新分权（三）

发布日期：2003-11-27 文章来源：互联网

　　三、基本权利

　　我们一直从民主合法性和功能专业化的角度对分权进行考察。我们的第三个角度是更加个人主义的。即权力分立如何保障基本人权？

　　我之所以把这个问题保留到最后讨论，是因为它对民选政治家的角色提出了最根本的挑战。尽管民主合法性的二元论原则反对政治家通过一次选举便获得全权，但并不否认在某些情况下获得全权的合法性。该原则仅仅要求，在获得最后胜利之前，政治力量必须在僵局期间持续奋斗。同样，在联邦制条件下的分权也并没有对民主进行质疑，而只是致力于如何安排不同民选政治家之间的关系。

　　出于同样原因，职能专业化的学说假设政治家通过任何他们喜欢的法律都是合法的，它所关注的是，政治家为达到其目的会不惜破坏行政的公正性和知识化。挑战只是在于，确定在何种条件下，宪法应当保护法官和行政人员对职能专业化的要求，以防预期的对法治的践踏。

　　建立在基本权利之上的第三个学说，则更加深刻，它寻求对民选政治家的立法权威施加最终限制。对这种限制的论证包括两个基本原理，我将分别加以讨论。从政治理论的角度看，两者均为人熟知，但对权力分立而言，这两个原理又有不同的制度意义，所以最好特别提出来。

　　（一）、民主分支

　　基本权利的第一个原理是从民主自身概念之中推出来的。在赢得选举之后，立法机构的多数派可能臭名昭著地力图使自己免受进一步的选举考验-冻结大选，限制言论自由，或修改选举法以使选区的划分不利于那些反政府情绪强烈的地区。主要感谢John Ely的工作，宪法学界已广泛承认有必要建立制约机制，以防这种类型的滥用职权。[188] 但一个严重的问题是，我们是否应当把这个被Ely称之为“代表性加强”的（representational reinforcement）职能，仅仅授予一个宪法法院，换句话说，是否应当设立特别的权力分支，以承担这一使命的某些重要部分。

　　无论如何，之所以提出该问题，是由于全世界普遍建立了独立的，但是非司法性的机构，来监督选举过程的关键要素。这些机构的功能非常多样。有时它们负责重划选区，以符合变动的人口状况；[189] 有时它们有权执行并解释竞选资金法；[190] 最通常的，它们只是负责保证选举日的诚实计票。[191]

　　我赞赏设立独立机构的潮流。但不幸的是，在职政治家（established politician）却普遍不这样认为。因为这些政治家自己的选举命运可能在平衡中悬而未决，因此他们将非常不愿把对选举过程的控制权交给真正独立的机构。也许说不定什么时候就需要一位朋友掩盖选举舞弊或非法竞选捐款之类的丑闻呢？

　　正如美国的竞选基金委员会的运作所展示的那样，在已确立民主的国家中这类事情一点儿也不比有志于民主的国家少。在水门事件的影响下，国会成立了联邦选举委员会作为一个“独立”机构，但该委员会的法定结构却可以在事实上导致管理失灵[192]-“完全没有选民（constituency），几乎没有资金和朋友……该机构的行政决定被政治家轻视，被法律人嘲笑，并被法院推翻。”[193] 联邦选举委员会（FEC）曾希望能够无需司法部副部长（Solicitor General）批准就有权申请获得诉讼文件移送命令（certiorari）的令状，但被最高法院拒绝，[194] 这使得它向法院的通路受制于总统任命者不受制约的自由裁量。[195]

　　这样的司法裁决证明是传统分权思想的破产。当然，在标准的立法、行政、司法三权分立之中，并不能找到代表性加强的职能的合适位置。但这样就使三权分立显得更糟！对分权更好的理解将意识到：象FEC这样的机构值得特别承认是制衡体系中的一个独特部分。

　　我将其称为“民主分支”。当然，授予该分支多大的权力将取决于制宪大会信奉何种民主概念。多数派可能只满足于一个非常狭义的公正程序：只要计票真实，宪法就将别无所求。或者大会可能采取一个强硬得多的概念，即要求公平确定立法选区以及在政党间公平分配竞选资金。无论主流的理想内容如何，只有当宪法所提供的机制，能够对付执政者为阻止大选失利而可能采取的种种伎俩，依然保证民主政治的持续力量时，这一理想才是有意义的。

　　印度宪法的规定很有启发意义。[196] 该宪法设立了一个选举委员会，[197] 并采取了自觉步骤来保证该民主分支免受党派压力。[198] 例如，首席选举专员（Chief Election Commissioner）不是被总理，而是被总统（在议会制中是受人尊敬的高层政治家）选任的。[199] 该专员任期六年，享受最高法院大法官的薪金和特权，仅仅通过弹劾程序才能下台。[200] 他在新德里管理一个由三百名官员组成的秘书处，那里是国家行政活动的神经中枢。[201] 尽管印度腐败问题严重，[202] 但其选举过程的运作还是可信的，而该委员会对此做出了至关重要的贡献。[203]

　　尽管该委员会还有其他重要职能，[204] 但它核心的宪法职能是：“在联邦议会、邦议会、总统和副总统选举中，监督、引导和管理选民名册的编制和选举本身”。[205] 比较而言，英国现在正在考虑向民主分支授予广泛得多的职权。作为刚起步不久的更引人注目的宪法革命的一部分，布莱尔政府已公开表示，支持建立一个独立、权威的选举委员会，拥有极广泛的权力，包括规制政党捐款和限制竞选开支：[206]

　　选举委员会的功能在保持公众对我们民主机构的信任方面是至关重要的。因此，关键在于委员会应当完全独立于现政府，并且在处理政党过程中谨慎公正。为保证实现这一目标，委员会将不是一个级别普通的非部门（non-departmental）公共团体，而是直接向议会负责。该法案在任命选举委员会成员和制定委员会预算方面规定了一套独特的机制，以加强它的独立地位。[207]

　　目前打算，委员会成员由下议院特别批准，[208] 任期长达十年。[209] 根据法律，他们只能在有过错并得到议会明确支持的情况下，才能被免职，这更进一步地加强了他们的独立地位。[210]

　　自始至终，美国联邦选举委员会的可悲经历都是一个反面教材。[211] 英国在过去两个世纪中，一直是世界上最大的怀疑分权制的国家，它是否能在即将到来的复兴中领导发展新的分权体制？

　　（二）、保障基本人权

　　正如我们所知，自由主义对个人权利的要求绝不仅限于自由公正的选举。尽管在实践中实现这个单一目标比普遍预计的要困难得多，但它绝非自由主义对分权的最高渴望。自由主义者认为，民选政治家绝不能削减广泛的基本权利，哪怕他们践踏人权的计划被反复通过，并且是在冷静再三思考之后做出的。

　　在西方传统中，有一支民主流派经常质疑这种自由主义的强有力的形式。对于强民主主义者来说，更重要的是支持人民主权，即使牺牲基本个人权利也在所不惜。这一紧张对宪法理论的所有学者来说都是很熟悉的，并且本文将不再对其进行分析，更不会提出解决方案。本文所要做的，只是探讨如果一个人相信（就像我一样）[212] 宪法应当以基本个人权利来限制民主，那么应如何看待三权分立。

　　不令人吃惊的是，它完全取决于如何界定“基本”。

　　1、自由放任的自由主义。-持自由放任自由主义立场的人认定，现状为基本权利的确立提供了一个可接受的底线，并且将过于积极的政府看作是对自由的唯一严重威胁。结果，他们应当易于赞同在法院和行政机关方面实现职能专业化。

　　但在是否采取美国、法国式分权的问题上，自由放任自由主义者将犹豫再三，难以决断。一方面，他们可能很欣赏这种体制所带来的政府僵局，在其他人眼里是统治力危机的东西对他们来说却妙极了。即使总统和议会为党派利益而把时间花在纠缠于彼此的性过错上，或为一些政策失败而互相指责，但是他们也至少没有改变现状。[213]

　　在另一方面，自由放任的信徒可能被该体制的其他结构特色所惊骇。如前所述，当分权体制处于全权模式之下时，执政者为赶在下次选举之前保护他们的政策，会倾向于以危险的速度莽撞前进，并有可能践踏基本人权。一旦他们将其侵犯人权的提案上升为法律，那么即使这样做会导致在下次选举中民意反弹，要想废除这些法律也没那么容易。另外，对立法权力的分权也易于导致对职能分权的破坏-法院和行政官员的过度政治化将威胁到公正地执行法律。

　　并且随之而来的总是林茨噩梦：对立的权力机关为解决他们的僵局，可能会象藤森（Fujimori）总统那样突袭议会，进而实行自由放任自由主义者最为恐惧的暴政。

　　那么，对自由放任主义者而言，是否最好的选择是有限议会制呢？[214] 毕竟，这一模式中，宪法法院握有司法审查权，担当了基本人权的前线哨兵。尽管法院可能无法尽心尽职，但由选民在下次选举中摒弃暴君狂人难道不是最明智的吗？如果诉诸人民是成功的，新政府将会扼杀襁褓中的暴君，而无需鼓励发生于美国式宪法制衡中的抵制。同时，有限议会制将避免林茨噩梦，避免政府机关超政治化对法治的侵蚀，并且避免全权之下分权政府不时发生的立法跃进。

　　诚然，自由放任自由主义将失去僵局模式所提供的保护。但考虑到有限议会制所带来的好处，也许风险还是值得一冒的？

　　2、积极自由主义：分配正义分支。-积极自由主义所关注的重点是不同的。与自由放任信徒所持的观点相反，积极自由主义者认为，暴政并不只被政府所垄断，无知、贫困和偏见一样可以轻易地剥夺公民与生俱来的自由。由于政府的无为主义可能威胁到这些基本利益，因此积极自由主义者会对美国式分权所产生的体制性僵局感到反感。

　　然而，他将发现有限议会制也并非尽善尽美。积极主义者所面临的难题将和自由放任主义者非常不同，他并不欣赏立法僵局，相反他厌恶民选立法机关对现状固有不公所采取的不可思议的容忍态度，因此他将考虑设立某种新的分权机构，作为潜在的救济力量。[215]

　　这个问题是恶性循环，社会不公将进一步导致政治上的软弱。因为民选政治家希望赢得选举，他们将首先注意到无知、贫困和偏见的受害者通常难以被动员参与有效的政治活动。的确，马克思主义所犯的一个明显错误就是，认为市场看不见的手会奇迹般地导致无产者揭竿而起并推翻旧有制度。

　　这一情节是纯粹是天上的馅饼。尽管在偶然情况下，也有可能成功发起广泛的社会运动以争取社会公正，但大部分政治家通常会把更多时间和精力花在富人和受教育的人身上，以使自己重新当选的机会最大化。这一明显特点导致积极自由主义者们考虑对分权进行改革。在那些罕见的短暂的广泛动员期间，他应该催促设立“分配正义权力分支”，以防在将来正常民主政治时期出现倒退。

　　不幸的是，传统分权思想阻碍了对这种可能性的建设性考虑。在三权分立的框架内，唯一值得谈论的分支是被称为立法、行政和司法的三大部分。在该体制下，宪法创设所谓经济和社会福利的“积极权利”有无法实际行使的危险。因为穷人和未受教育的人将很少能够十分有效地表达其政治利益，因此民选的立法和行政机关将经常对分配正义的宪法呼声不闻不问-把“积极权利”的全部文本职权授予给了柔弱慈悲的司法部门。即使为认真对待这些文本保证而专门设立宪法法院，法官也缺乏救济能力，因为他无法判决执行一项巨额财政拨款，而这一拨款对 “积极权利”的真正实现来说又是必需的。这样，对社会福利的宪法“保证”就成了一纸空文。

　　更糟的是，法官无法执行积极权利可能玷污了他们保护更多传统否定性自由的努力。一旦成文宪法的某些部分已经沦落为仅仅是在装点门面，那么那些强硬的法学家把保护个人权利的全部努力当作乌托邦抛弃就会变得容易得多。在这种情况下，努力推动积极自由入宪可能会在实际上产生反效果：使全面废弃自由权利合法化。考虑到这个危险，对积极自由主义者来说，和自由放任主义者一道把宪法保护限制到特定的否定自由上，岂不更加明智？

　　也许是这样的。[216] 但更加合适的是去质疑传统的三权分立，该制度很大程度上决定了这场辩论的结构。积极自由主义的宪法并不应把积极权利的事务留给法院，而应当建构一个“分配正义分支”，其结构设置应当考虑到独特的执行问题。作为先行者，我们应当保证这一新的权力分支享有一定比例的国民收入。宪法应当正式规定，在任何其他机构获得资助之前，该分支必须首先获得一定比例的国民收入。我们不难想象，富者和强者能够为了国防，刑事司法，以及其他诸多公共事业展开有效的游说，但我们无法指望，为了遭受不公的受害者的利益，也会有如此之高的热情。当然，设立这一分支仅仅是第一步，我们又如何保证该分支成员不中饱私囊或把资金用于其他目的？

　　这一清楚和现实的危险应当促使我们采取谨慎的方法来界定该分支的宪法职权。它不应享有过于广泛的权力来提供复杂的产品和服务，而应只负责有限但却基本的任务，给目标人口提供最低限度的现金。这个限制的原因是谨慎的，但同样重要。

　　宽泛地说，我们已取得了很大的成功，设置了一些象社会保障退休金这样的项目，为实现社会公平而发放大量的现金收益。[217] 比较而言，政府在向不公受害者提供其他关键服务方面却不甚成功。如果我们要使该分支从政治家的日常控制中获得实质性的独立，那么为慎重起见，它的任务应当侧重于那些已在过去曾被其他行政机关所可靠完成的工作，并且最易于被由审计和行政管理方面的公正专家所组成的中立委员会所审查。[218] 我并不认为积极主义宪法应对提供象教育和保健这样的关键产品不闻不问，但考虑到负责这些任务的官僚机构很容易走入歧途，因此非常明智的是，应当对其进行更加严格的日常政治审查。比较而言，设计独立的负责可靠现金发放的权力分支不可能超越我们的制度想象力。尽管现金将绝不会解决所有无知、贫困和偏见的问题，但聊胜于无。一个能够可靠维护对社会公正的宪法义务的分配正义分支，将极大加强这个体制的总体合法性。

　　即使该分支有效发挥了功能，要想实现一个合理公正的社会也还有相当多事情要做。但这条鸿沟仅仅揭示了，分权的自由主义理论同其他所有法律技术一样，也有着严重的局限。积极自由主义者督促建立捍卫民主权利和分配正义的权力分支，这绝不意味着否认民主政治（信条一）和职能专业化（信条二）的中心重要性，而是仅仅建议，考虑到自由民主政府错综复杂的目标任务，我们最好也应当确立第三个信条。

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