现代买卖法瑕疵概念的考察

【出处】《法学论坛》2012年第3期
【摘要】现代买卖法之瑕疵担保责任规则应当将瑕疵概念作为出卖人责任的法律技术连结点，同时扩展瑕疵概念内涵，使其在性能协议的基础上，补充适用辅助性的兜底规则，以此将瑕疵安装、异类物交付和过少交付一并纳入到瑕疵概念之下。保留权利瑕疵的概念，但相应地适用物之瑕疵规则，以此实现法律效果方面的统一。无论物之瑕疵还是权利瑕疵，均统一地以危险移转为准据时点，也就是通常以交付为准据时点。
【关键词】买卖法；瑕疵；性能协议；异类物交付；准据时点
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出及意义

　　在传统买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，物之瑕疵与权利瑕疵受到不同的规制。这首先表现为二者规制位置的不同：权利瑕疵被规定在买卖法的通则之内，也就是被规定在买卖法的一般性规定之内，并且是被规定在合同当事人的主义务之后；而关于物之瑕疵的规定则被放置到“物之瑕疵担保责任”的特别部分之内。其次是二者规制技术的不同：针对权利瑕疵，出卖人负有无瑕疵给付的义务，而该义务的不履行被作为适用债法总则一般给付障碍法规则的技术连结点；针对物之瑕疵，先是规定了关于瑕疵和保证品质的责任，然后又规定了瑕疵解除和减价这两种特殊的法律救济，以及在欠缺保证品质情形和在恶意情形的损害赔偿请求权。

　　在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，无瑕疵给付被提升成为出卖人的主给付义务，也就是说，出卖人应当向买受人交付一个不存在瑕疵之标的物，一个既不存在物之瑕疵又不存在权利瑕疵之标的物，反之，即构成义务侵害或者称不履行，从而适用债法总则中的一般给付障碍法规则。于此，无瑕疵给付不仅构成瑕疵担保责任制度向债法总则一般给付障碍法统合的法律技术连结点，而且同时决定了新型瑕疵担保责任法的结构，特定买卖与种类买卖无需再行区分，就是现代瑕疵担保责任法的一个重要特征性标志。在现代买卖法的框架下，虽然在继续使用物之瑕疵和权利瑕疵的范畴，然而，二者之间的差别已经不再具有实质性的意义，因为从法律效果的角度看待，二者原则上并无二致。关于物之买卖情形的无瑕疵给付规定，也适用于权利买卖和其他标的之买卖。[1]

　　除瑕疵范畴之外，现代买卖法还采用“与合同相符”或者称“合约性”作为瑕疵担保责任的法律救济连结点。在这一立法框架之下，以“合同的要求”或者“当事人的约定”作为判断的根本出发点：如《联合国国际统一买卖法》第35条第1款规定，出卖人交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符，并且必须按照合同所规定的方式装箱或者包装，这是合约性范畴的典型表达；《欧洲联盟消费品买卖指令》第2条第1款规定，销售者必须向消费者交付符合买卖合同约定的商品；[2]《欧洲私法共同基准框架草案》第IV．A．－2：101（d）条规定，出卖人必须保证所交付的商品与合同相符；等等。[3]我国《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人提供有关标的物质量说明的，交付之标的物应当符合该说明的质量要求。这表明，我国合同立法在法律技术连结点问题上同样采取合约性这一现代方案。

　　必须注意的是，在采用合约性作为出卖人责任法律技术连结点的情况下，仅涉及物之瑕疵责任，而不涉及权利瑕疵责任，因为在合约性的规制模式之下，后者都是单独规定的：[4]如《联合国国际统一买卖法》第41条规定，出卖人所交付的标的物，必须是第三方不能提出任何权利或者要求的货物，除非买受人同意在这种权利或者要求的条件下，收取货物；我国《合同法》第150条规定，出卖人就所交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外，该法第151条同时规定，买受人订立合同时知情或者应当知情的，出卖人不承担权利瑕疵责任。

　　二、物之瑕疵的概念及其构成

　　在将瑕疵范畴作为出卖人责任法律技术连结点的体系建构之下，首先需要解决标的物何时存在瑕疵的问题。现代法制通常采取消极性表述方式，即代之规定标的物何时存在瑕疵，而系规定标的物何时不存在瑕疵，也就是何时构成所谓的“无瑕疵”：若出卖人完成的给付不能够满足无瑕疵的条件，则出卖人构成义务侵害，从而使买受人享有相应的瑕疵权利。在这一问题上，《德国民法典》第434条最为典型：标的物在危险移转时具有约定性能的，其为无物之瑕疵；在下列情形，以未约定性能为限，标的物为无物之瑕疵：标的物适合于合同预定效用，或者在其他情形，标的物适合于通常效用，并且具有在同一种类的物中所惯常的、依物的性质能够为买受人所期待的性能；买受人依出卖人或者生产者的公开性说明而可以期待的品质，同样构成这里所称的性能。

　　在采用合约性范畴的情形，以引入推定规则为典型：如《联合国国际统一买卖法》第35条第2款规定，除双方当事人另有协议之外，货物除非符合以下规定，否则即为与合同不符：一是，货物适用于统一规格货物通常使用的目的；二是，货物适用于订立合同时曾经明示或者默示地通知出卖人的任何特定目的，除非情况表明买受人并不依赖出卖人的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；三是，货物的质量与出卖人向买受人提供的货物样品或者样式相同；四是，货物按照同类货物通用的方式装箱或者包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱或者包装。也就是说，凡符合上述要求者，即可以被认定为货物与合同相符，即能够满足合约性的要求；反之，凡不能够满足上述要求者，即应当被认定为与合同不符。又如《欧洲联盟消费品买卖指令》第2条第2款规定，消费品在下列情况下，视为符合合同约定：一是，符合销售者对商品的描述，并且具有销售者向消费者提供的样品的质量；二是，符合消费者在订立合同时告知销售者并被销售者接受的特定目的；三是，符合同类商品的正常用途；四是，具有同类商品正常的质量和性能，以及具有消费者在考虑到商品性质和考虑到销售者、生产者或者其代理人特别是在其广告宣传或者标签中对商品特性所作的公开声明的情况下合理期待的质量和性能。

　　我国《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人提供有关标的物质量说明的，交付之标的物应当符合该说明的质量要求；第154条规定，当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确的，依照本法第61条的规定仍然不能够确定的，适用本法第62条第1项的规定。我国《合同法》第61条的实质在于，当事人可以于嗣后对合同内容做出必要的填充，当属合同内容变更的范畴；第62条第1项则规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。这虽然不构成真正意义上的体系之推定规则，但在类别属性上当属于推定规则，应无疑问。

　　（一）性能协议作为确定应然性能的基础

　　按照现代买卖法的规制理念，无物之瑕疵是指标的物在危险移转时具有当事人所约定的性能，也就是能够满足当事人于性能协议中所规定的要求。反而言之，物之瑕疵是指标的物事实上的性能与当事人所约定的性能不相符合，也就是指标的物的实然性能或者称实际性能与应然性能不相符合。此系采取最能够体现私法自治精神的“主观瑕疵概念”。如此，买卖法上所称的瑕疵并不能够等同于产品责任法上的缺陷，因为后者实行客观标准，而不实行主观标准，这具体意味着，一个在产品责任法上被认定为具有缺陷的产品，甚至是具有严重缺陷的不安全产品，如能够引致短路火灾的电器产品，在买卖法上仍然可能被认定为是一个无任何瑕疵的完美产品。

　　物之瑕疵不需要真实地存在。如果怀疑标的物存在瑕疵，致使标的物无法出卖，并且这种怀疑不能够通过可以苛求的手段予以除去，那么此种怀疑即可以构成物之瑕疵。例如，怀疑所购买之兔子肉中存在沙门氏菌，致使其无法再行出售，等等，只要这种怀疑无法以可以苛求的手段被消除，即可以认定为存在物之瑕疵，从而适用买卖法中的瑕疵担保责任规则。但在此种怀疑于事后发现并无充分根据之时，则其不再构成物之瑕疵。

　　相较于传统买卖法的规制观念，物之瑕疵概念得到了扩展，致使出卖人原本仅就欠缺保证品质和恶意隐瞒瑕疵的情形负不履行之责任的优遇已经被消除，从而在损害赔偿法上也应当按照一般的规则承担责任，然而这种扩展并不是无限制的，而是有其界限：因为无论怎样扩展，都不应当改变买卖合同自身的风险结构，而奉行极端的“主观”瑕疵概念必然会妨碍标的物之使用风险原则上应当由买受人承担这一买卖法的基本原则，[5]（P61）致使买卖合同的风险结构发生改变。仅在涉及标的物品质的情形下，才应当将标的物可以应用于买受人目的之风险交由出卖人来承担，而与之没有任何关联之目的上的使用风险，则应当由买受人承担，即使这种目的对于合同订立具有根本性的意义，也不例外。这是买卖合同之作为独立合同类型的特征性利益状况分布，不应当因物之瑕疵概念的扩张而受到妨碍。扩展瑕疵概念等同于不考虑出卖人的过错而赋予买受人以解除和减价的可能性，从结果上看，等于是减少了适用过错性义务侵害之法律救济的可能性，特别是减少了适用缔约过失之法律救济的可能性，即是说，在原本应当适用缔约过失的场合，现在应当适用买卖法的瑕疵担保责任制度，也就是在原本应当负担消极利益责任的场合，现在应当负担积极利益的责任。[5]（P62）如此，在对传统性能概念作出扩展之时，同时也应当对其作出相应的限定。

　　（二）辅助性标准作为确定应然性能的基础

　　在法律实践中，买卖合同的当事人不会对买卖标的物所应当具有的一切品质都作出详细而又清楚的约定，因为诸多内容在当事人看来都是不言而喻的，因此无需在买卖合同中予以提及。这就决定了买卖法尚需要一些辅助性的规则或者说一些兜底的规则，以补充当事人所没有详尽约定的内容。这种辅助性质的规则包括下述三种情况：一是，标的物适合于合同预定效用；二是，标的物适合于通常效用，并且具有在同一种类的物中所惯常的、依物的性质能够为买受人所期待的性能；三是，买受人依出卖人、生产者或者其辅助人的公开性陈述、特别是在广告或者关于物特定品质的标识中的公开性陈述而可以期待的品质，但出卖人不知、并且亦不应知此种陈述，或者此种陈述在订约之时已经以同等方式得到更正的，或者此种陈述没有影响买受人的买受决定的，不在此限。从性质上看，这种规则相当于以合约性为连结点之规制模式中的推定规则，但在义务侵害采取推定过错的规制模式之下，其不再构成推定规则，故在买受人方面，也不存在证明责任负担加重的问题。

　　学理诠释上必须指出的是，与在性能协议之情形相同，这里亦涉及标的物性能的决定问题，也就是说，这些规则本身尚不构成合同的内容，而仅为确定当事人性能协议的手段，更为确切地说，是确定标的物应然性能的解释标准，故其仍然构成主观瑕疵概念，而根本不是客观瑕疵概念，因为无论是单方性质的使用目的，还是标的物之通常的使用目的，都不能够构成合同的内容，构成合同内容者仅应当为适合于完成该目的之标的物所应当具有的性能。如此，如果认为这些规则系属客观瑕疵概念的法典化，并不妥适，在观念上应当予以摒弃。

　　（三）瑕疵安装

　　约定由出卖人或者其履行辅助人实施安装，但实施过程不妥当的，同样能够构成物之瑕疵。这里具体可以涵盖下述两种情形：一是，安装本身有瑕疵，致使标的物受到毁损，这是嗣后引起标的物性能背离的情形，如购置的洗碗机在装入台面时发生扭曲，以至于无法修复；二是，安装本身有瑕疵，但并未因之而使标的物遭受损害，如安装的书架处于倾斜状态，但通过修复手段可以将其重新恢复到正常的位置。将安装瑕疵或者称瑕疵安装认定为物之瑕疵，需要满足下述条件：即所涉及的合同是具有安装义务的买卖合同，也就是安装仅构成买卖合同的附属性内容，而不构成给付义务重点的买卖合同。变换一个视角看待，安装的重点内容应当由买卖合同的要素构成，而不应当由承揽合同的要素构成。将当事人所约定的安装视作为物之瑕疵，意味着安装不再被作为附属性的义务，而是被作为出卖人之主给付义务，并且是牵连性的主给付义务，从而可以适用债法总则关于双务合同的规则。将安装认定为物之瑕疵，同样不要求出卖人具有过错。

　　在将一个标的物用于安装的情形，如果安装说明书有缺陷，那么这亦被认定为物之瑕疵，但该标的物以无瑕疵方式得到安装的，不在此限。一个安装说明书是否存在物之瑕疵，应当由平均水平之买受人的情况来认定，而不能够单纯依靠专业性的买受人或者完全非专业的买受人来决定。安装说明书之瑕疵，例如，可以表现为专业内容上有错误，无法理解，使人误解，以外国文字写成，译文存在严重错误，等等。在完全欠缺安装说明书的情形，也就是在根本就没有安装说明书的情形，亦应当相应地将其认定为物之瑕疵，因为从评价性角度看待，在安装说明书根本不存在与其完全不能够使用之间，并没有原则性的不同。将交付瑕疵安装说明书认定为存在物之瑕疵，是将此种交付提升成为出卖人的给付义务：若该义务因交付瑕疵安装说明书而受到侵害，则不构成附属义务侵害，以至于直接适用债法总则中的损害赔偿规则或者解除规则，而是被认定为构成标的物之物的瑕疵，从而适用买卖法瑕疵担保责任规则中的买受人法律救济规则。

　　在安装说明书存在瑕疵的情形，若买卖标的物尽管如此仍然得到了无瑕疵的安装，那么同样应当认为，出卖人已经履行了自己之无瑕疵给付的义务。例如，一个厨柜应当由买受人自己安装，但安装说明书上所描述的各个工作步骤在顺序上出现错误，尽管如此，该厨柜仍然得到了正确的安装，那么于此种情形，并不构成物之瑕疵。应当注意的是，考虑到买卖法瑕疵担保责任规则的规范目的，在安装说明书存在瑕疵的情形，若无瑕疵安装系与支出显著的额外费用联系在一起的，如系在延请专家的情况下完成的，那么就不应当适用这一排除性的构成。

　　关于标的物之操作说明书或者称使用说明书可否被置于与安装说明书同等地位的问题，学者见解尚不一致：既存在肯定性的见解，认为操作说明书有瑕疵的，就可以被认定为存在物之瑕疵，从而可以相应地适用买卖法之瑕疵担保责任规则；亦存在否定性的见解，认为不能够将有瑕疵之操作说明书认定为物之瑕疵，因为这里不适用安装说明书的排除性构成。依本文见解，否定性见解可资赞同，因为操作说明书大多涉及标的物之性能协议以及有关辅助性标准的适用问题，即标的物不能够按照合同所预定的方式使用，或者不能够按照通常的方式使用，如系以外文写成，包括用英文写成，事实上并不涉及安装说明书的问题，故虽然同为说明书，但应当适用不同的规则予以处理。易言之，此种情况完全能够也应当能够被涵摄到以性能为核心的一般性瑕疵概念之下，而没有采取类推适用途径的必要。

　　（四）异类物交付

　　在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，若出卖人交付的是另外一个物，那么这被视作为物之瑕疵。异类物交付亦被称作为错误交付，指出卖人向买受人交付之物非为所负担之标的物，而是在此之外的另外一个物。在传统买卖法特定买卖的框架下，出卖人交付异类物不构成瑕疵，而是构成不给付，因为若将其认定为瑕疵，那么这意味着债务关系已经从履行阶段转变到瑕疵担保责任阶段，买受人仅能够采取瑕疵担保责任阶段的法律救济，而不再能够采取履行阶段的法律救济。现代买卖法采取简约的立法技术，将异类物交付等同于物之瑕疵，从而适用买卖法之瑕疵担保责任规则。这意味着，纵使是在特定买卖的情形下，若出卖人交付的标的物具有瑕疵，那么买受人同样可以首先要求再履行，即要求出卖人交付另外一个无瑕疵之物。

　　在特定买卖情形之再交付的认识问题上，学者见解尤为歧异：有人认为，应当通过目的限缩之途径予以排除，因为只有这样，始能够恢复特定债务的学理；有人尝试用种类债务的范畴解决问题：或者重新定义种类债务的适用范围，或者在所涉及的情形之下，否认特定债务的存在。这里必须认识到，一方面，在这一问题上采取种类债务的学理肯定是不妥当的，因为从学理角度考察，特定买卖情形再交付的请求权与种类债务至少存在下述的不同：前者属于单纯性质的瑕疵担保请求权，应当位于债务关系的瑕疵担保责任层面，也就是位于次级义务层面；而由所约定的种类之中交付一个物的请求权，则属于传统的原级请求权，其处在债务关系的原级层面，也就是处在履行层面。另一方面，尝试以传统特定债务的路径来解决问题，同样也是行不通的，因为按照现代债法所获得的最新认识，应当将特定债务区分成为下述两个范畴：一是，原给付可以替代的特定债务；二是，原给付不可以替代的特定债务。在前者情形下，因为原级给付可以替代，故可以通过再履行的途径来解决再交付的问题；而在后者情形下，由于原级给付不可以替代，故以再交付为内容的再履行应当受到排除，也就是应当将这认定为是一种给付不能。按照此种现代化的认识，可以很容易地解决特定买卖情形之再交付的问题。

　　若出卖人交付之物在品质上优于所负担的标的物，如所交付的苹果属于比较好的品质等级，因此具有比较高的价格，那么这同样应当构成异类物，买受人由此应当享有买卖法中规定的瑕疵权利。然而必须注意的是，在买受人不行使瑕疵权利的情形，除非存在默示的合同变更，出卖人无权要求支付高的合同价金；但另外一方面，这也不意味着买受人可以按照约定价金保有该较高品质之物，而是出卖人应当享有不当得利的返还请求权。在买受人具有瑕疵检验通知义务的情况下，若买受人没有对货物进行相应的检验和通知，仅应当发生下述的效果：即买受人将因此丧失所负担之标的物的请求权，并且丧失合同的解除权，以至于在此种情形下，买受人必须保留出卖人所交付的物，并且支付约定的价金。至于买受人应当因此支付较高的合同价金，仅在能够认定当事人变更报酬约定的情形，也就是在能够认定合同变更的情形下，始可以发生；于此种情形，出卖人基于不当得利所享有的返还请求权，不会因此而受到妨碍。

　　必须指出的是，并非在任何错误交付的情况之下，都能够将其认定为物之瑕疵。之所以有如此限定，是因为在债务关系中存在两个层面：一是履行层面，或者反而言之称之为不履行层面；二是瑕疵担保层面，或者称之为瑕疵担保责任层面。虽然在现代买卖法的框架下，已经实现瑕疵担保责任制度向债法总则一般给付障碍法的统合，但瑕疵担保责任制度本身亦具有其特殊之处，这就决定了二者之间必然存在着区别。仅在债务关系完成由履行层面向瑕疵担保责任层面转换之时，也就是仅在进入到瑕疵担保责任层面之后，始能够对错误交付与物之瑕疵作出同等化的处理。为此，必须满足下述条件：即出卖人的给付能够被认定为是履行或者清偿的尝试，也就是出卖人必须作出履行指定或者称清偿指定。也就是说，仅在出卖人完成给付系为履行自己所负担之给付义务，而不是在履行其他的义务之时，始能够作出此种认定。依学者通说，在将异类物认定为瑕疵的问题上，交付物的背离程度原则上并不重要。这意味着，极端性质的背离，如未交付肉而交付鱼，或者未交付鲤鱼而交付鹅，仍然被认定为物之瑕疵，而不予以相应的例外处理。

　　（五）过少交付

　　在传统买卖法的框架下，在过少交付或者称不足交付的情形，买受人不享有瑕疵担保的请求权，因为不足交付被视作为部分不履行，故就其剩余部分的给付，买受人仍然可以主张原级的履行请求权。而在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，若出卖人交付的数量过少或者称数量不足，则这被视作为物之瑕疵。依照学者通说见解，这种同等化处理仅应当适用于隐藏的不足交付，也就是不真正的不足交付，即从买受人角度考察可以被视作为出卖人完全性履行尝试的给付：只有这样的部分给付，始能够被看作为物之瑕疵，以至于买受人能够享有相应的瑕疵权利。反之，即在所谓公然之不足交付的情形，也就是在真正的不足交付的情形，即从买受人角度考察，应当认为出卖人系有意识地在履行部分给付，而不是要履行所负担的全部给付，则不能够将这种给付视作为物之瑕疵，而仅能够视作为部分给付，从而适用债法总则中的一般给付障碍法规则。在过少交付的情形，同样存在债务关系之履行层面与瑕疵担保责任层面的区分，故仅在债务关系完成由履行层面向瑕疵担保责任层面转换之时，才能够对过少交付与物之瑕疵作出同等化的对待，而且同样必须满足下述条件：出卖人的给付能够被认定为是履行或者清偿的尝试，即出卖人必须作出相应的履行指定或者称清偿指定。

　　在现代债法总则一般给付障碍法的框架下，在合同解除和与之相应的替代性损害赔偿的情形下，针对部分给付和不良给付设置有不同的规则。在前者情形，也就是在部分给付的情形下，适用利益丧失这一界限：即仅在债权人对所完成的部分给付不再具有利益时，债权人才能够解除合同，或者请求替代给付的损害赔偿；在后者情形，也就是在不良给付的情形下，则适用显著性界限：即仅在债务人所为之义务侵害非为不显著之时，债权人始被准许解除合同，或者被准许请求替代给付之损害赔偿。同时，依据现代买卖法瑕疵担保责任规则，过少交付被视作为物之瑕疵，也就是过少交付与不良交付被置于同等化地位，由此产生出下述的问题：此种同等化处理系仅适用于买卖法领域？抑或也可以转移适用于债法总则之一般给付障碍法规则？也就是可以整体性地适用于债法总则之一般给付障碍法规则？对这一问题的回答应当是否定性的，因为在现代瑕疵担保责任制度的范围之内，将过少交付（包括错误交付）视作为物之瑕疵是为了避免界定上的困难，由此决定这种同等化看待不能够与这一规定的规范目的相脱离，这进一步决定此种同等化对待不能够被转移适用于其他领域。依较为妥适的见解，不能够转移适用同等化处理方式的理由主要有下述两点：一是学理上的，即瑕疵担保法具有其自己的体系地位，而债法总则层面涉及的是一般给付障碍法的规则，不是瑕疵担保责任法之特则；二是目的上的，因为同等化处理将意味着，债法总则中关于一部给付的规则将会丧失其最为重要的适用范围，也就是会丧失整个买卖法领域（包括承揽合同法领域），那么，相对于所有其他的合同类型而言，这必然会引起严重的评价性矛盾。再者，针对解除和替代性损害赔偿而言，适用于一部给付情形的利益丧失界限，相对要高一些；而适用于瑕疵给付的显著性界限，相对要低一些。这意味着，若将同等化对待的效力广泛地应用于债法总则之一般给付障碍法，在过少交付的情形，将适用显著性界限，而不再适用利益丧失界限，以至于在解除和替代性损害赔偿权利的实现方面，要容易得多。这显然不是一个妥适的法律适用结果。

　　兹举一例来说明二者之间的区别：代之应当交付的100瓶葡萄酒，出卖人仅交付90瓶，那么在将同等化处理扩展性地适用于债法总则一般给付障碍法的情形，应当适用显著性界限，而10%的数量差距显然不符合显著性标准，故买受人既不能够解除整个买卖合同，也不能够请求替代性的损害赔偿；相反，若将同等化处理的效力局限于买卖法之瑕疵担保责任规则，而不发生辐射效力，那么就应当将这一情况涵摄到部分给付的情形之下，从而适用利益丧失的界限。应当承认，除在一些特别特殊的情况之外，就一般性情况而论，10%的数量差距同样不符合利益丧失的标准，故买受人于此种情形，同样不能够解除整个买卖合同，又或者请求替代性的损害赔偿。

　　过多交付或者称多余交付，在现代买卖法框架下通常都不被规制或者提及。对此，应当通过类推的途径予以修正，即在出卖人过多给付的情形，应当认定为存在物之瑕疵，从而使买受人享有相应的瑕疵权利。在买受人负有瑕疵检验和通知义务的法制之下，买受人应当不迟延地对货物进行检验和通知，以此维系自己的诸项瑕疵权利。若买受人没有履行自己的瑕疵检验和通知义务，则其不能够要求出卖人取回多余的给付，但原则上也不需要支付较高的合同价金。至于说买受人应当因此支付较高的合同价金，仅在能够认定当事人变更报酬约定的情形，也就是能够认定合同变更的情形，始能够发生；于此种情形，出卖人基于不当得利所享有的返还请求权，不会因此受到妨碍。

　　三、权利瑕疵

　　在传统买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，由于出卖人不负担无物之瑕疵给付的义务，而负担无权利瑕疵给付的义务，故在出卖人完成的给付存在权利瑕疵的情形，买受人享有相应的履行请求权，并因此原则上适用债法总则中的一般给付障碍法规则。而在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架下，物之瑕疵与权利瑕疵在责任方面已经不再区分，而是被同等化处理，这是因为在将无瑕疵给付提升为出卖人的履行义务之后，物之瑕疵责任同样受债法总则一般给付障碍法的制约，而不再具有其原本的独立地位。

　　在现代买卖法框架之下，在出卖人义务方面，明确区分所有权取得义务与无瑕疵给付的义务。据此，德国民法学者通说认为，若出卖人没有履行所有权取得义务，也就是没有使买受人获得相应的所有权，则出卖人因此侵害自己的主给付义务，构成债务不履行，而不构成权利瑕疵，从而排除买卖法瑕疵担保责任规则的适用。然而，此项通说见解不值得赞同，因为在买受人未取得所有权的情形下，即应当构成权利瑕疵，代之原级的履行请求权，买受人享有再履行的请求权：作为除去瑕疵的手段，买受人可以请求转移出卖物的所有权，以使自己成为标的物之所有权人；又或者作为交付一个无瑕疵之物，买受人可以请求交付一个具有同等价值并且为同等种类之物。[6]（P385）在买受人负担检验通知义务的法制之下，标的物的权利瑕疵同样应当在瑕疵检验和通知的范围之内。

　　针对权利瑕疵，《联合国国际统一买卖法》第41条规定，出卖人所交付的标的物，必须是第三方不能提出任何权利或者要求的货物，除非买受人同意在这种权利或者要求的条件下，收取货物。《德国民法典》第435条规定，第三人在标的物方面不能够或者仅能够对买受人主张在买卖合同中所承担的权利的，物为无权利瑕疵。我国《合同法》第150条规定，出卖人就所交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。对比上述各立法例之规则，可以发现有一点内容不同：德国法和我国法均提到第三人的权利，表明其以第三人权利的存在为适用的前提条件，即是说，在买受人因权利瑕疵而主张相应的法律救济时，买受人在必要时必须要证明权利瑕疵的存在；国际统一法在此之外尚提及到第三人的要求，表明若有第三人主张或者提出要求，那么这本身即已经构成权利瑕疵。这一差别的正当化理由在于：在国内法范围之内，可以苛求买受人澄清自己所受到的权利妨害；而在货物来自本国之外之其他法域的情形，若有第三人主张权利或者要求，那么在所主张之权利或者要求的成立要件问题上，买受人难以甚或根本不可能对问题作出澄清，相比较而言，出卖人则更加“近于”此种问题的澄清和解决。

　　四、瑕疵的准据时点

　　认定存在瑕疵或者不存在瑕疵的准据时点，应当为危险转移的时点，也就是价金危险的转移时点，对于物之瑕疵是这样，对于权利瑕疵也应当是这样。在通常情况之下，这是指标的物之交付；在送交买卖的情形之下，这是指将货物交付给运输人；而买受人之受领迟延，则被等同于交付。[6]（P386）瑕疵准据时点之法律意义在于：自从此一时刻起，标的物不再处于出卖人的风险范围，转而进入到买受人的风险范围。这意味着，对于在订约之时存在的瑕疵，直至准据时点到来之时为止，出卖人尚可以予以消除，并进而以与合同相符合的方式来完成给付，以此来完成自己所负担的合同义务。如此，若认为在权利瑕疵的认定上，应当采取所有权转移之时点作为准据时点的法律观念，殊不值得赞同。当然，现代买卖法上所称的安装瑕疵，在标的物交付之后亦有可能发生，这是应当给予注意的。




【作者简介】
杜景林，单位为对外经济贸易大学。


【注释】
[1]王利明．民商法研究（第5辑）[C]．北京：法律出版社，2004：427．
[2]欧盟债法条例与指令全集[M]．吴越，李兆玉，李立宏，译．北京：法律出版社，2004：114．
[3]Von Bar/Clive/Schulte－N？lke．Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law–Draft Common Frame of Reference[M]．München：Sellier European Law Publishers，2009：279．
[4]Schlechtriem/Schwenzer．Kommentar zum Einheitlichen UN－Kaufrecht[M]．München：C．H．Beck，2004：416．
[5]Canaris．Schuldrechtsmodernisierung[M]．Karlsruhe：Verlag Versicherungswirtschaft，2002．
[6]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2007．