检察机关排除非法证据的法理分析

【出处】《中国刑事杂志》2012年第5期
【摘要】检察机关排除非法证据作为一项程序性制裁措施，在我国刑事诉讼流水作业、分段构造的结构特点下，能够加强对侦查主体行使权力的监督；也能够确保自身公正指控犯罪，保护被追诉人的合法正当利益，恪守客观公正的立场；排除非法证据是检察机关依法查明案件事实真相，确保指控犯罪事实清楚，证据确实充分，并在法庭上正确履行提供证据的责任和说服责任的基础；也是检察机关履行合法性义务，实现国家追诉犯罪公正与平等的要求。因此，检察机关监督制约的工作原则，客观公正的立场，以及发现真实刑事诉讼目的，遵守起诉法定原则，都是检察机关排除非法证据的法理基础。
【关键词】监督制约；客观公正；发现真实；起诉法定
【写作年份】2012年


【正文】

　　检察机关排除非法证据制度在《刑事诉讼法》2012年3月的修订中得以确立，这是《刑事诉讼法》首次以法律条文的形式将检察机关排除非法证据的制度规定下来。检察机关在刑事诉讼中排除非法证据，早在2001年最高人民检察院下发的内部通知中就有规定，通知要求各级人民检察院要将非法方法收集的言词证据予以排除，不能作为定案根据。[1]在2010年，由五部门联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条对检察机关排除非法证据的要求更加明确：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为逮捕、提起公诉的依据。”相较上述两个规定的内容，此次修改对检察机关排除非法证据制度进行了完善：首先是排除证据的范围从非法收集的言词证据扩大到“可能严重影响司法公正”的物证、书证；其次是对非法证据的认定标准作出了相对规定。即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”；再次是进一步延伸了检察机关在排除非法证据中的职责，一方面规定检察机关在“接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实，对于确认有以非法方法收集证据的，应当提出纠正意见，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。与英美法和大陆法主要由法官排除非法证据的司法干预程序相比，修订后的《刑事诉讼法》突出了检察机关法律守护人的角色，体现我国刑事诉讼的特点。然而，在我国对于《刑事诉讼法》为何要规定检察机关排除非法证据，检察机关排除非法证据的理论基础是什么，却鲜有人研究，或者有学者已开始关注这个问题，并提出了“检察机关是排除非法证据的当然主体”，“是强化法律监督，降低诉讼风险的重要途径”、“是确保审判质量的必然要求”等看法，[2]但这些看法相对肤浅，没有从中国刑事诉讼构造阶段结构监督制约的特点、检察机关客观公正的义务，发现真实的刑事诉讼目的，以及起诉法定原则等角度，阐述检察机关排除非法证据制度设置的合理性和正当性，因此有必要做进一步研究，并澄清上述问题。

　　一、基于监督制约原则

　　我国《刑事诉讼法》第7条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”，立法所确立的分工负责原则，使我国刑事诉讼程序呈现出“分段包干，流水作业”的特点。分段包干是指刑事案件的侦查、起诉、审判工作由三个机关独立负责完成。表现在检察与侦查关系上，刑事案件立案、预审、收集调取证据、破获案件由公安机关具体负责，检察院一般不参与公安机关侦查取证工作。公安机关可以根据案件的性质、案情复杂程度，自行决定收集证据的方法、手段，根据证据收集情况，依程序做出是否将案件移送起诉的决定，这是典型的以侦查为本位的诉讼程序设置。表现在起诉与审判的关系上，刑事案件的公诉权属于检察机关的垄断性权力，由检察机关独立启动，专门行使，而且不受任何司法审查，对于检察机关作出的依法起诉决定，被告人除了承担必须接受法院审判的义务以外，在开庭审判以前没有任何救济的机会和权利。就连享有审判权的法院，也没有权力以任何理由拒绝开庭审理已经起诉的公诉案件。[3]这种诉讼职权上的分段分工，使审前程序的侦查、起诉工作具有较强的独立性，不能受到诸如西方国家对审前程序所采取的司法审查，实现诉讼监督。

　　为了弥补对侦查缺乏制约的缺陷，刑事诉讼法规定审查批准逮捕权交由检察机关行使，以对公安机关实施逮捕这种较长时间剥夺人身自由的措施进行监督制约；规定审查起诉权由检察机关行使，就是赋予检察机关对公安机关的侦查程序，包括公安机关的立案、调查取证、采取强制措施等程序是否符合法律规定进行审查，即对侦查行为进行合法性审查。这种审查判断证据材料，处分侦查结果的行为，同法官的裁判行为近似，都是适用法律的行为，具有浓厚的司法色彩。[4]针对审查过程中发现的问题，检察机关可以要求公安机关补充侦查，可以对侦查过程的违法活动实施侦查监督，还可以检察建议的形式，对侦查过程中违法和不当行为提出纠正意见。[5]

　　立法规定这些监督制约，存在明显不足：（1）注重事后审查监督。公安机关提请批准逮捕，将案件移送审查起诉，均是在侦查行为即将实施完毕，并已收集、调取证据，对案件形成相应的“定论”之后，才向检察机关提起或移送。此时，其侦查行为要么实施完毕，要么全案侦查终结。虽然法律规定权利受到侦查行为不当侵犯的当事人有向检察机关申诉控告的权利，但均属于事后监督。对侦查调查取证的过程是否违法，缺少侦查制度外的力量予以同步审查监督。（2）偏重违法补正。基于侦查与起诉共同追诉犯罪的立场，检察机关在审查逮捕或审查起诉中发现的证据问题，均会要求公安机关采取补充侦查的形式，补充案件证据，或者使非法证据合法化，这也可以解释为何在现阶段，检察机关发现案件证据收集存在问题后，会要求公安机关反复补充侦查，直到符合法律规定为止。（3）不能使侦查违法行为在诉讼程序上失效。违法收集的证据，经过反复补正合法化之后，仍然可以成为公诉机关审查起诉的事实依据，侦查过程的违法行为不仅没有受到程序性制裁，而且违法侦查行为的结果继续得到承认，成为检察机关后续作业的依据进入审判程序。监督制约存在的这些不足，使审查批准逮捕、审查起诉变成了只有配合没有制约的“流水作业”，监督制约作用相当有限。

　　由检察机关对侦查活动行使监督制约的职权是我国司法权力制度化配置方式，与西方国家由独立、中立的法院对审前程序进行司法审查完全不同。但也应看到，由于缺少程序性制裁手段，这种监督制约制度难免流于形式。确认检察机关排除非法证据在一定程度上可以弥补这种缺陷。

　　从表面上看，非法证据排除就是将侦查取证主体违反法律规定、以侵犯当事人权利的方法收集到的证据排除出诉讼程序。但“作为一项程序性制裁措施，排除规则被赋予抑制警察程序性违法之使命；作为一种权利救济手段，排除规则被用作维护被告人权利的程序保障。这是几乎所有建立了排除规则的西方国家所普遍承认的理念”。[6]排除非法证据的实质是对侦查过程中违法取证行为无效的法律确认，以否定违法侦查结果的形式来否定侦查行为的本身价值，即通过将非法取证获得的证据排除出诉讼程序的方式，宣告了该取证行为无效。建立非法证据排除规则，一方面是以立法形式确定违法取证行为的无效法律后果，为侦查行为合法取证、规范运行建立了预期。另一方面，通过排除证据采纳的程序性制裁，对违法侦查活动起到预防、震慑作用。因此，检察机关排除非法证据，可以抑制公安机关强大的侦查权力的恣意滥用，引导侦查行为合法化运行，从而使检察机关对侦查活动的监督制约职权落到实处。

　　二、基于客观公正立场

　　“检察官的客观义务，是指检察官为了发现案件真实，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动。”[7]这就要求检察官在控诉犯罪时，超越当事人的角度，在诉讼活动中坚持客观的立场。确立检察官的客观义务，一方面，可以抑制检察官的追诉职能对打击犯罪的过份热情，防止和消除检察官因其角色立场而产生的片面性和权力滥用；另一方面则要求检察官以法律守护人角色，维护被追诉人合法权益，不得以主观偏见损害被追诉人的权益，保持国家刑事追诉制度的合理运行。

　　基于诉讼职能的分工，检察官的客观义务在不同的诉讼阶段有不同表现：（1）在侦查阶段，应当对公安机关和检察机关内部行使侦查职权的部门的证据调查和其他刑事诉讼行为保持客观中立性，以司法官或“准司法官“的身份，对侦查主体行为的客观公正性、合法性进行审查。（2）在审查起诉阶段，检察官的客观义务在两方面得到强化：一是检察官必须客观、全面地搜集证据，即要搜集对嫌疑人不利的证据，也要搜集对其有利的证据；二是必须客观全面地审查案件事实证据，听取犯罪嫌疑人、被害人及其委托人的意见，依据事实和法律，客观公正地作出提起公诉和不起诉的决定，以忠于法律、忠于事实真相。（3）在法庭审判阶段，代表检察机关出庭的检察官应当依法向法庭提供控诉被告人的证据，履行证明指控犯罪成立的证明责任，同时，还应当向法庭出示可以减轻被告人罪责的证据，客观公正地履行对指控事实的证明责任。因此，“客观义务既是对检察官积极履行职责的合法限制，也是对检察官独立行使职权的合理保障。”[8]

　　检察机关排除非法证据，就是履行上述客观义务的必然要求：（1）以非法手段取得的证据，侵害了当事人的权利，不符合取证行为的法定性，检察机关作为法律守护人，不仅要对这种非法行为作出否定评价，确保法制的统一，确保国家侦查权力的合法正当运行，而且还要对这种受侵害的当事人权利予以适当救济，以维持控辩平等，履行保障被追诉人权利的职责。（2）检察机关指控的客观公正性，也有三个层面的要求：一是指控的事实必须有证据证明，这是内容上的要求；二是指控的证据还必须符合法律规定，包括取证主体合法，取证手段，取证内容真实；三是指控证据体系的完整性，不仅要提出指控犯罪事实对被追诉人不利的证据，也要提出有利于被追诉人的证据。（3）检察机关如果以非法证据作为指控被追诉人的证据，不仅会放任国家侦查权力的恣意，而且还会导致公诉权的滥用。正如美国最高法院的裁决所指出的“合众国检察官并不是代表争议的一方普通当事人，而是国家政权的代表，国家公正地进行统治的责任同其统治权本身一样重要。因此，他进行刑事起诉的目的并不在于打赢官司，而是为了实现公正”，“他既有责任为获得一项公正的定罪而采取一切合法的手段，也有责任避免使用那些可能导致错误定罪的非法方法”。[9]检察机关排除非法证据，在客观义务的立场上就是力图避免那些可能导致错误的定罪方法。

　　三、基于发现真实目的

　　从查明事实的角度来分析，整个刑事诉讼就是国家权力主导下的一种事实真相调查程序。正如布洛克对纠问式诉讼程序起源时所言：“纠问式程序的名称取自这种诉讼的开始手续--‘调查’，而这一手续主导着其后诉讼的整个进展过程，并且对诉讼的结果将产生重大影响。”[10]在当今，不论是以实现正当程序价值而著称的英美法所采取的当事人主义诉讼模式，还是强调以官方调查发现真实为主的大陆法系的职权主义诉讼模式，调查证据，发现被追诉人有罪或无罪、罪重或罪轻的事实真相，是两大诉讼模式的共有目的。

　　在刑事诉讼中，事实真相是通过收集证据求证探知的。公安机关的侦查、检察机关的审查起诉，法院裁判，都应是围绕着证据进行的刑事司法活动。对三个机关运用证据的原则，我国《刑事诉讼法》第51条规定：“公安机关提请批捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠于事实真相”。而能够保障这种事实真相发现的，就是证据的真实性和可靠性。刑事诉讼法中有关证据收集程序、收集方法以及非法证据排除规则就是确保证据真实可靠的制度设置。至于这些规则的具体内容，则是人们在长期的司法证明活动中总结形成的证据审查判断经验。

　　《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》确定检察机关在批准逮捕的侦查阶段和审查起诉阶段就应当排除非法言词证据，这种将证据排除的要求提前到侦查起诉环节，对发现事实真相，有如下作用：（1）确保逮捕的实体要件真实。我国刑事诉讼法规定逮捕的实质要件之一就是“有证据证明有犯罪事实”，并且在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中，对该实体要件提出了具体的证明标准。[11]但很明显的是，对证据查证属实的规定比较笼统，一方面，它没有对非法取证的方法作出限制，另一方面，这种规定对于通过刑讯等非法方法取得的言词证据本身是否可以查证属实，在证据的形式与内容上提出了一个自相矛盾的难题。在审查批捕的过程中排除非法证据，如前文所述，可以抑制侦查权力的滥用，保障被追诉人的人权。但更重要的是可以促使公安机关的破案思路由“获取口供破案”向“运用客观证据定案”转变，改变过往以“抓到犯罪嫌疑人获取口供，再根据口供寻找客观证据”的破案思路，真正树立起“运用客观证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为”的科学的破案态度。排除非法的言词证据，使逮捕嫌疑人的证据更加可靠，证据结构更加完整，防止错捕错诉。（2）确保起诉事实证据确实。我国《刑事诉讼法》第168条规定人民检察院审查起诉时，必须查明“犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确”。检察机关在审查起诉中发现事实或证据疑点时，普遍的做法就是要求公安机关补充侦查。检察官甚至在案卷中发现了非法证据，也只能要求公安机关反复补正，将非法证据合法化，或者是自行调查、收集核实该证据，以确保起诉事实真实，证据确实。规定检察机关直接排除非法言词证据，可以减少非法言词证据对检察人员认定指控事实的不当干挠，防止检察人员先入为主，搞有罪推定。（3）确保检察机关正确履行证明责任。检察机关对犯罪事实的指控不以向法院移送和提交证据为已足，还必须在法庭审理的过程中履行对犯罪事实的证明责任，即在法庭上出示证据，说服法庭相信被告人确实实施了被指控的犯罪事实。如果控诉证据经过辩护一方质证或法庭审查后，不足以证明指控的犯罪事实成立，则法院应依法作出证据不足，所指控犯罪不能成立的无罪判决。不仅如此，如果辩护一方在法庭上对指控证据的合法性提出异议，那么检察机关履行证明责任时，还应对控诉证据的合法性进行证明。若检察机关不能证明控诉证据属合法收集，且又不能排除违法收集的合理疑问，法院则可以排除该有争议的控诉证据。[12]以非法手段获取的证据，在来源上不合法，在内容上不可靠，证明犯罪事实缺乏说服性，不仅有碍检察机关在法庭上承担的证明责任，而且也不利于法庭查明案件事实真相，在审前程序由检察机关予以排除，更有利于检察机关在法庭上实现提供证据的责任和说服法庭采信证据的责任。因此，修订的《刑事诉讼法》第57条就明确规定“对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明”。

　　四、基于起诉法定义务

　　从历史起源上看，创设检察官的目的，一方面是为了废除当时的纠问模式，确立诉讼上的权力分立，实现法官与检察官的彼此监督节制，确保刑事司法权行使的客观性和正确性；另一方面就在于设立一个受严格法律训练和受法律约束的客观公正的法律官员，来控制警察侦查活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。[13]检察官这种法律守护人的角色，既要求检察官保护被告人免于法官的擅断，又要求检察官保护犯罪嫌疑人免于警察的恣意。检察官要实现上述追诉犯罪，保障民权的目的，必须严格遵守起诉法定的义务。

　　检察官起诉法定义务，又称为起诉法定原则，是指检察官对于符合追诉条件的犯罪嫌疑人，必须立案追诉，不能违背法律规定，随意决定起诉或不起诉。起诉法定原则首先要求检察官对于每个构成犯罪事实的行为，不问其行为不法的内涵以及行为结果，也不应问实施该犯罪行为的人是何人，只要有足够的证据证实行为人有犯罪嫌疑，就应当提起公诉；其次，起诉法定原则要求检察官必须严格遵守法定程序。我国《刑事诉讼法》第3条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”。这被普遍认为是“程序法定原则”在我国刑事诉讼法中的体现；再次，起诉法定原则要求检察官作出起诉决定或不起诉决定必须严格遵守法律规定的条件。我国《刑事诉讼法》第172条规定检察官应当提起公诉的条件与程序，同时，第173条也明确规定了法定不起诉的条件和酌定不起诉的条件。刑事诉讼法之所以从正反两面详细规定起诉与不起诉的条件，目的还在于限制检察官起诉裁量权。

　　上述三个方面告诉我们，起诉法定原则实质强调的是检察官的合法性义务，防范检察官滥用追诉权。检察官排除非法证据应是起诉合法性义务之要义。这一方面是因为，在我国司法实践中，公安司法机关作出的一些与刑事诉讼法有关的司法解释、行政规章有些内容超越了法律的授权，侵犯了诉讼参与人的合法权利；因此，应当“强化程序法定原则的内涵”，“对违反法定程序的诉讼行为，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程序及结果情况，决定违法行为是否有效”。[14]排除非法收集的证据，是起诉程序正当合法的前提条件。另一方面，检察官如果以非法收集的证据为基础，将犯罪嫌疑人交付国家审判，会损害一般社会大众对刑事司法的信任，更有甚者，如果检察官将指控建立在非法收集的不实的证据之上，人们对检察官也会产生有选择性控诉犯罪的质疑，这不仅会破坏法律的平等性和国家追诉犯罪的公平性，而且还会使检察官侦查监督和审判把关的角色形同虚设，成为冤假错案的制造者。

　　五、结语

　　应该说，检察机关不能以非法证据作为指控犯罪的根据，是世界各国检察机构都普遍谨守的义务。但由检察机关排除非法证据在中国刑事诉讼构造模式中显然有特别意义，原因是中国刑事诉讼的审前程序权力运行的监督模式，不象西方国家那样，采用司法监督形式而使权力监督体系呈现出三角结构，而是一种以侦查为本位的平行监督制约关系，检察机关对侦查主体的权力监督如果缺少一种强有力的程序性制裁方式，那么监督就会流于形式。而且，刑事诉讼的这种分段式构造，要求公、检、法三机关在查明案件事实时分工负责、各司其职。立法也规定检察机关提起公诉与法院判决必须依据相同的证据标准，则更应强调检察机关恪守客观的立场与发现事实真相的义务。另外，起诉法定原则也要求检察机关应当将指控建立在合法性基础之上。正是这些相互联系的制度与法律规定，共同构成了检察机关排除非法证据的法理基础。




【作者简介】
李红辉，单位为西南政法大学法学院。


【注释】
[1]2001年1月2日，最高人民检察院下发《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。通知明确要求：“各级人民检察院要严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定，明确非法证据的排除规则……发现犯罪嫌疑人的供述、被害人陈述、证人证言是侦查人员以非法方法收集的，应当坚决予以排除，不能给刑讯逼供等非法取证行为留下任何余地，同时，要依法提出纠正意见，要求侦查机关另行指派侦查人员重新调取证据，必要时也可以自行调查取证”。
[2]谢佑平、陈莹莹：“检察机关与非法证据排除”，载《中国检察官》2010年第21期。
[3]孙长永：“提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究”，载《中国法学》2001年第4期。
[4]张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第20页。
[5]新修改的《刑事诉讼法》第55条对检察机关对公安机关非法收集的证据有调查核实的义务、提出纠正意见乃至依法追究刑事责任作出了具体规定。
[6]陈瑞华：“非法证据排除规则的理论反思”，载《法律适用》2006年第6期。
[7]龙宗智：“中国法语境中的检察官客观义务”，载《法学研究》2009年第4期。
[8]孙长永：“检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革”，载《人民检察》2007年第17期。
[9]Berger v．United States，295 U．S．78（1935）．
[10][法]贝尔纳·布洛克著：《法国刑事诉讼法》，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第39页。
[11]该证明标准规定为：“有证据证明发生了犯罪事实，有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”参见《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条。
[12]孙长永教授认为，检察机关作为控诉方承担的证明责任包括五个方面，即提供证据的责任、犯罪事实的说服责任、量刑事实的说服责任、疑点排除责任、证据能力证明责任，前四个方面属于实体法事实证明责任，后一个属于程序法事实证明责任。参见孙长永、黄维智、赖早兴著：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第227—228页。
[13]林钰雄著：《检察官论》，法律出版社2008年版，第6—7页。
[14]陈光中主编：《刑事诉讼法——再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第252页。