零适用的审判现状：审视资助恐怖活动罪的适用

【出处】《政治与法律》2012年第7期
【摘要】针对我国严峻的反恐形势，我国已在刑事立法上做出快速反应，增设了资助恐怖活动罪。然而，从司法实践考察，资助恐怖活动罪在我国呈现出零适用的审判现状，这与我国严重的恐怖融资态势形成了鲜明的反差。因此，需要在国际反恐怖融资的背景下，审视资助恐怖活动罪的性质，正确认识资助恐怖活动罪的规范构造，从而有效地实现打击恐怖融资犯罪的法律效果。
【关键词】恐怖融资；资助恐怖活动罪；洗钱；金融行动特别工作组
【写作年份】2012年


【正文】

一、问题的提出：审判实践的零适用现状

鉴于我国日益严峻的反恐形势，为了严厉打击恐怖融资犯罪活动，我国已在2001年《刑法修正案（三）》做出快速的立法反应，增设了资助恐怖活动罪。然而，从我国反恐怖融资的司法实践来看，我国检察机关在2003年对1件4人的资助恐怖活动罪的案件批准逮捕，并且对1件1人提起公诉；在2004年，则对6件11人批准逮捕，并且对1件1人提起公诉；在2007年，对1件1人的资助恐怖活动罪的案件提起公诉。在2005年、2006年、2008年和2009年，我国检察机关没有批准逮捕和提起公诉任何一起资助恐怖活动罪的案件。[1]与此形成对应的是关于我国审判机关审理资助恐怖活动罪的情况：根据最具影响力的国际反洗钱组织“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，以下简称为FATF）[2]和我国有关部门的权威统计，截止到2009年底，我国尚无一例关于资助恐怖活动罪的判决案件。[3]另外，值得一提的是，在2009年7月至12月，为了全力配合2009年国家反恐工作部署，积极配合反恐部门防范和打击境内恐怖融资活动，中国人民银行在全国范围内开展了为期半年的“护航2009”反恐怖融资专项行动，共向公安机关移送和报案17起涉恐交易案件，涉及金额68.5亿元，同时协助反恐部门调查恐怖融资案件36起，涉案金额2.7亿元。但在该专项行动中，我国检察机关没有对任何一起资助恐怖活动罪的案件批准逮捕和提起公诉，相应地，我国审判机关审理资助恐怖活动罪的案件也为零记录。[4]有鉴于此，可以肯定的基本事实是：资助恐怖活动罪在我国审判实践的零适用现状，与我国面临的恐怖融资的严峻态势形成了巨大的反差。

面对我国恐怖融资活动异常活跃的态势，为什么审判实践会做出这样的答案？从规范意义上讲，我国刑法第120条之一对资助恐怖活动罪的罪状规定较为抽象，可操作性差，导致审判机关对诸如行为人筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助行为、资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为条件等问题存在着认识分歧。另据笔者的分析，为了更加严厉打击恐怖活动犯罪，我国许多审判机关对于行为人为恐怖活动组织单纯地筹集资金或者提供资金的行为，大多是以处罚更重的恐怖活动犯罪的共犯论处，而未定性为资助恐怖活动罪，这也在很大程度上削减了资助恐怖活动罪的认定。

通过以上的审判实践追问可以看出，我国2001年《刑法修正案（三）》所增设的资助恐怖活动罪，只是在静态层面为打击恐怖融资活动提供了法律武器，尚处于确立在“纸面”上的阶段。该问题值得立法者、司法机关和研究者们予以重视。

二、资助恐怖活动罪的性质和立法变迁：国际反恐怖融资背景下的定位

在20世纪70年代，恐怖分子一般使用简易的武器准备进行恐怖活动，而且没有精心的组织，因此，当时的恐怖活动并不需要太多的资金支持。但是，发展到后来，恐怖组织在进行恐怖活动时，需要花费大量的金钱。例如，根据分析，恐怖分子仅策划和具体实施“9·11事件”所花费的费用就超过50万美元。[5]如今，全球各种恐怖组织维持生存的费用要大于具体实施恐怖袭击的费用。恐怖组织在招募和培训恐怖分子、维持恐怖训练营的运转、购买和改善武器装备、伪造身份证和旅行文件、收集各类情报、购买通讯和宣传设施、拉拢或援助那些庇护他们的政府组织时，都需要强有力的资金支持。根据估算，仅“基地组织”维持全球恐怖网络的总费用就高达数十亿美元之巨。[6]关于“基地组织”获取资金的途径，美国司法部认为有40％的资金是通过毒品贸易获得的，20％资金通过勒索取得，通过绑架所取得的资金占到10％，剩余的30％部分基本上来自于其在美国、欧洲和世界其他各地的融资。[7]“基地组织”取得的这些资金，一般都存储在包括美国在内的世界各地的银行之中，并且通过洗钱来转移。由此可见，洗钱已成为国际恐怖组织获得资金的重要渠道。如果洗钱过程非常顺利，就会为恐怖组织的下一次恐怖活动提供资金支持。这本身已经严重威胁了国家安全。正是基于此认识，整个国际社会、许多国家和地区都开始非常注重对恐怖融资活动的打击。

从国际社会的角度看，“9·11事件”发生后，2001年9月28日，联合国安理会一致通过决议，宣布知情地资助、规划和煽动恐怖主义行为违反联合国的宗旨和原则，要求所有国家防止和制止资助恐怖主义行为，呼吁所有的联合国成员国共同预防恐怖融资和互相交换关于恐怖融资的信息，要求成员国应将“以任何手段直接间接和故意提供或筹集资金，意图将这些资金用于恐怖主义行为或知晓资金将用于此种行为”规定为犯罪，毫不拖延地冻结犯下或企图犯下恐怖主义行为或参与或协助犯下恐怖主义行为的个人、这种人拥有或直接间接控制的实体以及代表这种人和实体或按其指示行事的个人和实体的资金和其他金融资产或经济资源。同时，该决议还关切地注意到国际恐怖主义与跨国有组织犯罪、洗钱之间的密切联系，强调在这方面必须加紧协调国家、分区域、区域和国际各级的努力，以加强对国际安全所受到的这一严重挑战和威胁的全球反应。[8]

“9·11事件”发生之前，国际社会反洗钱的努力主要集中在毒品交易方面，例如，在FATF以往的活动表上，反恐怖融资并没有占据显著的位置。但是，“9·11事件”改变了洗钱的面目。洗钱不再仅被看成是清洗主要来自非法毒品交易的犯罪收益，而是被公认为恐怖分子隐藏其收入和获取资金的渠道。因此，“9·11事件”发生后不久，2001年10月29日至30日，FATF召开了打击恐怖融资的特别会议，认为反恐怖融资是反洗钱总体工作的一个组成部分，通过反洗钱机制发现和切断恐怖主义融资渠道已成为各国反洗钱工作的一项重要任务，并决定将反恐怖融资问题也纳入自己的工作范围。于是特别会议专门通过了反恐融资的《8项特别建议》，旨在打击为恐怖组织和恐怖活动筹措资金的行径，同时将其“与《40项建议》结合使用，并构成侦测、防范和制止恐怖主义和恐怖活动筹资行为的基本纲领”。[9]在联合国方面，则要求所有会员国毫不拖延地冻结基地组织等实施恐怖主义罪行的个人、集团、企业和实体的资金和其他金融资产或经济资源，并且“强烈敦促所有会员国采用金融行动工作组（FATF）关于洗钱问题的40项建议和关于恐怖融资问题的9项特别建议中的国际全面标准”。[10]

在美国，“9·11事件”明显地改变了美国反洗钱的政策走向。例如，由于美国银行业的强力游说，克林顿政府提交给国会的反洗钱提案实际上处于停滞状态。另外，布什政府制定了“2001年国家反洗钱战略”，勾划出美国对诸如洗钱等全球性犯罪的反应。该战略本来计划在2001年2月1日提交给国会，但是一直拖到2001年9月11日之后。但是，“9·11事件”之后，美国反洗钱的立场和政策发生了急剧的变化。在“2002年国家反洗钱战略”之中，美国政府就明确地提出要吸取联邦政府以往反洗钱工作中的经验教训，第一次描述了政府各部门间协调地反恐怖融资的战略，指出“反洗钱是反恐战争的必不可少的组成部分，而且有效的反洗钱政策将会保护无辜者的生命安全”。[11]在美国“2003年国家反洗钱战略”中，依然将打击恐怖融资作为反洗钱的重中之中。

考虑到向恐怖主义提供资助是整个国际社会严重关注的问题，也考虑到国际恐怖主义行为的次数和严重性依赖于恐怖主义分子可以获得多少资助而定，为了增强各国之间的国际合作，制定和采取有效的措施，防止向恐怖主义提供资助，通过起诉及惩治向恐怖主义提供资助和实施恐怖活动者，从而制止恐怖活动的发生，[12]1999年12月9日，联合国第54届大会通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，该公约于2002年4月10日生效。该公约共有28个条文和一个附件，其核心和宗旨是通过切断恐怖主义的经费来源，动摇其赖以生存的经济基础。我国于2001年10月27日签署该公约。

为了将我国签署的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》落实在国内法中，满足该公约第4条中“缔约国应酌情采取措施在本国国内法中规定资助恐怖活动罪行为刑事犯罪”的要求，针对我国日益严峻的反恐形势，也为了有效地切断恐怖组织和恐怖分子的资金供应链，严厉打击恐怖融资犯罪活动，同时“考虑到联合国安理会于今年9月29日通过了第1373号决议，规定各国应将为恐怖活动提供或筹集资金的行为规定为犯罪”，[13]为了严格履行我国政府所承担的国际义务，在“9·11事件”发生后仅三个月，九届人大常委会第25次会议在2001年12月29日通过的《刑法修正案（三）》第4条中规定：为了惩治以提供资金、财物等方式资助恐怖活动组织的犯罪行为，在刑法第120条后增加一条，作为第120条之一。根据最高人民法院和最高人民检察院颁布的罪名表，该条款所规定的罪名称谓是“资助恐怖活动罪”。

三、资助恐怖活动罪的规范构造

为了有效地惩治洗钱等犯罪活动，改变司法机关对于洗钱犯罪和恐怖融资活动的查处仍相对薄弱的局面，同时切实履行我国在2007年加入FATF时关于采取包括制定司法解释等内容在内的有效措施，以便解决反洗钱和恐怖融资的国内刑事司法问题之承诺，根据《中国2008-2012年反洗钱战略》关于进一步完善洗钱犯罪刑事立法和制定关于洗钱罪认定的司法解释之精神，[14]最高人民法院于2009年11月4日公布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

根据《解释》关于资助恐怖活动罪相关名词的解释和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》的要求，资助恐怖活动罪的构成要素表现如下。

在客观方面，资助恐怖活动罪表现为行为人为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人实施了资助的行为。在《解释》第5条中，将“资助”界定为为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。我国也有学者认为，所谓“资助”，是指提供资金支持和帮助，可以是直接向恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供资金，也可以是非法为其募集资金。[15]该观点基本上抓住了“资助”的本质特征，然而有两点值得商榷：第一，从国际反恐融资的实践和需要上看，行为人向恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供资金的方式，既可以是直接的，也可以是间接的。有鉴于此，《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》在第2条表述资助恐怖活动的内容时，同时使用了“直接或间接地”术语。[16]第二，为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人募集资金，除了通过毒品贩运、走私等传统意义的非法手段募集之外，现在也开始通过合法的经济渠道募集资金。据此，笔者认为，所谓“资助”，是指筹集资金和提供资金，这既可以是直接或间接地向恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供资金，也可以是以任何手段为其募集资金。即使是单纯的筹集资金行为，也应以资助恐怖活动罪定罪处罚。至于恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人是如何使用所提供或募集的资金，诸如用于建立和维持恐怖活动基地、训练和培训恐怖分子、准备或实施具体的恐怖行为、拉拢或援助那些庇护他们的政府组织，甚至用于恐怖分子实施恐怖活动之外的日常生活或奢侈消费等，则在所不问。[17]这些均不影响资助行为的成立。

在资助的对象方面，必须是恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人。这是本罪有别于第107条“资助危害国家安全犯罪活动罪”和第112条“资敌罪”的界限。根据懈释》第5条的规定，所谓“实施恐怖活动的个人”，包括预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人。因此，关于资助恐怖活动罪的成立，不以被资助的人是否实施具体的恐怖活动为条件。即使实施恐怖活动的个人尚未实施恐怖活动，但行为人的资助行为已经实施完毕，也在客观方面符合资助恐怖活动罪的构成要件。

至于资助的媒质，只能是资金或者其他形式财产，而不能是精神上的支持。所谓“资金”，根据《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第1条第1项的规定，是指所有的各种资产，这既可以是有形或无形的资产，也可以是动产或不动产，无论是以何种方式取得，其表现形式包括电子或数字形式证明这种资产的产权或权益的法律文件或证书，包括但不限于银行贷记、旅行支票、银行支票、邮政汇票、股票、证券、债券、汇票和信用证等。在1994年《中华人民共和国国家安全法实施细则》第6条中，将“资助”的媒质界定为“经费、场所和物资”。此外，在我国2007年《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》的第2条中，也将恐怖融资的媒质界定为“资金或者其他形式财产”。为了与以上国际公约和我国法规保持一致，宜将《解释》第5条中的“资助”界定为物质性支持的行为，但不以金钱为限。

在犯罪主体方面，资助恐怖活动罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。需要注意的是，如果行为人作为恐怖活动组织的一员，其分工是负责为恐怖活动组织募集资金或者寻求物质性的帮助，则其不构成资助恐怖活动罪，应以恐怖活动犯罪的共犯论处。

在主观方面，行为人必须是出自于故意，即明知自己所提供或募集的资金将被全部或部分地用于恐怖活动犯罪，依然决意实施资助的行为。过失不构成本罪。

综上所述，关于我国刑事法律设立的资助恐怖活动罪，在总体上是符合国际社会反恐怖融资的要求和发展趋势的。

四、兼评FATF评估报告所指出的有关缺陷

为了使我国的反洗钱和恐怖融资工作融入国际合作框架，我国积极寻求加入FATF。根据FATF的有关议程和程序，如果我国要成功地加入FATF，就必须接受FATF对我国反洗钱和恐怖融资工作的整体评估。在2007年6月29日，FATF公布了第一份中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告，点评了中国反洗钱法律制度等方面的内容。

关于恐怖融资的犯罪化问题，FATF的评估报告在肯定中国为了履行联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》而在刑法第120条之一增设“资助恐怖活动罪”的同时，也指出了该条所存在的以下五点缺陷。[18]

第一，刑法第120条之一没有覆盖为了恐怖目的而只募集资金（the sole collection of funds for terrorist purposes）的行为。对于这个问题，中国官方向FATF评估团解释说：在中文的语义中，“资助”包括了行为的所有阶段，诸如“将要资助”、“正在资助”和“已经资助”等，而募集资金可以被纳入到“将要资助”之中。然而，评估团没有接受这种解释，认为这不符合《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》的规定，因为该公约要求将那些为特定犯罪而募集资金的行为规定为单独的犯罪，而不是作为资助犯罪的一种类型或组成部分。同时，评估团还认为这种解释会排除那些为了恐怖分子的日常生活或奢侈消费而募集资金的情形。据此，评估报告建议我国应该修正刑法第120条之一，认为这不仅确保为恐怖目的而只募集资金的行为被犯罪化，而不必考虑资金是否被恐怖组织或者恐怖分子所实际用于恐怖活动，而且也有助于刑法第120条之一所规定的“资助恐怖活动罪”完全地符合洗钱的上游犯罪之标准，从而彻底与FATF所指定的20种上游犯罪保持一致；

第二，刑法第120条之一所规定的“资助”的含义太宽泛。评估团认为，就资助行为是否构成犯罪而言，有关资金不需实际用于实施恐怖活动。

第三，刑法第120条之一没有界定所列举的许多关键词之定义，诸如“恐怖组织”、“恐怖分子”及“恐怖活动”等。尽管我国官方解释称法官可依据《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》和《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》的有关规定作为指南，但评估团认为我国未将这些公约体现在国内法时，这种指南并不具有正式和强制性效力。

第四，在司法实践中，刑法第120条之一没有得到有效的贯彻，这可以由没有案件被定罪的数据得以证实。根据FATF评估团的统计，在2002年到2006年期间，共有28件案件被检察机关以“组织、领导、参加恐怖组织罪”予以起诉，其中47人被法院判决罪名成立。然而，截止到2006年10月，却没有任何一起“资助恐怖活动罪”的案件被调查、起诉或判决。

第五，关于法定刑，评估团在与危害公共安全罪的罪名进行总体比较后，认为刑法第120条之一所规定的刑罚较轻，未体现罪刑均衡，也不足以威慑资助恐怖活动的行为人。

对于以上FATF评估报告就我国恐怖融资的犯罪化问题所指出的五点缺陷，我们应当客观地看待。具体而言，对于前三点“指责”，FATF评估团是以西方学者的观点出发，从静态的法律术语比较我国资助恐怖活动罪与有关国际公约的差别，这在一定程度上脱离了我国的语境和实际情况。对于FATF所提出的我国刑法第120条之一没有得到有效贯彻的结论，其立论点是我国没有一起案件被判处资助恐怖活动罪的实证数据。这在一定程度上也警示我国的司法机关需要重点关注打击资助恐怖活动罪的实际效果，否则该条文就形同虚设。至于FATF认为我国刑法第120条之一所规定的法定刑较轻的评估，是在与危害公共安全罪的罪名进行类罪层面的总体比较后得出的。实际上，关于资助恐怖活动罪的法定刑法设置，还可以从资助型的个罪来予以“点对点”的比较，即第107条的资助危害国家安全犯罪活动罪。若仅从资助危害国家安全犯罪活动罪被归类在“危害国家安全罪”的体例来看，其法定刑应当重于被归类在“危害公共安全罪”中的资助恐怖活动罪。然而经过比较，可看出这两种资助型的罪名在法定刑的设置上是持平的。这在一定程度上说明我国立法者还是用较重的刑法手段来打击资助恐怖活动的犯罪分子的。

五、结语

通过以上追问和分析，我们可以看出，目前我国反恐怖融资的关键问题是审判实践中的零判决现状明显地不适应我国反恐的需要。对此问题，《中国2008-2012年反洗钱战略》已经予以关注，要求建立健全预防和打击恐怖融资活动的法律制度和监管制度，完善反恐怖融资相关司法解释，打击为恐怖活动募集资金的行为。[19]在司法实务中，我国司法机关需要依据刑法和《解释》的有关规定，排除在认识上的分歧，强化对打击恐怖融资犯罪活动的重要性之认识，从动态方面将其落到实处，改变在司法实践中对资助恐怖活动的查处薄弱局面，以适应我国反恐形势的迫切需要。

从法律完善的角度看，为了监测恐怖融资行为，防止利用金融机构进行恐怖融资，规范金融机构报告涉嫌恐怖融资可疑交易的行为，中国人民银行于2007年6月颁布《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》。然而，该办法的法律级别太低，属于部门规章的性质。虽然我国《反洗钱法》第36条规定对涉嫌恐怖活动资金的监控适用该法，但仅是在“附则”里用一个条文简单地援用规定，完全没有在我国反洗钱的基本法中彰显出反恐怖融资的重心。因此，有必要完善我国的《反洗钱法》，借鉴有关国际组织和国家的立法例，在我国《反洗钱法》的法律名称、章节的称谓以及具体条款中涉及洗钱字眼的后面，加入“恐怖融资”的术语，以突出我国反洗钱的基本法律对打击恐怖融资的重视。




【作者简介】
王新，北京大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士，兼任北京市昌平区人民检察院副检察长。


【注释】
[1]参见中国人民银行：《2009年中国反洗钱报告》，“统计资料四、2003-2009年检察机关批捕起诉洗钱犯罪及资助恐怖活动罪案件统计”。
[2]FATF成立于1989年，是目前世界上最具影响力、专门致力于国际反洗钱和恐怖融资的一个政府间国际组织。截至到2011年，FATF的成员达到36个，代表了全球各区域中最主要的金融中心。在2007年6月28日举行的FATF全体会议上，一致同意接受中国成为正式成员国。 [3]参见FATF，First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People's Republic of China，29 June 2007，para．129；另参见刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期。
[4]参见中国人民银行；《2009年中国反洗钱报告》，“第三章、反洗钱监测分析和洗钱案件查处”、“统计资料四、2003-2009年检察机关批捕起诉洗钱犯罪及资助恐怖活动罪案件统计”和“统计资料五、2009年司法机关审判洗钱犯罪案件统计”。
[5]Jean-Charles Brisard，“Terrorism Financing：Roots and Trends of Saudi Terrorism Financing（Report prepared for the President of the Security Council of the United Nations）（New York）”，December 19，2002，p．6．
[6]Deborah Srour Politis，“Money Laundering，Terrorism Financing and Financial Networks”，IDF Law Review，Vol．1，2003，pp．258-259．
[7]Jr．Fletcher N．Baldwin，“Organized Crime，Terrorism，and Money Laundering in the Americas：A．Introduction”，Pla．J．Int'l L.，Vol．15，2002，p．4．
[8]参见联合国第1373（2001）号决议。
[9]参见金融行动特别工作组：《反恐融资8项特别建议》（2001年10月）。
[10]联合国第1617（2005）号决议。
[11]The U．S．Department of the Treasury and the U．S．Department of Justice，“2002 National Money Laundering Strategy（July 2002）”，“Introduction”，pp．3-4．
[12]参见联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》（1999年12月9日），“序言”。
[13]参见全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（三）（草案）〉的说明》（2001年12月24日）。
[14][19]参见中国人民银行会同反洗钱工作部际联席会议成员单位共同制定：《中国2008-2012年反洗钱战略》，2009年12月30日发布。
[15]参见赵秉志主编：《国际恐怖主义犯罪及其防治对策专论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第156页。
[16]联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第2条第1款的规定如下：“本公约所称的犯罪，是指任何人以任何手段，直接或间接地非法和故意地提供或募集资金，其意图是将全部或部分资金用于，或者明知全部或部分资金将用于实施：（a）属附件所列条约之一的范围并经其定义为犯罪的一项行为；或（b）意图致使平民或在武装冲突情势中未积极参与敌对行动的任何其他人死亡或重伤的任何其他行为，如这些行为因其性质或相关情况旨在恐吓人口，或迫使一国政府或一个国际组织采取或不采取任何行动。”
[17]根据联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》第2条第3款的规定，就一项行为构成资助恐怖活动罪而言，有关资金不需实际用于实施恐怖活动的罪行。
[18]FATF：First Mutual Evaluation Report on Anti-Money Laundering and Combating the Financing of Terrorism on the People's Republic of China，29 June 2007，para．119 and para．129-132．