规范必须以实证的方式予以制颁而无需诉诸于更高级的辩护或证成渊源，比如说共享的宗教世界观。由于法律的这种两重性，人们可以看到：只有当其同时保证了如下两个事物时，强制性法律才能够被认为具有合法性：一方面，由于其勘定了私人个体可以在其间随其所愿地践习其自由选择之领域的界限，法律必须保证个体追逐其个人成功和幸福的私人自主（private autonomy）；另一方面，由于被制颁的法律必须是理性的个体总是能够合理地同意受其约束的法律，具有合法性的法律还必须保证那些服从法律之人的公共自主（public autonomy），以至于法律秩序可以被认为似乎来源自于公民理性的自我立法。自由主义和共和主义这两种被广泛理解的路径要么倾向于强调上述两者自主的某种自主，要么倾向于将另一种自主作为合法性基础。

　　在主张私人自主与公共自主的“内在联系”时，哈贝马斯想恰当地对待两者——也就是说，他想提供一种这样的法律合法性的解释：在这种法律中，人权和人民主权都起着独特的即不可化约（inreducible）的作用。在讨论哈贝马斯的这种解释之前，我们注意到哈贝马斯想要避免的这两个局限性是有助益的：人们必须谨慎地将法律的合法性置于到恰当的层面上，既不能使法律从属于道德，也不能将其同某个共同体所共享的、关于好生活之价值观和传统的确信相混同。这并不是要否认这一点：对实质性价值的道德考量和“伦理”反思与法律具有相关性——法律以某种类似于道德规范的方式来调整人际关系，但法律仅仅是在某个拥有特定历史的特定共同体内才这么做（尽管极可能该共同体至少在对共同善的某种共享理解上也已经多元化了）。再者，正义问题与政策和集体目标的确定问题构成了法律和政治的重要部分。因此，通过常常诉诸于一种或另一种类型的商谈，并较多地强调私人自主或公共自主对合法性进行解释做就不足为奇了。

　　在包括康德在内的现代自然法理论中，哈贝马斯看到了一种普遍趋势：用过于道德化方式将基本自由仅仅理解为相互尊重的法律表现，亦即人们应当互相表明是是道德上自主或自律的能动者（agent）。与之形成对照的是卢梭式的公民共和主义的解释——通过强调共享传统、公民美德（civic virtue）和在共同善的一致的重要性，这种解释冒着将审议民主化约为到伦理商谈（亦即某个特定共同体为了在某个给定的社会情势下确定何种做法为好而反思其基本价值和传统的商谈）的风险。但是，在复杂且多元化的社会中，道德上的尊重与伦理上的反思都不能单独解释法律的合法性问题。

　　为了处理这些问题，哈贝马斯将其合法性解释聚焦在可以处于不同层面的商谈原则“D”上，而不是集中于道德商谈和伦理商谈之间的区别上。作为一个规范之公正变化或证成的一般性原则，“D”原则也构成了道德和法律的基础：“只有所有受到影响的人能够在合理的商谈中作为参与者同意的规范才具有有效性。”[28]通过将法律的合法性确定在这个在概念上优先于法律与道德之区别的商谈原则上，哈贝马斯希望避免下述做法：对法律做唯道德化的解释，进而人权形式中主张私人自主。同时，商谈原则指向了一种消解自由主义—共和主义之争的合法化模式。具有合法性的法律必须能够通过某种商谈性的检验，而这种商谈性检验潜在地包括了所有不同类型的商谈。其不仅包括道德商谈和伦理商谈，也包括那种对达致给定目标的不同策略进行评估的“实用”商谈；此外，在争议涉及到不能达成共识的特定冲突性利益和价值时，一个具有合法性的、关于这一问题法律调整必定还涉及到公平的妥协。

　　由于恰当处理了上述框架，哈贝马斯能够争辩说：私人自主与公共自主之间的内在关系要求一套抽象的权利——如果公民们想要同具有合法性的法律一道来调整其生活，他们必须认可的一套抽象权利。这一“权利体系”是每个特定的民主政体必须恰当、明确地说明的权利体系，其为法律与政治中的制度化民主商谈过程描绘了一些一般性的必要条件。总之，这些权利可以归入五大类。前三种是同成员资格权利和正当程序权利相并列的消极自由；它们保证了个体的选择自由，并因之保证了私人自主。第四种权利即政治参与权保证了公共自主。哈贝马斯争辩说：每一种类的权利都是不可或缺的，也不能简单地将一种权利化约为另一种权利——如果没有前三种权利，就没有私人自主（因而，也不存在任何自由、平等的法律主体）；而如果没有第四种权利，保证私人自主的法律与权利就只能是家长主义的强加（paternalistic imposition），而不是自治的表现。这即是说，政治参与权能够使公民自己型塑并进一步限定他们作为私人自主而享有的权利，进而成为“他们作为承受者（addresses）所服从之法律的创制者（author）”。最后，第五种权利是社会福利权；在公民权利和政治权利的有效践习依赖于特定社会条件和物质条件（比如说，公民能够满足他们自己的基本物质需要）的意义上，这种权利是必要的。

　　正如我们目前所理解的那样，权利体系调整的只是平等公民之间的互动；仅仅在第四章中，哈贝马斯才引入了国家权威（state authority）的作用——国家权威制定政策的权力（police power）对实施和稳定权利体系是必要的。这就为我们引入了商谈制度化中的一个更进一步的步骤；有了这个步骤，我们就可以看到一个更深刻维度的、内在于法治中的事实性与有效性之间的张力——亦即国家权力与具有合法性的法律之间的张力。要理解这一张力，人们必须同时看到下述这两个事物。一方面，法律与政治权力相互之间都满足了特定的系统功能性要求：法律授权某些权力的使用，并禁止其他权力的运行，还首先提供了界定各种政府权力和权限（competences）的程序和形式；而同时政府权力也提供了制裁威胁，并藉此使得法律具有社会有效性。另一方面，国家在各种不同的职位和活动中所运用的法律本身必须能够经由公民及其代表所参与的更广泛商谈而获得合法性。因此，与卢曼不同的是，对官僚化或科层化权力和法律程序的功能主义分析不能依靠自身年维系，而必须将其维系于对公共理性（public reason）的解释上。在哈贝马斯看来，这后一种解释最终指向了公众领域中“意见形成和意志构成”（opinion-and will-formation）这一民主过程。作为一种意见形成和意志形成过程，公共商谈不仅仅是一种认知性的练习（a cognitive excise），而且也能使那些依赖于公民利益、价值和认同的理由与论据动员起来。因此，政治商谈为公民带来了其实际上的动机与意志（volition）源泉。进而，它产生了对（那种代表着政治“意志”之最终制度化表达的）正式决策和行动具有真正影响的“沟通权力”（communicative power）。

　　接着，在其对法律的进一步分析中，哈贝马斯关切的是：怎样将民主的非正式的商谈性源泉与（复杂社会中法律规则之有效所需要的）正式的决策制度联系起来。宪政国家代表着一套决定性的法律制度和法律机制的存在，而这套制度和机制又掌控着如何将公民的沟通权力转化为具有实效和合法性的行政活动：法律“表征的是…将沟通权力转变为行政权力的媒介。”[29]正是从这一视角出发，人们必须说明宪政国家的各种原则、任务和制度——比如说，权力的分立，多数决规则和对行政管理的法律控制等等。

　　三

　　在该书的其它部分，哈贝马斯试图在与那些——对理解特定法律系统的实施运行具有相关性的——更具体、更具经验性的理论考量的对抗中来验证其对法律的抽象解释。因此，在第三章和第四章勾勒出一种法律哲学（a philosophy of law）后，他在第五章和第六章转向了严格意义上的法理学（jurisprudence proper）或法律理论（legal theory）。法理学和宪法学学者们应当对这些章节具有特殊的兴趣。在这些章节中，哈贝马斯在同那些在两个特定法律系统具有（或一直具有）影响力的特定法律理论（亦即美国和德国的法律理论）的对抗中，验证了其前两章的哲学分析。其论证因而呈现的是指向法律实践的更进一步步骤，因为其现在讨论的是两个既存法律秩序的自我理解。事实性与有效性间之内在张力的更深刻维度一再地组织着现在聚焦于司法决策和最高法院（在德国，是联邦宪法法院）之作用的这些论述。在第五章中，他主要关切的是下述两者之间的法理张力，即：一方面，人们对司法裁决符合既存制定法和先例的要求；另一方面，人们又要求这些裁决依据道德标准、社会福利等等具有正确性或正义性。正如像罗斯科·庞德（Roscoe Pound）这样的理论家对“机械法理学”（mechanical jurisprudence）的早期批判所显示的那样，这种张力一直遗留在美国法理学中，并在哈特具有影响力的著作《法律的概念》一书中得到界定。[30]在阐发他自己关于此问题的立场时，哈贝马斯不仅考察了法律现实主义（Legal realism）、法律诠释学（legal hermeneutics）和实证主义的观点，还把相当多的注意力放在了罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）司法决策理论（theory of judicial decision-making）上。

　　第六章讨论的是有关权力分立和宪法法院之作用的问题。具体言之，哈贝马斯考察了福利国家中立法机关和司法机关之间的显见竞争；也考察了德国高级法院（倾向于消解集体利益与宪法权利之间区别）的“价值法学”（value jurisprudence）；他还论述了美国关于违宪审查（constitutional review）之本质的争论。在讨论关于违宪审查之本质的争论时，哈贝马斯论述了约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）的程序主义（proceduralism）、弗兰克·米歇尔曼（Frank Michelman）和卡斯·森斯坦（Cass Sunstein）的公民共和主义主张，以及布鲁斯·埃克曼（Bruce Ackerman）关于“常规政治”（normal politics）与“高级”宪法制定之间的区别。[31]在哈贝马斯于第五章和第六章对这些问题的论述中，一种新的、对法与民主的程序主义理解的各种特征开始显现出来。除了其他之外，这些特征是：司法中法律论证（legal argumenation）的交互主体性（intersubjective）即对话性特征；与其他价值相对的、基本权利之解释的义务论（deontological）特征；在保障立法决策（legislative decision-making）的商谈性品质时对最高法院作用的一种非家长主义（nonpaterbalistic）理解。最后的结果是达致了一种程序主义观，而这种程序主义观既吸收了前文提到的理论家的洞见，也对其予以批判并试图超越他们。

　　在更充分地阐述这种程序主义法律观之前，哈贝马斯在接下来的两章中转移了视角。从特征上看，哈贝马斯对法与民主的解释一直具有规范性特征。但是，只有在其能够经受社会权力和整个社会的复杂性（societal complexity）所提出的挑战之时，这种解释在经验上才是合理的。因此，在第三到第六章论述完内在于宪政民主中的事实性与有效性之间的张力后，哈贝马斯在第七章和第八章论述了与社会事实与法律之间的张力有关的问题。其中心问题是：基于对社会权力和复杂性所进行的那种颇让人沮丧的经验性研究，人们是否还能够有意义地谈及宪政民主？法与政治的社会学理论将其注意力放在了各种社会利益和强势组织试图据以为了策略性目的而使得政治过程工具化的各种方式上；或者它们指出：当代社会功能性的复杂性何以不再允许直接的民主控制，而毋宁需要那种由专家知识所导引的间接行政措施。在上述两种情形下，一个自组织（self-organizing）社会【将法律和政治作为某种无所不包的社会整合的场域（site）而达致】的规范性理想只能是逆潮而起，没有任何希望。

　　正如人们从第二章中可以期待的那样，哈贝马斯的回应是采取一种双重视角。具体言之，其新的“程序主义的民主观”承认：宪政国家服从于社会强力（social forces）对社会学观察者而言是最明显的；同时，其坚持认为：公民自己作为从事商谈的参与者所接受的审议民主理想具有经验性的相关性。这种双重视角因而可以使人们发现片面的经验主义观念的不足。此外，它也为我们提供了一种可据以对那种民主参与的过于狭隘解释（比如说，正如在理性选择理论中那样）予以批判的立场。

　　哈贝马斯的程序主义观也是基于对两种可以（再一次）被标样为“自由主义”和“公民共和主义”的对立观念的拒斥。在这种语境下，重要的问题是：人们应当如何理解政治行动中国家和社会的作用。一方面，政治必须涉及到功能多于自由主义极简政府（minimal government）的政府——政治首先是国家依靠法治来保护市场经济，以使其不受障碍地发展；另一方面，其集体行动还必须少于一个同质性政治社会（亦即古典共和主义所预想的共同体）的集体行动。自由主义观点忽视了民主建制公共性即审议性的一面，而共和主义则暗含了一种过于统一化的、内在于作为显见主体的公民之中的“大众意志”（popular will）。在程序主义观看来，作为被授予决策权力的一个政治系统，只有政府可以“行动”（act）。但是，只有当宪政国家中的正式决策程序具有审议性特征之时，政府的行动才具有合法性；而在复杂社会条件下，正是这种审议性特征保护了合法性在全部公众中的民主渊源。

　　在第七章中，为了以宽泛的方式勾勒出应对全社会性复杂性（societal complexity）的程序主义路径的特征，哈贝马斯既吸收了社会学民主理论的优点，又对其进行了批判。接着，在第八章中，哈贝马斯继续考察了社会权力和系统复杂性所带来的挑战。那些试图单单依据合理的自我利益或功能性系统来解释民主政治的失败尝试表明：经验上可行的民主理论（empirically viable theory of democracy）并不能扼杀合法性的沟通渊源。因此，哈贝马斯程序主义解释必须表明：尽管作为众多功能性系统之一种，但政治系统何以仍然能够被确定在较广泛的、遍布整个社会的（具有民主化即合法化品质的）沟通过程之中。

　　更确切地说，在这种关于民主法律创制的“双轨”（two-track）观中，正式制度化的审议和决定必须对非正式的公共领域开放。这意味着：政治系统（特别是行政）不必成为一种仅仅根据其自身的效率判准、不过问公民的关切而运行的独立系统；也不必对那些可以经由越过民主过程的非官方影响路径而接近行政权力的特定利益过于迎奉。相反，公共领域不必“为权力所破坏”——无论是大型组织的权力，还是大众传媒的权力。哈贝马斯的双轨模式将民主的那种重要的规范性责任置于到那些公民可以在其间有效地表达其关切的公共论坛、非正式协会和社会运动之中。第八章对公共论坛可以实现其民主功能的各种条件进行了分析。这些条件包括：将公共领域同公民首先在其间构想并识别出社会论争的、健全的市民社会连接起来的沟通渠道；范围广泛的非正式协会；负责任的大众传媒；以及使得较广的社会关切可以获得政治系统正式考量的议程安排通道（agenda-setting avenues）。

　　在最后一章中，哈贝马斯以其对前面章节所预示的那种程序主义范式的更丰富解释强化了其理论。其论证也因此转向了更深刻的层面，亦即转向了“法与民主的竞争性范式”层面。在此，“范式”涉及的是关于社会的基本假设，而这些假设显示了其实现宪政—民主理想的努力。正是因为这种努力必须想尽办法解决真实社会情境（social contexts）问题，它们预设了在历史上具有特定性的社会事实性的某种观念——尽管只是一种默示的观念。不仅是法官、律师和立法者，而且公民们一般都倾向于分享着关于下述问题的广泛背景性假设：关于其社会、社会的挑战与机遇，以及法律应当对此做出怎样的回应等问题。接着，在第九章中，哈贝马斯赞同程序主义范式相对于（其对立已经使当下许多讨论陷于僵局的）两个被流传下来的范式的优先性。在19世纪占支配地位的、“资产阶级形式法”的自由主义范式将下述事项置于优先地位：极简政府旗号下的个体自由、法律面前的形式平等和法律确定性。但同时，社会不平等和那些同复杂性、未受到限制的资本主义相联系的其它问题已经激发人们试图将法律作为实现社会功利（social utility）的工具（特别是在19世纪。在这些尝试的背后，人们可以识别出一种“实质法”的社会福利范式）给予这样的称谓，实是因为其强调实现实质性的社会目标和价值【比如说，福利规定、社会保障和商业规制（regulation of commerce），等等】。由这种范式所引发的那些问题【比如说，未受制衡的行政自由裁量权（discretion）和侵犯性的福利官僚作风（intrusive welfare bureaucracies）】也与目前的问题颇为类似。[32]

　　女性为了平等而进行的斗争很好地说明了这些典范性的（paradigmatic）问题。对投票权平等的呼吁、对受教育平等的要求等等依赖于自由主义范式所强调的形式平等观。与之形成对照的是，为使特定利益授予妇女所进行的努力——比如说，产假规定、对有小孩的妇女给予特殊救助、儿童保育服务等等类似情形——则体现了社会福利范式的要求。正如女权主义批评家们已经指出的那样，仅仅依据形式法律平等所进行的某种关切忽视了由偶然性社会条件和性别差异导致的实际不平等，而政府救助项目不仅常常不恰当地界定了这种差异，还滋长了福利依赖和过于具有侵犯性的官僚作风。在程序主义路径看来，对这些问题的合法调整需要妇女本身参与到公共讨论中去——而正是这种公共讨论确定着何种性别差异与平等的定义具有相关性。这样，程序主义范式就使平等权观念充满活力。

　　哈贝马斯的程序主义路径也表明：其对其他问题的解决也是有助益的，比如说，对工作场所和劳工政策的规制。但是，我们从中得出的一般性的教训（lesson）是这样的：程序主义范式使人们看到了第三章首先提出的、私人自主与公共自主间【进而，平等个体自由与政治自我决定（self-determination）间】内在关系的更深刻意蕴。人们可以藉此获得一种关于平等对待这一棘手概念的更好办法（handle）。此外，人们还可以发现行政机关在不侵蚀宪政民主的条件下满足复杂性和社会福利需要的办法。在此，哈贝马斯超越了其早期对福利国家的批判，[33]并认为：程序主义的路径需要我们提供一种新的、考量权力分立的方式——亦即，比如说，需要一种更为民主的参与性行政形式。

　　《在事实与规范之间》一书的论证悠长而又复杂。而且，哲学性的元素洒落在每一个非常抽象的层面上。[34]然而，正是这些特征构成了本书对批判社会理论有助益的方面。也就是说，哈贝马斯分析之复杂、分析范围之广、分析之精致【其将各种理论路径（规范性的和经验性的）予以吸收并将其洞见加以综合的努力】使得本书为我们进行社会批判和反思当下宪政民主所面临的问题提供了一种丰富且富有启发性的资源。在政治话语（discourse）倾向于为过于简单化的假设所颠覆并为竞争性的诸意识形态所分裂的时代，《在事实与规范之间》一书一方面为我们提供了一种对那些过于简单化的二元对立的批判，另一方面也为我们提供了一种鲜新的理论视角。因此，它有可能推进我们对民主的理解，并藉此提升公民商谈（civic discourse）和政治决策的品质。




【作者简介】
威廉·雷格，美国圣路易斯大学哲学系副教授。孙国东，复旦大学讲师，社会科学高等研究院研究人员，法学博士。


【注释】
[1]James S.Fishkin, Democracy and Deliberation: New Directions for Democratic Reform, New Haven:Yale University Press,1991, p.4;另请参见，比如说，Joshua Cohen,“Deliberation and Democratic Legitmacy,”in The Good Policy, ed.Alan Hamin and Philip Pettit, Oxford:Blackwell,1989, pp.17-34;Cass R.Sunstein,“Interest Groups in American Publc Law,” 38 （1985）Stanford Law Review:pp.29-87;John S.Dryzek, Discursive Democracy: Polictis, Policy,and Political Science, Cambridge: Cambridge University Press,1990;也可比较Benjamin Barber, Strong Democracy: Participatory Politics for a New Age, Berkeley: University of California Press,1984.
[2]Strukurwandel der ?ffentlichkeit:Untersuchungen zu einer Kategorie der brgerlichen Gesellschaft, Darmstadt: Luchterhand, 1962 ;其英译本直到晚近才出现：The Structural Transformation of the Public Sphere :An Inquiry into a Category of Boourfeois Society, trans.Thomas Burger with the assistance of Frederick Lawrence , Cambridge, Mass.: MIT Press,1989.
[3]The Theory of Communicative Action,trans.Thomas McCarthy,2 vols , Boston:Beacon,1984,1987;下文引用简写为TCA。德语版本最初出版于1981年。其重要限定（qualifications），参见哈贝马斯“A Reply,” in Axel Honneth and Hans Joas eds.,Communicative Actions:Essays on Jürgen Habermas's“The Theory of Communicative Action,”trans.Jeremy Gaines and Doris L.Jones, Cambridge:Policy,1991,pp.214-264.一个导言，参见Maeve Cooke, Language and Reason: A Study of Habermas's Pragmatics, Cambridge. Mass.: MIT Press,1994.
[4]在The Concept of Law （Oxford :Clarendon.1961）中H.L.A.哈特为我们提供了对法律两重性的一个良好论述。 法律“坏人”观的著名比喻来自于奥利弗·温德尔·霍姆斯，“The Path of the Law”，in Holmes,Collected Legal Papers, New York: P.Smith,1952,pp.167-202,此处参见p.171.
[5]Immanuel Kant,The Metaphysical Elements of Justice, trans.John Ladd, New York:Macmillan,1965,p.34;另见p.35（译文略有改动）；另请参见“On the Proverb:That May Be True in Theory, But Is of No Practical Use,”in Kant,Perpetual Peace and Other Essays,trans.Ted Humphrey , Indianapolis:Hackett,1983特别是p.77以下。康德的法律原则与其道德原则之间的关系并不十分清晰；参见Kenneth Baynes,The Normatives Grounds of Social Criticism:Kant,Rawls,and Habermas, Albany: SUNY Press,1992第一章的讨论。
[6]参见John Rawls,“Justice as Fairness:Political not Metaphysical,” 14 （1985）Philosophy and Public Affairs,pp.223-251及其晚近的Political Liberalism （New York: Columbia University Press,1993）；Ronald Dworkin, Law's Empire,Cambridge:Mass.:Harvard University Press,1986.某些晚近的尝试拟复兴法律哲学中的形而上学路径，但他们是否能达到同古代和中世纪的体系那样的高度是一个更进一步的问题；可以比较，比如说，John Finnis, Natural Law and Natural Rights, New York: Oxford University Press,1980;一个批判性的评价，参见Raymound A.Belliotti,Justifying Law: The Debate over Foudations,Goals, and Methods, Philadelphia: Temple University Press,1992,chap.1
[7]关于哈贝马斯对此问题的阐述，参见其Postmetaphysical Thinking, trans.William Mark Hohengarten,Cambridge, Mass.:MIT Press,1992与Moral Consciousness and Communicative Action, trans. Christian Lenhardt and Shierry Weber Nicholsen, Cambridge,Mass. :MIT Press,1990,特别是前两篇论文和标题与书名相同的论文。这种跨学科合作的最初事例是道德发展心理学中出现的晚近著述。
[8]参见Habermas,“What Is Universal Pragmatics?” in Habermas,Commutication and the Evolution of Society, trans.Thomas McCarthy, Boston:Beacon,1979,pp.1-68;另见TCA 1:273-337;the Christian Gauss Lectures, “Vorlesungen zu einer sprachtheoretischen nnnn Grundlegung der Soziologie,”in Habermas,Vorstudien und Erg?nzungen zur Theorie der Kommmunikativen Handelns,2nd edn,Frankfurt:Suhrkamp,1986,pp.11-126;英译本即将出现，MIT Press。
[9]对哈贝马斯商谈概念的更充分解释，参见Thomas McCarthy, The Critical Theory of Jürgen Habermas, Cambridge: Mass.: MIT Press,1978第四章；关于道德商谈，参见William Rehg, Insight and Solidarity, Berkeley: University of Californa Press,1994.
[10]关于道德商谈和伦理商谈的最重要区别，参见Jürgen Habermas,“On the Pragmatic,the Ethical,and the Moral Employments of Practical Research,” in Jürgen Habermas,Jutification and Application:Remarks on Discourse Ethics, trans.Ciaran P.Cronin,Cambridge,Mass.: MIT Press,1993,pp.1-18;另见Between Facts and Norms,第三章附论和第四章第二部分。
[11]关于哈贝马斯生活世界的概念，参见TCA 2：119-152.尽管对成员自己来说，生活世界背景很大程度上未成为论题（unthematized），理论家仍可以将其渊源区分为三个宽泛的成分：对那些不受质疑的确信和观念的储存（“文化”）；保障团体聚合（cohesion）或团结的规范、忠诚（loyalties）和建制等等（“社会”）；以及成员本身固有的能力和技能（“个性”）。经由观念的文化传播、社会整合形式和成员的社会化等途径，一个可行的生活世界得以再生产。
[12]参见Peter L.Berger, The Sacred Canopy: Elements of a Sociological Theory of Religion, Garden City, NY: Anchor-Doubleday,1969.
[13]关于系统的发展，参见Habermas, TCA 2: 153-197.对哈贝马斯社会合理化之解释的有用总结，参见Jane Braaten, Habermas's Critical Theory of Society,Albany: SUNY Press,1991,chap.5；以及Stephen K.White,The Recent Work of Jürgen Habermas: Reason,Justice,and Morality,Cambridge:Cambridge University Press,1988,chap.5.
[14]通过对塔尔科特·帕森斯的批判性袭取，哈贝马斯阐发了其媒介概念；参见TCA 2:199-299;此处参见256-270及以次。关于帕森斯的解释，参见“On the Concept of Political Power,”in Parsons, Sociological Theory and Modern Society, New York: Free Press,1967,pp.297-354.在此，人们应当注意：正如哈贝马斯对系统迫令（imperatives）侵入生活世界的关切所表明的那样，他并没有简单地、无批判性地接受关于金钱和权力系统的这种阐发；关于“殖民化”（colonization）的概念，参见TCA 2：232-273。但是，他对这种理想（utopias）也持怀疑态度，亦即建议人们抹杀系统整合在复杂社会中之贡献的理想。
[15]关于复杂性，参见Thomas McCarthy,“Complexity and Democracy: The Seducements of Systems Theory,”in MaCarthy, Ideals and Illusions :On Reconstruction and Deconstruction in Contemporary Critical Theory ,Cambridge, Mass.:MIT Press,1991, pp.152-180;另请参见哈贝马斯在“Reply”中的限定，pp.250-263.
[16]参见John Rawls,A Theory of Justice ,Cambridge,Mass.:MIT Press,1971与Political Liberalism.另请参见罗尔斯与哈贝马斯之间的对话：92（3） Journal of Philosophy （March 1995），pp.109-180.
[17]比如说，参见Niklas Luhmnn,The Differentiation of Society, trans.Stephen Holmes and Charles Larmore, New York:Columbia University Press,1982; A Sociological Theory of Law, trans.Elizabeth King and Martin Albrow, ed.Martin Albrow, London:Routledge,1985;Essays on Self-Reference, New York: Columbia University Press, 1990;Political Theory in the Welfare State,trans.John Bedarz Jr., Berlin/New York:de Gruyter,1990;晚近对卢曼路径的一个概述，参见Niklas Luhmnn, Ecological Communication,trans.John Bednarz Jr., Chicago: University of Chicago Press,1975.
[18]关于“现代自然法”与社会契约之间的关联，参见A P.d'Entrèves,Natural Law:An Historial Survey, New York:Harper,1965,chap.3；关于对此种版本的自然法的一个有影响的批判，参见G.W.F.Hegel,Natural Law, trnas.T.M.Knox （Philadelphia: University of Pennsylvania Press,1975）。
[19]一个有助益的导论，参见Walter Buckley, Sociology and Modern Systems Theory, Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall,1967.巴克利（Buckley）也区分出了一种“过程”模式；这种模式避免了与均衡和生理均衡相关的静态化意涵。
[20]Humberto R.Maturana和他人为自组织或“自创生”理论贡献了原生性观念；参见Milan Zeleny ed., Autopoiesis: A Theory of Living Organization, New York: North Holland,1981.在法律中运用，参见Gunther Teubner ed., Autopoietic Law:A New Approach to Law and Society, Berlin:de Gruyter,1988.
[21]Niklas Luhmann,“Operational Closure and Structural Coupling :The Difference of the Legal System” 13 （1992） Cardozo Law Review,pp.1419-1441;此处引证在p.1424.
[22]一个更进一步的说明，参见Luhmann, Sociological Theory of Law.值得注意的是：该书使卢曼转向了自创生理论，但他仍然采用了运行闭合和认知开放的区分；比如说，参见“Operative Closure,”p.1427;另见“Author's Preface to the Second Edition”，in Sociological Theory of Law, pp.xii-xiii.
[23]更具体地说，卢曼指出：法律从三个维度来稳定人们的行为预期——在时间上，使它们历经时间的流逝仍能恒定不变；在社会上，所有团体成员保有同样的预期；在实体上，使法律规范包含着抽象的含义；参见Sociological Theory of Law,pp.41-82.
[24]这是卢曼“结构耦合”（structural coupling）概念的要点。自创生为规制法（regulatory law）的系统分析带来的难题为——比如说——托依布纳所讨论（Law as an Autopoietic System,trans.Ann Bankowska and Ruth Adler,ed.Zenon Bankowski, Oxford:Blackwell,1993,chap.5）。关于哈贝马斯早期对系统理论的批判，参见其On the Logic of the Social Science, trans.Shierry Weber Nicholsen and Jerry A.Stark, Cambridge, Mass.: MIT Press,1988,chap.5与Legitimation Crisis,trans.Thomas MacCarthy, Boston:Beacon,1975,chap.1.
[25]关于对本书中心论点的一个总结，参见本书附录；在此，也可参阅其“On the Internal Relation between the Rule of Law and Democracy,” 3 （1995） European Journal of Philosophy,pp.12-20.
[26]一个简短的导言，参见John Gray,Liberalism, Minneapolis: University of Minnesota Press,1986;对20世纪自由主义的经典阐述，参见F.A.Hayek, The Constitution of Liberty, Chicago:University of Chicago Press,1960;对不同路径的“法治”概念的一个概述，参见Geoffrey de Q.Waker,The Rule of Law: Foundation of Constitutional Democracy,Carlton:Melbourne University Press,1988,chap.1；关于自由主义法治观的有影响表述，参见F.A. Hayek,The Road to Serfdom,Chicago:University of Chicago Press,1944,chap.6；另见Joseph Raz,“The Rule of Law and Its Virtue,”in Raz,The Authority of Law, Oxford:Clarendom,1979,pp.210-229.
[27]比如说，参见Frank I.Michelman,“The Supreme Court 1985 Term-Foreword:Traces of Self-Governanment,” 100 （1986）Harvard Law Review,pp.4-77;另见其“Political Truth and the Rule of Law,” 8（1988）Tel Aviv University Studies in Law,pp.281-291;以及Sunstein,“Interest Groups.”
[28]Between Facts and Norms,p.107;哈贝马斯对“D”原则的解释修正了其早期的观点；他早期将“D”原则仅仅等同为一项道德原则；参见其“Discourse Ethics: Notes on a Program of Philosophical Justification,” in Moral Consciousness and Communicative Action,pp.43-115, esp. pp.66,93.
[29]Between Facts and Norms, p.169.
[30]参见Roscoe Pound,“The Need of a Sociological Jurisprudence,” 19 （1907）The Green Bag,pp.607-615.及其“Mechanical Jurisprudence,” 8 （1908）Columbia Law Review,pp.605-610.在庞德之后、哈特之前，这个问题在法律现实主义运动中得到相当多的关注；一个历史性的概述，参见William Twining, Karl Llewellyn and Realist Movement, London: Weidenfeld and Nicoson,1973.自哈特以降，该问题成为涉及批判法律研究运动（Critical Legal Studies movement）之争论的焦点；参见Andrew Altman,Critical Legal Studies:A Liberal Critique, Priceton: Priceton University Press,1990.
[31]参见前文引证米歇尔曼的注释〔27〕；另见其“Law's Republic,” 97（1988）Yale Law Journal, pp.1493-1537;Cass Sunstein , “Interest Groups”（注释1）与After the Rights Revolution, Cambridge: Harvard University Press, 1990; John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980;以及Bruce Ackerman, We the People,vol.1,Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1991.
[32]在美国法理学传统中，人们可以在对“社会学法理学”的呼吁中发现同欧洲“实质法”相类似的主张；参见前文注释〔30〕。反对福利国家的经典自由主义论说是哈耶克的《通往奴役之路》（Road to Serfdom）；对此的一个回应，参见Harry W.Jones,“The Rule of Law and Welfare State,”in Essays on Jurisprudence from the Columbia Law Review, New York: Columbia University Press,1963, pp.403-413.
[33]其早期的批判更多地依赖于生活世界这一概念，并将其作为对抗官僚性侵犯或“殖民化”的资源；参见TCA,vol.2,chap.8；关于这一点，还可以比较Dryzek, Discursive Democracy, p.20; Amy Bartholomew, “Democratic Critizenship,Social Rights and the 'Reflexive Contiunation'of the Welfare State,” 42 （1993）Studies in Political Economy, pp.141-156.
[34]哈贝马斯对某次关于本书的讨论会参与者的长篇回应进一步阐释了其中心论点和假设；参见Cardozo Law Review 17 （1995）。参与本书的更简略概述，参见——比如说——David M. Rasmussen, “How Is Valid Law Possible?” 20 （1994）Philosophy and Social Criticism,pp.21-44;Kenneth Baynes, “Democracy and the Rechtsstaat:Habermas's Faktizit?t und Geltung,”in Stephen K.White ed.,The Cambridge Companion to Habermas,Cambridge:Cambridge Unibersity Press,1995,pp.201-232;以及James Bohman, “Complexity, Pluralism,and the Constitutional State:On Habermas's Faktizit?t und Geltung,” 28 （1994）Law and Society Review, pp.894-930.