普通法和它的竞争者

     宋飞翻译    在世界上有许多令人迷惑不解的法律制度。每个国家都有自己的法律制度，在美国各州都有处理自己内部事务的法律制度。而在州法之上又有国家（联邦）的法律制度。法律专业学生通常都学习一个国家的法律——学他或她打算去执业的国家的法律。法律由国籍来严格确定：其效力只在本国生效。在其本国之外，法律就无效力可言。     没有两种完全相同的法律制度，就其本国管辖范围而言，每一种法律制度都是特定的，并不意味着每一种法律制度与其它的完全不同。情形不是这样的。当两个国家在文化传统方面相似时。其法律制度也很有可能相似。难怪澳大利亚和新西兰的法律就没有差得这么远。
    我们也可以将法律制度归纳为一类或归于一大“法系”——也就是一些法律制度在结构、实质或者文化的重要性质方面相同。法系这个单位是有意识使用的：一般，一个法系的成员彼此都有联系——也就是说，它们都有一个共同的母法（或祖先），要不就是它们的法律同于一源。英国的移民将英国法携带者到美洲殖民地、加拿大、澳大利亚、新西兰等地。世界上的许多国家曾经都是英国的殖民地。这些国家现在都独立了，有了它们自己独特的法律制度；但它们还是保留了它们的基本传统。
    最大、最重要的法系是大陆法系。这个法系的成员都应该感谢罗马法——古罗马人是伟大的立法者。罗马人的传统在欧洲从来没有彻底消失过。在中世纪时，罗马法那种古典形式被重新发现并得到复活；即使在今天，欧洲的法典也反映出罗马法的影响。西欧——法国、美国、意大利、西班牙、葡萄牙等——确信无疑是大陆法系国家。通过西班牙和葡萄牙，大陆法传播到了拉丁美洲。法国人把它（大陆法）带到了他们在非洲的殖民地。在加拿大，大陆法在讲法语的魁北克省占据主导地位。在像日本、土耳其两国，大陆法也发挥了重要作用——这两国本来完全站在大陆法历史传统之处，但它们近年来为了在短期内达到现代化，移植了相当大的罗马法部分。
    大陆法系通常说来是“法典化”的制度；基本的法律都是通过法典形式通过的，这些法典是由国会（议会）制定的，其法律条文或者干脆说是根本条文是以有序的、符合逻辑的、易于理解的方式排列起来的。从历史上来看，最重要的法典是法国民法典，即所谓的“拿破仑法典”，它对后世的大多数法典无论从形式到实质，都有极大的影响。
    在文艺复兴时期——欧洲的法律学术界为被重新发现的罗马法的威力和艺术美所陶醉。然而有一个国家却成功抵制了所谓的“继受”，即对罗马法的接受。英国独自不为其所迷惑。它坚守了自己的传统。来自罗马法和欧洲法的许多观念和术语确实融进了英国法；但是这个岛国的核心的法律得到了保留。这个独特的法律制度就是所谓的普通法。它在许多方面不同于并将继续不同于邻国的法律制度。举例来说，普通法拒绝法典化。在英国法律中有个与拿破仑法典相对应的东西。法律的基本原则不是在国会通过的法案中被发现，而是在判例法中被发现——法官写的判决意见书并且在法官判决过程中发展。“先例”的原则——即法官在某种程度上受已经判决的案例的最大约束——严格地根据普通法原则，普通法也有它自己在实质结构和文化方面的自身特色。举个例子讲，陪审团是一项普通法制度。“信托”，也是一个特色，意指一项协议，其中一个人（或银行）作为受托人一方接受钱财为了特定的受益人进行投资和管理。
    普通法不再局限于一个小小的国家。英国人把它带到他们的殖民地，在一般情况下都扎住了脚跟，繁荣了起来。所有的普通法系国家曾经是英国的殖民地，或者说在有些情况下是殖民地的殖民地。
    大陆法系是在西欧被描述为占主导地位的法律制度。这里没有提到东欧，而东欧在法律分类方面是一个相当困难的地区。俄罗斯（指前苏联）和它的卫星国曾经跟大陆法系国家有很密切的联系。社会革命使这些国家发生变化，但是他们与西欧的法律相似之处仍是相当紧密/接近。这就是为什么有些学者还将这些法律制度视为大陆法系的一部分。
    一般来说，将法律制度归于这个或那个法系未免过于简单。在所谓边缘地带总会有麻烦情况。斯堪的那维亚国家，比方说，它们与它们的欧洲邻居就不太一致；有的学者就把它们归于它们自身的法系。另外，一种法律制度并非是一种历史的产物。它是解决问题的工具，它所面对的问题是今天的问题，而不是昨天的问题。法律传统可以解释一种法律制度的外形和风格的某些方面。但是它也许不是大多数律师和外行考虑的一个决定性的因素。
    这是一种猜测，因为我们对于一种法律制度实际上如何运作知道得少得可怜。但是假定一个国家的发展水平对那个国家的法律有相当大的影响，这似乎是有道理的。如果说你在英国和法国乘车旅行，你注意到（或想当然以为）在这两国交通法规基本上一样，即使尽管英国人坚持在马路上逆行。经历了汽车革命以后，每个国家的交通法规都很相似了。技术是一位伟大的立法者，也是一位社会地位平等地伟大的倡导者。铁路，它既带来了问题，它也创造了机会，实际上改写了19世纪的美国法律。在20世纪，汽车对法律具有几乎与铁路一样的的影响。无论是铁路还是汽车对于一种法律制度应属于哪种法系都没有给予过多的尊重。
在解释法律的历史的时候很难夸大技术的重要性。侵权法（基本上是有关事故的法律）实际上证明是铁路的产物，又为汽车所借用。汽车要对有关公路、交通、关于汽车保险、分期付款计划购车等的一大堆法规负责。汽车的发明以彻底的方式改变了社会（也包括有关的法律）。我们将这些变化想当然以为就是这样的。如果没有了汽车，我们城乡的生活能否延续下去？汽车也不是将大陆法和普通法分开的一个东西。它给它们都带来同样的问题。汽车它确实将现代社会与更加古老或更加落后的社会隔绝开来，而且它对我们的生活方式和自由的构造具有深刻的影响。
大陆法系和普通法系并非是唯一的法系。每一个社会都有唯一的法律制度；因此，许多国家明显被遗漏了。比方说就没提到远东的法律制度；或者说古印度、以色列、还有伊斯兰国家的神法（宗教法）。尤其是伊斯兰法，在世界上仍是有效力的，比方说，在沙特阿拉伯，伊斯兰法具有官方地位；而且它还在其他一些穆斯林国家有一个戏剧性的恢复，尤其是在伊朗。非洲是许许多多的部落法律制度的故乡。。有些已被认真研究；所有的非洲法律在这么一个现代化时代，都处在西方法典和法规的巨大压力之下。现在在去谈论“原始法”不是一个时髦的事情。但是显而易见，狩猎者和采集者的法律与美国法律显然是不同的。谈论法律一步一步向前发展的进化模式有意义吗？换言之，法律制度是以某种明确的模式化方式从第一个阶段经过第二阶段、第个阶段正在走向第四阶段有意义吗？有没有一个自然而然的阶段和固定的进化模式呢？
 这是一个法（律）学（术）界的经典的问题。没有一个肯定的答案。甚至有人否认这个问题本身有没有意义。少数拥有长矛和刀箭的人对法律的需求与现代社会的人们的法律的需求是有很大不同的，封建社会产生一种法律，而大都市社会又是另一种法律制度。
社会制度和技术方面的变化必然推动法律制度向新的问题和新的习惯发展。铁路和汽车几乎实际上造就了现代的侵权法。法律制度不会静止不前。他们随着时间的变化而变化。在像美国这样的国家，处于不断移动、扭转、变动之中，法律是十分具有活力的。我们是否称呼法律发展史只不过是一个用词问题。
不管人们如何看待法律的进化，法律的活动是一个变化的频率/次数、变化的种类、变化的影响——都是十分令人感兴趣的问题。

（根据沙利金、林萍编写《法律英语》，中国政法大学出版社1999年修订版第三十一课译出）