论人身危险性与罪刑法定原则矛盾的缓和与解决

【学科分类】法理学
【出处】北大法律网
【关键词】人身危险性；罪刑法定原则
【写作年份】2012年


【正文】

人身危险性是刑事实证学派提出的，区别于刑事古典学派，刑事实证学派关注犯罪人而不是单纯的犯罪行为，人身危险性正是作为犯罪人的一种特性而被揭示。在我国，对人身危险性的内涵和外延的界定有不同观点。有些学者将其界定为“犯罪人的存在对社会的威胁，即其再犯的可能性。” 即所谓的狭义说认为，人身危险性就是再犯可能性。另有学者认为，人身危险性亦应包括初犯可能性。 即所谓的广义说认为，人身危险性是指实施犯罪的可能性或者再犯可能性。还有一种统一说认为，人身危险性是指再犯可能性与初犯可能性的统一。笔者认为初犯可能性发生在行为人实施犯罪之前，是一种未然领域，指的是无犯罪前科人犯罪的可能性，应属犯罪学范畴。人身危险性是指行为人将来实施犯罪的可能性。人身危险性作为行为人的本质属性，从应然的角度上讲，对定罪和量刑都具有重要的作用。在保证刑法正义的前提下，人身危险性对调和人权保护和社会保障之间的矛盾具有积极的作用，本文所论述的人身危险性仅指狭义的人身危险性。

罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪法无明文规定不处罚。体现在我国刑法第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则既要求罪之法定，又要求罪应之刑亦法定。前者最明显体现于相对于具体犯罪概念而言的抽象犯罪概念的法定化。而抽象的犯罪概念有形式概念和实质概念之区分。形式的犯罪概念是指仅从法律特征上给犯罪下定义，而不解释为何将该行为规定为犯罪。犯罪的实质概念则仅从犯罪的实质特征即立法者为何将该行为规定为犯罪方面进行考察。我国刑法第13条关于何为犯罪的规定是犯罪的形式概念与实质概念的统一。 其中，“危害社会的行为”是实质意义上犯罪概念的核心要素，“依照法律应受到刑法处罚的”是形式意义上犯罪概念的集中表述。罪刑法定原则最早源于罗马的“适用刑罚必须依据法律实体”，经过几百年的变迁，罪刑法定原则基本在各国确立，逐步形成国际惯例。

一、人身危险性与罪刑法定原则矛盾的缓和。

在刑法中强调人身危险性的作用是否必然的违背罪刑法定原则呢？客观主义者在评价人身危险性时，也经常用罪刑法定原则这个武器来攻击它，因此有必要对罪刑法定原则的变迁过程认识。罪刑法定原则最初的确立是为了表明法的确定性，以保障人权。他经历了一个由“绝对罪刑法定原则”到“相对罪刑法定原则”的过程。资产阶级革命时期强调“绝对罪刑法定”排斥其他一切原则。主要表现为：一是法律规定的绝对性；二是严格限制法官自由裁量权。但是随着资产阶级政权的巩固，，认识到绝对的罪刑法定原则不利于维护资产阶级的统治，因此在不废除该原则的前提下做出变通的规定，允许有利于被告人的类推，允许相对的不定期刑，赋予法官一定的自由裁量权等，这就是罪刑法定原则从绝对走向相对化。这种变化也反映了理论基础变化：①资产阶级掌握国家政权后，单纯的从人权保障走向人权保障与社会保障相结合。②刑法理论从主观主义发展到客观主义，再发展到混合主义。客观主义依赖刑法典，以行为为中心，主观主义以行为人为中心，而混合主义则综合考虑行为和行为人，这种转变大大地缓和了人身危险性与罪刑法定原则的矛盾。

二、人身危险性与罪刑法定原则矛盾的解决

利用人身危险性理论定罪量刑时，人身危险性的范围也不是无限扩大的，在罪责刑的结构中，也不是起着绝对性作用，而只是在一定程度上起着修正、补充的作用，因而是有其界限的，即在法律规定的范围内进行评价。在现代社会中由于犯罪行为表现形式的多样性，法律对不同的行为设立了不同的罪名和刑罚，但是犯罪人也是多种多样的，如果定罪是过分考虑罪犯的人身危险性势必会侵犯以罪刑法定原则为核心的整个刑法理论，就会丧失法的公平、正义价值。因此，要正确认识人身危险性在刑法中的地位。笔者认为在刑法理论中，人身危险性是理论研究的润滑剂它可以协调把任何问题都纳入到行为的主观因素中的僵硬局面，在司法实务中，人身危险性是定罪量刑的缓冲区，是酌定情节，它可以在保持整个司法公正的基础上使个案的审判达到最大限度的合理和公正。

1、理论上对罪刑法定原则中的“法”作宽泛理解。

罪刑法定原则中的“法”应该不仅仅包括刑法的有关规定，而且应该包括符合刑法立法目的的一些法律精神和理念。这样就给人身危险性的适用让出了空间，定罪量刑考虑犯罪人的人格，个人情况，而不是仅仅考虑他的行为，根据行为的社会危害性来定罪量刑。只有这样在社会普遍获得正义的基础上获得更多的个案正义。因为，一个非正义个案的影响力往往大于一百个正义案件的影响力。

2、建立健全相关法律制度。

无论是考虑人身危险性定罪量刑，还是根据罪刑法定原则来确定最后的刑罚，他们最初的动机都是想实现最大的公平正义，实现司法公正，只是在具体适用中出现了矛盾，解决它们的矛盾仅靠两者的让步是远远不够的，还需要相关制度的建立和完善。

⑴建立健全保安处分，改变报应刑法观。研究人身危险性的主要目的是，在保证整体公正的情况下，尽可能的实现个案公正，通过刑罚的执行消除犯罪人的人身危险性，然而报应型刑法观对消除人身危险性的能力是非常有限的。缓刑是保安处分的种类之一，在我国，具有保安处分性质的制裁措施都散见于刑法典、单行刑法和行政法规中，尚未形成一个完整的系统。建立健全保安处分制度，充分考虑罪犯的人身危险性因素，将报应刑罚观转变为修复性司法观将会取得更佳的社会效果，这既是刑事制裁多样性和刑法理论创新的需要，也是保障人权和我国刑法现代化的需要。

⑵建立正确的人身危险性衡量标准。人身危险性理论在刑法理论中具有重要意义，因此有必要对其衡量标准在理论上进行探讨，并形成通说，人身危险性又可以称为个人行为安全指数，对该指数的评估包括行为人的个人情况（主要包括犯罪人的年龄、性别、心理、生理状况、个性、气质、教育程度、生活状况等）、行为人的主观恶性、一贯表现、犯罪人的犯后表现等。只有对人身危险性理论充分了解后才能更好的司法。

⑶增强司法队伍建设。作为司法人员的法官除了要对现有的法条融会贯通以外，还应该钻研法学理论，在不违法的基础上，有关法学理论的指导下，应用司法自由裁量权扩大正义，允许法官作出有利于犯罪人的类推，而不是仅仅依靠罪刑法定原则定罪量刑，尽管不违法，但没有收获到最佳社会效果，甚至使个案造成实质的不公正。




【作者简介】
李娅斌，单位为扬州市邗江法院。