我国预付式消费模式的法律规制（下）

【学科分类】商法
【出处】《法律科学》2012年第5期
【摘要】预付式消费模式的兴起具有现实基础，但也存在扰乱金融秩序、侵害消费者利益、扩张负面功能等问题，故应对其予以法律规制。各国关于预付式消费模式的法律规制有以下共同点：通过对预付卡的监管来规制预付式消费；公法和私法两种手段并用；发挥自律组织的积极作用。我国应在借鉴各国规制经验的情况下，根据预付式消费实践及国情，建立富有针对性的规制模式。然而，我国相关法律、法规及规章等规范性文件，存在层次较低、规制不全面、实施效果差等缺陷。因此，应对我国预付式消费模式的法律规制作全新的制度建构，其主要内容包括：设立预付卡发行制度，设立预付卡实名登记制度，设立严格的监管制度，制定全国性合同示范文本。
【关键词】预付式消费；预付卡；消费模式
【写作年份】2012年


【正文】

四、我国预付式消费模式规范的现状与缺陷

对预付式消费模式监管的必要性已无疑问。然而我国至今没有专门针对预付式消费的法律法规，相关规定散见于各种法律、法规及规章等规范性文件之中。

（一）我国预付式消费模式现有规范的现状

在法律法规层面，直接或间接规制预付式消费的规范性文件主要有：1993 年《消费者权益保护法》第47 条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”1999 年《合同法》第 39 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第 40 条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”2004 年《中国人民银行法》第 20 条规定：“任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。”第 45 条规定：“印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通的，中国人民银行应当责令停止违法行为，并处二十万元以下罚款。”2000 年《人民币管理条例》第 29条也有相同规定。

在部门规章层面，1996 年国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第 3 条规定了经营者在向消费者提供商品中属于欺诈消费者行为的若干情形。其中第 10 项列出“骗取消费者预付款”这一情形。1998 年中国人民银行与国家工商总局联合颁布《会员卡管理试行办法》，规定审批和备案制度，同时规定申请发行会员卡机构的净资产总额和申请使得固定资产占总资产总额的比例。这一规范性文件仅针对预付购物卡中的会员卡，而且规定了很高的入市门槛，缺乏实践意义。由于人民银行职能的调整，中国人民银行不再具备对会员卡的审批监管职能，2007 年 11 月《会员卡管理试行办法》废止。2010年中国人民银行发布了《非金融机构支付服务管理办法》，对开放式预付卡进行监管，对发卡机构的准入条件进行了限制，并要求“实名制”，规定第三方支付公司不得开具预付款发票，以预防腐败、偷漏税等情况。同年中国人民银行又制定了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》。

在其它规范性文件层面，2000 年 7 月，中国人民银行在《关于对购物卡性质认定的函》（银办函[2000]519 号）中指出“代币票券”一般应具备以下几个要素：一是具有一定量的金额；二是无限期使用或有一定的使用期限，即在时间上具有一定的跨度性；三是在一定范围内使用和流通，可购买不特定商品；四是不记名、不挂失。2011 年 5 月，国务院办公厅转发了中国人民银行、监察部等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》（国办发[2011]25 号），《意见》指出要加强对多用途预付卡和单用途预付卡发卡人的监督检查；要求进一步建立健全包括商业预付卡购卡实名登记制度、商业预付卡非现金购卡制度、商业预付卡限额发行制度在内的相关规章制度；同时要求税务部门要加强发票管理和税收稽查，加强对预付卡资金的监管以防范资金风险。

在地方层面，也有针对预付式消费的规范性文件。一是各地方对预付卡的税收扩大应用的规范性文件，例如2001 年大连市《关于明确零售商场出售购物卡有关问题的通知》（大国税发[2001]13 号）和《关于对各类购物卡、购物券征收个人所得税有关问题的通知》（大地税函[2001]4 号），北京市国家税务局《关于商业企业一般纳税人销售购物卡取得的销售收入确定纳税义务时间问题的批复》（京国税函[2006]569 号），浙江省国家税务局《关于纳税人销售购物卡[券]行为征收增值税问题的通知》（浙国税函[2009]75 号），河北省国家税务局《关于企业若干销售行为征收增值税问题的通知》（冀国税函[2009]247 号）。二是对预付卡直接进行管理的规范性文件，例如 2008 年厦门市贸发局、工商局等 7 部门联合发布《关于加强零售业购物券（卡）管理通知》，《通知》仅适用于零售业购物券（卡）的监管，对售券（卡）资金提出管理要求，要求企业采取银行担保或第三方监管方式进行专项管理，确保售券（卡）资金安全。

在民间层面，2010 年 12 月中国商业联合会发布了 CGCC/T 0003 号协会标准《预付费消费卡发行和服务要求》，从发行预付卡的基本条件和服务要求等方面制定行业标准和规范。不少地方行业自律组织也制定了预付卡自律公约，以指导经营者履行法定义务和社会责任，自觉规范预付卡发售行为，促进相关行业的规范发展，例如2011 年发布了《上海市美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》、江苏省《美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》等自律公约，制定预付式消费合同示范文本，并对保证金等制度予以详细规定。

（二）我国预付式消费模式现有规范的缺陷

对相关规范性文件的梳理表明，我国目前尚未建立起完善的关于预付式消费模式的监管体系，现有的相关规范性文件仍存在很多缺陷。

从形式上看，相关规范性文件的层级较低，缺乏权威性。在法律法规层面，1993 年《消费者权益保护法》和 1999 年《合同法》只是对经营者和消费者之间交易行为的一般规定，并非对预付式消费模式的直接规制。2000 年《人民币管理条例》和 2004 年《中国人民银行法》虽然严加禁止代币票券，但是对于什么是代币票券，预付式消费凭证是否属于代币票券并没有作出相应规定。在部门规章层面，1996 年《欺诈消费者行为处罚办法》也是属于一般层面的规制。1998年《会员卡管理试行办法》虽直接针对预付式消费凭证，但由于规制过于苛刻及其它原因已经被废止。2010 年《非金融机构支付服务管理办法》和《非金融机构支付服务管理办法实施细则》虽然涉及到对预付卡的监管。但是《非金融机构支付服务管理办法实施细则》第 2 条明确规定《非金融机构支付服务管理办法》所称预付卡不包括发行机构与特约商户为同一法人的预付卡，亦即，《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则所规制的预付卡并不包含单用途预付卡，即央行并未对单用途预付卡进行立法规范。在其它规范性文件层面，直接对预付式消费进行规制的只有 2011 年中国人民银行、监察部等七部委发布的《关于规范商业预付卡管理的意见》。在地方层面，虽然也有对预付式消费的规范性文件，但其适用范围具有区域性，且层次较低。因此，总体上看，我国对于预付式消费模式的监管仅仅停留在不属于法律层面的规范性文件的层级上，显然难以满足目前问题众多、纠纷繁杂的预付式消费实践的制度需求，也难以达到治理商业预付卡的法律效果。在地方层面，在同类型发卡者很多时，协调成本大，很难形成适用于全体的行业自律公约。尤其由于目前行业自律公约的非强制性，如果没有有效的法律法规明确规定预付消费运行模式，相应的监管部门以及处罚规定，并不能从根本上解决预付卡的所有问题。

从内容上看，相关规范性文件对于预付式消费的规定尚存在缺陷。以 2011 年《关于规范商业预付卡管理的意见》（下称《意见》）为例，其缺陷主要表现为可操作性差。原因有三，一是由于规范缺漏而致。《意见》规定了关于商业预付卡的三项制度，即购卡实名登记制度、商业预付卡非现金购卡制度以及商业预付卡限额发行制度。但是这些约束条款，实际上只需通过简单的拆分、多次购买，即可“规避”相关风险。预付卡的特点之一在于不是实名消费卡，而是腐败行为发生的一个有效载体。在购卡实名登记制度下，只是购买消费卡的单位或个人要实名登记，购买消费卡后的所有行为都不受监控，这对于整治消费卡带来的贿赂和腐败行为没有效果。同时，《意见》并未规定相关惩罚措施，更使得对商业预付卡的规制流于表面，不具有可操作性。二是由于规范模糊而致。《意见》并未明确关于单用途商业预付卡的监管部门，只是含糊地指出：“对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。”至于“商务部门”究竟指向哪个具体部门，《意见》并没有作出解释。实际上，预付卡的监管主体一直处于模糊不清状态。在历次清查预付卡的实践中，通常由各级政府牵头，发改委、商务、工商、税务、公安、央行和银监等诸多部门联合执法、多头执法，监管主体不明确极易造成市场监管秩序的混乱。[1]三是由于规范不够细化而致。《意见》中诸如“商务部门要采取有效措施，加强对单用途预付卡预付资金的监管，防范资金风险”等规定，过于原则化，缺乏实施细则，使得对商业预付卡的监管实际上无法落实，其结果就很可能使《意见》沦为一纸空文。

从实施效果看，由于形式和内容方面的缺陷，现行规范性文件实际上难以取得良好的实施效果。从消费者权益保护的角度来看，由于监管尤其是事前监管的缺失，使得一旦发生消费争议，只能套用合同法、消费者权益保护法的一般规定进行调解或处理，无法对经营者作出实质性的处罚，使得消费者的合法权益难以得到切实保障。从治理腐败的角度看，《意见》实行的是商业预付卡购卡的实名登记制。而在现实中，购卡人与持卡人大多不是同一人。购卡人完全可以在购买商业预付卡并支付价款之后，交给持卡人进行消费，实际上只是在预付式消费凭证的登记环节设置“关卡”加以防范，而在消费环节并未设置相应的验证手段，因而很难达到遏制腐败的效果。

五、我国预付式消费模式法律规制的制度建构

关于预付式消费模式的规制，应当在借鉴域外三种规制模式的基础上，建构一种新型的综合性规制模式：从实现目标看，应当能够有效吸收功能性监管模式[2]的注重实现金融系统安全运行的优势、主体型监管模式的有效预防风险的优势以及专题型监管模式的直接保护消费者权益的优势，从法律上保证产品和服务的可靠、充分保障持卡人利益以及充分监督第三方的参与；[3]从规制方式看，应当包括公法和私法两种方式：前者主要是严格的发行制度和监管制度的设立；后者则着重于对预付式消费合同的规制。从具体制度看，至少应当包含以下内容：

（一）设立预付卡发行制度

对预付卡的监管，首先是建立严格的发行制度。关于发行主体，有人认为可以设立两种方式，即经营者自己发行和委托第三方（商业银行、支付卡公司或者其他非金融机构）（注：相关文献可参见张倩：《预付卡业务监管比较研究》，《中国信用卡》2011 年第 1 期；段宝玫：《预付式消费卡若干法律问题探析》，《上海商学院学报》2010 年第 2 期；上海市经信工作党委、上海市经信委、上海商学院联合课题组：《我国预付式消费卡规制研究》，《上海商业》2011 年第 2 期；等等。）发行。但是从目前经济发展来看，预付卡在工商业，尤其是百货、餐饮、饭店、娱乐行业中应用十分广泛，因此对于本文探讨的单用途预付卡来说，发行主体一般情况下应为经营者自己。由商业银行、支付卡公司或者其他非金融机构发行的预付卡，基本上属于跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。基于交易安全和信用保障的考虑，经营者发行预付式消费卡，必须具备基本资格，即必须符合国家法律规定的成立条件。

关于发行方式，鉴于目前金融监管体系不完善、社会信用体系尚不成熟，发行方式应采取核准制。由发卡人按照法定条件和程序向监管部门提出申请，充分告知包括姓名、商号或名称及地址在内的真实情况，还必须告知准备发行的预付卡的种类、金额以及未使用余额等信息，以及其他规定事项。监管部门对发卡人申报文件的真实性、准确性、完整性和及时性进行实质性审查，对发卡人的营业性质、注册资本、投资总额、经营规模、营业额及利润、信用情况等进行实质性审查，从而形成对发卡人信用等级的正确评估，以及对发卡人是否符合发行条件作出价值判断，根据审查结果决定是否准许预付卡的发行以及发行的规模。

如果准许发行，又应当根据对发卡人信用等级的不同区别两种情形（注：预付卡具有满足经营者对充裕资金的周转这一需求，因此在预付卡销售款项的保管方面可以作适当区分，兼顾降低预付卡风险和充分发挥预付卡功能的需要。）。一是对于信用等级不高的发卡人，其所收取的预付卡销售款项应当委托第三方（注：根据各国立法和实践经验，受委托的第三方一般情况下是商业银行。）予以托管。在实际操作中，发卡人先与资金托管银行签约，再向消费者出售预付卡，预付卡销售金额托管于银行。消费者可在发卡人处消费后，相应的预付款项才转入发卡人账户；如果没有消费，则预付款仍在资金托管银行设置的专用账户中，一旦发卡人出现经营问题，消费者可以向监管机构申请退款。托管的优点在于能够保证预付资金不被非法动用，防范预付资金的滥用。二是对于信用等级高的发卡人，其所收取的预付卡销售款项可以由自己保管，但是在使用消费预付款时应受到严格限制。发卡人应对使用目的、使用时间、使用方式、使用程序、使用领域、投资额度、收益预期和归属进行充分论证，并向监管机构及时汇报。

关于发行面额，应当实行限额发行制度。这在2011 年《关于规范商业预付卡管理的意见》中已有体现：“不记名商业预付卡面值不超过 1000 元，记名商业预付卡面值不超过 5000 元。”区分不同情形，可以在一定程度上预防腐败和逃税、漏税的同时，保护一些正常消费需求。

关于发卡人的变更，应当设立地位继承制度。在发卡人转让与预付卡有关的业务时，或者进行合并、分割时，或者发生自然人继承时，该业务的受让人、合并后存续或新设立的法人、分割后全部继承该业务的法人、由于继承而取得该业务的自然人，应当继承预付卡发行者地位，承担原发卡人的一切与预付卡相关的义务。在发卡人终止时，如果是作为自然人的发卡人死亡，其继承人负有偿还预付卡余额的责任；如果是发卡人解散，预付卡作为一般公司债务或一般破产债权参与清偿。

（二）设立预付卡实名登记制度

有效的实名登记制度能够在一定程度上起到预防行贿受贿、洗钱和逃税、漏税的效果。实名登记制度包括购卡实名登记制度和持卡实名登记制度。关于购卡实名登记制度，应规定个人在购买预付卡时，需出示身份证明；单位在购买预付卡时，需出示营业执照。发卡人应采取联网方法，有效统计购卡人的购买总额以避免利用“多处购卡”、“多次购卡”进行规避的现象。由于将实名登记制度延伸到持卡人，通过对消费者使用消费卡整个流程的严格监管，可以最大限度地制止可能产生的腐败行为，因此应当实行持卡实名登记制度。持卡人在第一次使用预付卡时，应出示身份证明，由发卡人进行联网登记。之后的消费，则需通过签名的方式予以认证。对于违反实名登记制的行为，应规定一定的处罚措施，例如罚款，从而增强制度的强制力和约束力。

（三）设立严格的监管制度

监管制度的内容，主要包括监管主体、监管权限、自律监管等方面。从预付卡本身特点来看，其涉及行业领域众多，发行主体从经济实力和经营规模上都有很大区别，且其数量有日益增多的趋势。因此进行“一刀切”式的监管不具有现实性，也会造成资源浪费。同时，与多用途预付卡相比，单用途预付卡只在特定商家使用，使用地点单一，因此在监管主体上，适宜建立以商务部为主导、以资金托管银行、工商行政管理机关为辅助的监管模式，针对预付卡发行主体的不同，采取不同的手段。对于发售量大、回收期限长、影响范围广的发卡主体进行重点监管，对于发售量小、回收期限短、影响范围小的发卡主体进行一般监管。

关于监管权限，监管机构应享有审查报告权、检查权、信用评估权、责令改正权、取消登记权、监督处分权等。从职能划分来看，商务部及地方商务主管部门承担对预付卡的监管职责，例如有权批准或取消预付卡发行人的发行资格，有权要求预付卡发行人提供资产状况的报告及相关财务资料，有权责令发行人提供担保，有权对预付卡发行人进行信用评估，有权对发行人的违规行为作出处罚等；资金托管银行主要负责对所托管的预付卡资金的使用进行监管；工商行政管理机关通过制定预付卡合同格式文本，规范格式条款等措施进行工商日常监管，例如发生侵犯消费者利益情况时，责令发行者采取必要措施改善相关业务运行状况等情形。

自律监管，实际上是第三方监管。其一，由行业协会对预付式消费进行自律监管，有利于规范行业内的竞争秩序、保障消费者的利益以及节约司法资源。行业协会可以通过制定行业自律公约，规范和监督本行业内部预付式消费行为，防止不正当竞争和损害消费者利益行为的发生，对于违规行为，依据自律公约予以惩处。行业协会还可以通过制定较完备的消费投诉、纠纷解决处理规则和办法，建立通过行业协会维权的有效途径，促进预付卡消费纠纷的解决。其二，设立预付卡发行协会，承担执行自律公约、监督发卡人的自律、调和消费纠纷以及给予消费指导等功能。

（四）设立合同示范文本

合同示范文本除包含合同的基本要素外，还应包含具有针对性的条款，明确发卡人和购卡人、持卡人之间的权利义务关系，体现合同的公平原则。预付式消费合同的订立，必须采用书面形式，明确当事人的权利和义务，当出现纠纷时可以根据合同约定的方式解决，既降低了解决纠纷的成本，也节约了司法资源。

关于预付式消费合同的内容，应确立应当记载事项和不得记载事项的范围。应当记载事项包括发卡人的名称、地址、统一编号及负责人姓名，工商登记信心，预付卡的面额、使用方式等。不得记载事项包括：（1）对使用期限的限制。合同中不得记载“过期无效”字样，但为了适度保护经营者的利益，可以规定过期则不再享有优惠。（2）不得记载“最终解释权”。废除经营者的“最终解释权”条款，有利于保障消费者的知情权。（3）不得记载“禁止退卡”条款。从退卡实践来看，应设置犹豫期制度（注：消费者常常是在一时冲动下办了预付式消费卡，但发卡人却往往规定了“概不退卡”的霸王条款，从而使消费者的正当权益难以维护。因此，若借鉴保险合同犹豫期制度，确立预付费消费合同犹豫期制度，必将对促进该行业的规范运行起到积极作用。在此方面，山东省青岛市消费者权益保护委员会于 2011 年制定并推行的《预付式消费合同推荐文本》即设定了 7 天犹豫期，即消费者在购卡 7 天内可反悔。），规定消费者在办卡后的犹豫期内可以办理退卡，发卡人应无条件办理退卡。在犹豫期外，因消费者原因退卡的，经营者可与消费者协商选择扣除消费者在此之前按原价计算的消费额，退还卡内余额；因经营者原因终止、变更消费卡使用的，应得到消费者同意，消费者不同意的，经营者应办理退卡手续。（4）不得记载到期后“余额不得消费”。由于预付卡到期仅仅意味着发卡人和持卡人之间的服务关系结束，并不涉及持卡人预付款的权属变化，发卡人应退还余额。（5）不得记载违反其它法律禁止规定的事项或显失公平或欺罔之事项。

在预付式消费合同的履行方面，合同示范文本主要是明确担保条款。为降低交易风险，保障消费者利益，应当将发行人提供担保作为发行预付卡的必要条件。担保方式主要表现为保证金制度。预付卡发卡人在发行预付卡时，须向监管部门缴纳一定的保证金；将预付款资金在银行托管的发卡人，托管银行根据托管资金的比例提取一定的保证金。在发卡人无法兑现承诺时或者发生需用保证金进行清偿的事项时，银行向消费者公示并启动清偿程序。另外，预付卡发行人还可以根据自身规模向自律组织缴纳一定数额的预付卡自律保证金，存放在自律组织设立的专门账户中，当发生消费纠纷时，消费者可以根据法定程序申请保证金的先行赔付。

关于违约责任。当事人一方违反合同约定时，应承担继续履行、采取补救措施、支付违约金和赔偿金的违约责任。尽管这是基于相关法律规定的应有结论，但仍应明确规定于预付式消费合同中，从而为纠纷解决提供明确的法律依据。

综上所述，预付式消费模式的法律规制具有系统性和复杂性，涉及到预付卡的发行制度和监管制度，以及相关主体的权利和职责等方方面面；同时，预付式消费模式的法律规制并不是孤立建构的，而是包含在以现金、票据、银行卡、多用途预付卡和单用途预付卡等支付方式为基础而建立的商业支付法律规制体系之中，因此，完善的预付式消费规制制度只有与其他制度在明确界分的基础上相互配合、相互补充才能相得益彰。此外，随着经济的发展，预付式消费这一模式可能会出现新的现象、新的问题，因此关于预付式消费模式的法律规制还需要进一步深入和持续地研究。




【作者简介】
王建文，河海大学法学院教授。