再审程序的固有功能及其启示

发布日期：2004-02-04 文章来源：互联网

　　再审程序到底基于一种什么需要而存在？为什么再审程序必不可少？回答这一问题涉及再审程序的功能。分析再审的功能，由此看我国再审制度改革，不乏新的启迪。

　　一、再审程序的固有功能-补救

　　功能是指某一制度满足的需要或者说系统整体对这一部分制度的需要和它实际发挥的作用，是系统的某一部分对整体的贡献和意义。一般来看，再审具有纠错、监督、统一法律适用以及补救等多种作用和功能，对再审进行功能分析，最重要的是从这些作用和功能中，分离、理晰出再审最本原的固有功能。因为这种固有功能最能反映再审的根本属性，最能表明再审不可替代。

　　作为固有功能，其固有性应当体现两点：其一，它是共同具备的。这就是说，横向地看，尽管各国的再审制度各有不同，且在设计再审制度时各国立法根据需要可能赋予了再审特别的目的，但有一种目的和功能期待是都保留了的，各国再审制度也都实际不可少地发挥着这种功能；其二，它是不可替代的，这是纵向地看的结果。就是说，在一审、二审或者三审及再审构成的整个诉讼程序系统中，再审程序发挥的这一功能是其他程序无法替代的。

　　从以上两个标准看，再审的固有功能不是纠错，也不是监督，更不是统一法律适用，而应当是补救。一个明显的理由是只有补救是不可替代的，而纠错或者监督实际上主要是上诉审的功能。这一结论表明，从最本原的意义上讲，再审程序不应当是什么审判监督程序，为审判监督的需要而存在；也不应当是什么特别的纠错程序，为特别的纠错需要而存在：它只是一种补救程序，是为了补救的需要而存在。

　　何谓补救呢？在含混意义上，纠错、监督是否也是一种补救呢？非也。所谓“补”，“补”的不是“错”，“补”的是原来没有的“漏”，有“漏”才为“补”。所以，作为补救的再审，一般不否认正常程序已有的正确性，是在承认、认可以前基础上的“补”，是在以前无法“为”或者难以“为”的前提下出现了新情况而对原审进行纠正。这种补救针对的只是正常程序无法“为”或者难以“为”的情形，绝对排除正常程序的能“为”而不“为”。

　　从德国、法国、日本等国外民事再审事由看，补救，这种再审的固有功能体现得尤为明显：1、尽管各国民事再审事由有差异，例如德国将再审分为取消之诉和回复原状之诉，取消之诉主要基于严重的程序违法提起，而其他国家则没有这样区分，但是，总体上看是大同小异，集中为两类大的事由，即证据方面的事由、严重程序违法方面的事由（包括法官违法审判），明显排除了象我国的“认定事实的主要证据不足”、“适用法律错误”之类的事由。这是因为我国的这两种事由突出反映的是纠错和监督，同上诉的改判事由没有区分，根本不反映补救功能。2、从证据方面的事由看，首先，要求的基本都是新证据，即原正常程序不可能出现，是判决后方能发现的。德国回复之诉规定了7种情形可启动，1-5项情形要求“只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决”后才能启动（德国民事诉讼法典第581条），即只能是在原判后出现了新判决，证明原证言、证书、鉴定不真实，证明代理人、法官犯有与诉讼事件有关的罪行，这些无疑都是新证据；第6项、第7项要求的实际也是新证据，第6项是判决以另一判决为基础，而这另一判决却被撤销，显然这也不可能在原中过程中出现；第7项是当事人新发现了“就同一事件所作的确定判决”或者证书，这也只能是新证据。其二，不是无论什么类型的新证据如一般的证人证言都可以作为启动事由，又进一步要求是已为裁判或者文件已确定、认定的证据，也就是不是那种还不是很确定、需要进一步质证、认证的证据。例如，前述的德国7种事由要求的要么是新的裁判，要么是“证书”。其三，绝对排除因当事人自己的过失在前诉程序中没有提出的证据作为启动事由，即仅限于正常程序不能“为”或者难“为”的情形。例如，法国“在所有的情况下，仅在提出再审申请的人自己无过错，未能在原裁判产生既判力以前提出其援用的理由时，再审申请始予受理”（法国民事诉讼法典第595条第2款）；日本“但是当事人已经以抗诉或上告主张该事由的，不在此限”（日本民事诉讼法第338条第1款）；德国“如果可以通过上诉主张原判决无效时，不能提起取消之诉”〔德国民事诉讼法第579条（二）〕。

　　二、再审的固有功能对我国再审制度改革的启迪

　　（一）取消再审或以所谓的三审“代替”再审的观点不可取

　　在目前我国再中制度改革的讨论中，有取消再审的观点，也有倡导三审制，以大大减少再审，进而“替代”再审的观点。这些观点不可取没有看清再审的真正本质。它们强调再审对既判力、裁判稳定性的破坏性影响，但没有看到这并不是因为再审的固有功能、固有属性造成的，并不是由本原的再审造成的，本原的再审恰恰以认可、承认原审的正确性为前提，是一种对原审的真正补充和完善。实践中之所有客观存在再审对裁判既判力，稳定性的破坏，根本上是由非本原的再审功能如纠错、监督、统一法律适用等造成的。其二，补救作为再审的固有功能表明，对一个完整的诉讼程序系统而言，即使在原审完全正确前提下，也总是存在原审不可能发现的新情况，总是存在正常程序不能“为”或者难“为”的情形，原审补救的需要总是存在，相应地以满足这种需要为使命的再审总是必不可少。

　　（二）从再审的固有功能看，我国再审制度存在的最突出问题是功能混同、功能异化

　　当前我国再审制度存在的根本问题是什么？再审主体无限、次数无限、审级无限、管辖无限、理由无限等再审无限的观点为主导观点①。然而，从对再审的功能分析来看，目前我国再审制度存在的最突出问题则是功能混同、功能异化。

　　目前我国再审程序被称为审判监督程序，监督、纠错被作为再审的主要功能，而再审的固有功能-补救反而被淡化，这使整个再审程序从主体功能来看呈现的是功能异化状态，特别程序不特。再审以监督、纠错功能为主，实际上使再审同上诉审功能不分，功能混同。因为防错、纠错、监督以及统一法律适用、保障当事人的正当权利等本是上诉审的特有功能、主要功能②，把本已由上诉审担负的功能再让再审来担负，使再审在功能上就象一次重复的二审或者说三审。

　　对比民诉法第179条和第153条，再审同上诉审的功能混同体现尤为明显：再审的事由同上诉审的改判事由基本上没有大的区别。适用法律错误和认定事实的主要证据不足以及可能影响实体处理的违反法定程序既是上诉审的主要改。这就是说再审纠正的错误和上诉审纠正的错误基本上没有差别。这种功能混同现象从根本上是由我国“有错必纠”的再审观念造成的。

　　（三）改革我国的再审制度的目标是使我国再审程序总体上体现补救的根本性质和功能。

　　再审改革应当有整体观念，整个诉讼程序各自功能清晰、分工明确并协调运作，应当是再审改革的立足点。我们可以把再审改革看作是一种功能归位、功能重新整合。理性地看，一个科学合理的诉讼程序功能整合系统，很大程度上，只能是由一审的满足诉权，上诉审的纠错、监督并统一法律适用，再审的补救共同来构成。违背这种功能整合，必然导致功能混同，功能异化、功能浪费等不合理现象。所以，我国再审改革的总方向应当是：改变目前我国再审同上诉审功能混同的不合理状况，放大再审补救这一固有功能，限制、弱化以致逐步剥离再审的纠错和监督功能。

　　从整体角度看再审改革，还应当看到的是，我国再审反映的实际不仅仅是再审的问题，很大程度上是整个诉讼程序的问题，相应地，再审改革仅仅只是再审本身的改革解决不了再审存在的问题，很大程度上依赖正常程序的功能强化。我国再审之所以承担大量不应承担的监督、纠错功能，同正常程序本身的审判质量不高有很大关系。终审程序结束后客观上仍存在大量纠错的需要，相应地也就会需要存在纠错的功能机制。由此，我国的再审要完全本原化，必须在正常程序的审判质量提高到一定水平才有望实现，改革再审，必须与正常程序的功能强化同步；由此，我国目前的再审改革，要完全剥离纠错、监督等功能并不现实。

　　关键是对再审的纠错、监督等功能进行限制。我国民诉法179条规定的再审事由有五项，这五项侧重体现着不同的功能。第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”即新证据事由侧重体现的是补救功能，属于原审程序不能“为”或难以“为”的情形。第四项“人民法院违反法定程序、可能影响案件正确判决、裁定的”以及第五项“审判人员再审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”均属于因审判行为违法而导致审判应宣告无效或应撤销之情形，体现的也可以说是一种“间接”的补救功能。第二项和第三项“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的”、“原判决、裁定适用法律确有错误的”很明显体现的是纠错、监督功能和法律统一适用功能，纠错与监督、纠错与法律统一适用往往有一体两面关系，对错误而言是纠错，对原审而言纠正这种错误就是监督，对法律适用统一而言，纠错就是统一法律适用。直接体现补救功能的第一项和间接体现补救功能的第四项、第五项与大多数国家的民事再审事由有程度不同的一致，而完全体现纠错、监督和统一法律适用的第二项、第三项则为各国民事再审所排除。限制再审应当主要对这两项进行进行限制，对其他三项而言则主要应当是规范、细化。如何限制呢？目前比较认同的观点是“依法纠错”，但是“依法”纠正什么样的错，“依法”不纠正哪些不应当纠正的错呢？并没有深入的令人信服的回答。而且，“依法”具体指“依”哪一“法”，难道以前的纠错都是没有“依法”的纠错吗？笔者认为，“依法纠错”还是一个含义不清晰的概念，不管是叫“依法纠错”，还是叫其他什么纠错，最关键的就是将目前再审同上诉审完全不加区分、混同的纠错限制为监督性纠错。

　　所谓监督性纠错，就是只对法官故意、过失造成的裁判错误进行纠正，同一般的全面纠错相比，它最大的不同就在于它侧重的是对法官行为的监督，而不仅仅只是裁判结果的纠错。这种纠错排除了法官非故意、过失情形下因认识分歧、认识能力等因素导致的“认定事实主要证据不足”和“适用法律错误”等。这种监督性纠错，需要在启动再审时既审查裁判本身是否有错误，同时还需要审查法官是否存在故意和过失行为，只有同时符合以上两个条件的才能启动再审。

　　排除非法官过错的裁判错误启动再审将较大程度改变目前我国再审比例大、终审不终现象。我国每年真正追究违法审判责任（主要表现为法官的故意和过失）的案件占整个再审案件数量的比例很小，不到10%.在没有被追究违法审判责任的案件中，除新证据事由外，很多都是非法官过错的裁判错误，大多表现为认识因素。例如，房产卖出后又抵押的所谓“一女多嫁”案件，同一类型案件有的判抵押有效，买卖无效，有的判买卖有效，抵押无效，由此启动再审的不少。在最高法院司法解释滞后的情况下，确实存在不少认识分歧的案件被启动了再审，这是客观事实。据笔者的初步统计，在目前我国申请再审和法院依职权启动再审的案件中，属于新证据事由反映补救性质的案件约占20%；主要是程序严重违法及法官审判中有贪污受贿等行为启动再审的约15%；属于认定事实错误、适用法律错误兼一般程序违法，主要体现纠错、监督功能的则占到了65%，其中约30%-40%属于法官认识因素等非过错导致再审。这就是说，如果将目前我国再审的全面纠错，监督限制在监督性的纠错，我国的再审案件将由此减少30%-40%.将再审限制在监督性纠错，从根本上讲是因为法官故意和过失导致的裁判错误是最需要纠正的错误，而法官认识等非过错因素导致的裁判错误则最不应当作为再审事由。存在法官过错的裁判错误，从结果和原因两方面都严重损害着裁判的司法性。裁判的司法性集中体现在裁判结果公正，过程公正和裁判主体中立。存在法官过错的裁判错误，不仅就其结果而言是错误的，而且，因作为裁判主体的法官偏离了司法性的基本要求而使整个裁判在严格意义上具有了无效的性质。显然，它的危害性也最大。因为它影响的不仅仅只是裁判的实体处理结果本身，个案本身，而且直接危害着整体的司法形象、司法权威和司法的公信力。把这种裁判错误都排除在再审之外，不仅会使当事人失去救济的机会，也使对法官的违法审判责任难以追究，错案责任制的落实失去根基。

　　为什么不存在法官过错的裁判结果错误又最应当排除在再审之外呢？

　　首先，这类错误主要反映的是认识分歧，严格来讲它不能称为裁判“错误”或者说“错案”。错案责任追究制曾遭到不少人的批评。一种颇具代表性的观点认为，法律运行中三方面的不确定性即法律的不确定性、事实的不确定性以及政策、社会环境和法官个人等非法律因素的不确定性，最终造成对“错案”难以界定，由此错案责任追究制不宜实施。③笔者认为，就存在法官过错的裁判结果错误而言，称之为错案绝不为过：而就不存在法官过错的单纯裁判结果错误而言，上述分析则击中了要害。因为，在这种情形下，所谓的裁判结果“错误”主要反映的是认识的分歧，而就这种认识分歧使然的“错误”而言，“正确”的标准恰恰是非常不确定的。由此，有学者主张，错案应当包含主观方面的标准，须法官具有严重过错，应综合法官主观过错、违法违纪行为和裁判、决定的重大错误及它们之间的因果关系来界定，不应当仅从案件处理结果角度考虑，将结果错误的案件一概斥之为“错案”。④其二，让主要表现为认识分歧的裁判“错误”进入再审，实际是让再审承担了本不应承担的职能即统一法律适用，这同再审的根本性质、固有功能完全背离。

　　由于我国审判指导工作的薄弱，特别是判例示范指导作用的严重缺失以及司法解释的滞后，审判实践中客观上较大量地存在对同一案情的案件，不同法院甚至同一法院、同一合议庭判决却不一致的情形。许多申诉人拿着同样案情结果却相异的其他判决，不断申诉，要求参照适用。而法院由此启动再审，通过再审来纠正的也不少。目前我国再审存在的这种状况最需要改变。首先，一个显然的事实是，让再审来统一法律适用势必导致案件不断“翻烧饼”，所以这类案件启动再审后往往后遗症不断，既不容易服判息诉，也往往导致再次再审。其二，既然主要是认识分歧，就没有理由说现在认为要再审的认识就比原审更正确，对原审的认识应当尊重。再次，从根本上看，改变目前我国裁判中较大量存在的法律适用不统一的情况，应当通过加强审判指导和司法解释和案例示范工作，通过强化上诉审的统一法律适用作用等途径来解决，不应当通过再审来解决。

　　关于再审补救劝能的突出和规范将我国再审的纠错和监督功能限制在监督性纠错固然重要，同时，突出和规范我国再审的补救功能也必不可少。从再审事由看，我国民诉法的新证据事由直接体现补救性质和功能，程序严重违法事由一般属于宣告无效和撤销情形，间接体现补救功能。对这两类事由而言，补救功能的突出和规范应从如下着手：1、对再审“新的证据”的界定进一步细化，明确化。最高院2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第44条对何谓再审的“新的证据”进行了解释，将其界定为“原审庭审结束后新发现的证据。”且“当事人再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出”。这一规定很大程度解决了长期存在的“证据随时提出主义”、再审同举证时限制度的脱节和冲突，使再审补救的性质和功能得以真正体现，但是，目前的审判实践中仍存在对何谓“新发现”理解上的分歧。笔者认为，应借鉴国外对这一事由的界定方式，采取列举式进一步对“新的证据”细化、具体化。2、强调再审“新的证据”的确定性，对确定性差的证据明确规定不能作为再审“新的证据”。《证据规定》对一审、二审“新的证据”和再审“新的证据”在确定性方面没有作区分，在再审“新的证据”的特殊性方面突出不够。再审作为一种特殊补救，应当更加强调提出的“新的证据”应是已较具确定性、较具真实性的证据。国外再审事由要求的再审“新的证据”一般在形式上表现为法院裁判或者政府证明性文件，对未经一定程序证明而直接在申请再审时向法院提供的证人证言类证据等一概予以排除。3、对再审提出新理由进行一定的限制。目前我国再审只对“新的证据”进行了限制，没有对再审提出“新理由”进行限制，以致大量存在本来可以在正常程序中提出的诉讼理由而在申请再审时提出，或者申请再审时在原审法院是这一理由，到上级法院申诉时又改变为另一理由，随时改变申诉理由的现象非常普遍，笔者认为，严格来讲，这种做法同再审补救的性质和功能也是不相适应的，应当给予一定的限制，至少要求在申请再审过程中不能随便改变申诉理由。4、程序严重违法应单独作为再审事由，至于程序违法是否对实体处理结果造成决定性影响不作为再审的考虑因素。除以上从再审事由方面突出和规范再审的补救功能外，再审的补救功能还应当通过限制再审的次数等途径来突出和规范。

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