对预防职务犯罪若干问题的思考

【学科分类】其他
【出处】北大法律网
【关键词】预防；职务犯罪
【写作年份】2012年


【正文】

职务犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利，非法牟取经济利益，或者不履行职责、不正确履行职责，妨害国家对职务行为的管理活动，依法应受刑罚处罚的犯罪行为。职务犯罪作为腐败现象最严重的表现形式，犹如一颗毒瘤，不仅严重地损害了国家和人民的利益，影响了经济建设的健康发展，还严重损害了党和政府公正廉洁的形象。因此，严厉打击职务犯罪，有效地遏制和预防职务犯罪是摆在我们面前的一个重要任务。

一、我国职务犯罪的现状

随着我国改革开放的不断深入和经济的持续发展，腐败现象和职务犯罪呈直线上升趋势，大案要案急剧增多，犯罪金额在几十万元、几百万元甚至上千万元的屡屡出现，涉案的干部级别高，由于位高权重，所造成的破坏后果极为惊人。有组织的团伙作案日益增加。出现了大量窝案串案，湛江走私案、厦门走私案令人触目惊心。目前我国职务犯罪的现状是：涉案数量越来越多，数额越来越大，职务越来越高。

检察机关作为打击职务犯罪的专门机构，在惩治贪污贿赂等职务犯罪方面战绩卓著，然而，这种在严厉打击下却出现职务犯罪攀升的现象，说明了我国目前诱发腐败的因素比控制腐败的因素要强得多，因此，要遏制和预防职务犯罪，就要消除职务犯罪的诱发因素，彻底铲除滋长职务犯罪的土壤和生长条件，才能从根本上遏制职务犯罪的发生。

二、职务犯罪的诱发因素分析

（一）经济因素。经济条件是人类赖以生存和发展的最基本的物质基础，对人们的思想和行为起着重要的影响作用，利益驱动、对物质的占有欲是人类行为的基本动力，正如马克思所指出的“物质生活的生产方式制约着整个社会生活、政治生活和经济生活的过程。”经济因素是诱发职务犯罪最现实的根源。目前，我国正处于从社会主义计划经济向市场经济体制转轨的特定历史时期，市场经济体制尚未完全确立；旧的经济观念受到了破坏，新的经济观念尚未健全和完善；某些旧的法律、法规不适合形势发展需要，新的法律又没出台，在新旧法律交替中经济秩序运行混乱，经济体制不畅，多种经济成分并存的所有制形式不可避免地产生了谁也监控不到的漏洞和真空地带，这就为职务犯罪奠定了客观条件，使职务犯罪可浑水摸鱼，有机可乘。

（二）政治因素。职务犯罪是与公共权力联系紧密的一种社会现象，是国家工作人员运用公共权力来实现私人目标的行为，具有强烈的政治色彩。公共权力本身具有矛盾性，一方面同社会整体利益相联系，另一方面又同掌权者的个体利益相联系，当两种联系产生冲突时，牲牺社会利益而把个体利益摆在首位，就会导致公共权力的不当使用，产生权力异化。职务犯罪本质上就是一种权力的异化，尽管设立了各种制度来防止异化，但只要社会存在公共权力并且这种权力掌握在个人手中，权力腐败与职务犯罪就不可避免。

（三）文化、道德因素。中国传统文化中负面影响一直延续到今天，这种世俗化的价值取向造成了中国古代“无官不贪”的腐败官场文化，“三年清知府，十万雪花银”、“做官可发财”就是这种习俗观念的产物。在这种错误观念的影响下，利用职务上的便利和手中的权力为个人谋利便成为理想当然的行为。道德是社会基本行为准则，起着标准、规范和协调人们行为的作用，当个人的思想和和行为与别的群体或个人发生冲突或矛盾时，道德就发生作用，使矛盾的双方适用社会主导的道德规范。职务犯罪与行为人的道德感的缺乏是紧密相关的，当国家工作人员在使用手中权力时，原始的私欲就会膨胀起来，与道德操守进行抗衡，如果道德规范起不到约束作用，就会在斗争中落败，职务犯罪由此而产生。

（四）法律因素。法律因素对职务犯罪的引发作用不是那么直接，但由于打击、监督职务犯罪的法律体系还不够完善，立法滞后，法规疏漏，权力高度集中，又缺乏真正的监督、制约。实践中又存在执法不严、惩治不力的问题，使犯罪人趁机钻体制漏洞，钻法律空子，相对地增强犯罪人实施犯罪的决心和设法逃避惩罚的信心，使职务犯罪发生概率提高，因此，法律因素也是导致职务犯罪发生的重要因素。

三、有效预防职务犯罪的若干构想

（一）加大打击力度，使人不敢犯罪

贪污贿赂等职务犯罪是最严重、突出的腐败现象，只有加大对职务犯罪的打击力度，严厉惩治腐败分子，才能形成强大的法律震慑力，使人慑于法律的制裁而不敢以身试法。对犯罪最强而有力的约束力量不是刑罚的严酷，而应该是刑法的必定性，大多数职务犯罪人都有侥幸心理，以为做得神不知鬼不觉就可以逃避法律的制裁。因此，一定要树立一种“任何人只要犯罪，都逃不过法律的制裁，都要受到相应的处罚”的观念，这也是大力打击犯罪的最终目的。

1、不断加大办案力度。按照“以点带面、专项查处、点面结合，全面推进”的工作思路，注重针对群众反映强烈的行业性腐败热点问题，重点专项查处行业性窝案串案，加大查处严重影响社会稳定的“三机关一部”（ 即党政领导机关、行政执法机关、司法机关和经济管理部门。）犯罪案件的力度。对已经受理的案件，要一查到底，深挖后台保护势力和“保护伞”，无论涉及到什么单位什么人，都要坚决查办，决不能手软。不断加大办案的力度，严惩犯罪分子，这是预防职务犯罪最直接、最有力，见效最快的方式之一。

2、严密刑事法网。严密刑事法网是指把应该纳入刑法规范调整的行为纳入到刑法中来，规定为犯罪，予以刑事处罚。包括两方面的含义：第一，某行为应该规定为犯罪而尚未规定为犯罪，重新规定为犯罪；第二，某行为已经规定为犯罪，但罪状描述不科学，应对罪状进行修改完善。我国惩治职务犯罪的刑事立法存在严重漏洞，以受贿罪为例：（1）根据刑法第385条规定，受贿罪的犯罪对象只限于“财物”，但是，实践中出现了大量的不以财物形式出现的贿赂行为。如国家工作人员在行使职务过程中，要求或者接受相对人设定的债权、股权，免除所欠债务、免费提供劳务、装修住房、出国、出境旅游，减免贷款利息，免费提供住房使用权，调动工作、招工转干、提拔职务、吃喝娱乐消费，甚至提供性服务等等，均不能按受贿罪处理。将贿赂的对象限定于“财物”，导致法网严重疏漏，放跑了大量“公权”与“私利”非法交易的贿赂行为。（2）刑法第385条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第388条规定：国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论，又称之为“间接受贿”。在间接受贿中，如果国家工作人员为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物的，不以受贿罪论处。而在受贿罪中，国家工作人员无论为他人谋取正当利益还是不正当利益，只要索取或者收受他人财物，都构成受贿罪。很明显，法律的这种规定为间接受贿的受贿人收受贿赂留下了相当大的空间，因为，既然通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物不构成受贿罪，而利用自己职务上的行为为他人谋取正当利益却构成受贿罪，那样必然会出现大量国家工作人员通过这种行为来受贿的现象。不难看出，将“为他人谋取利益”以及“为他人谋取不正当利益”分别设定为收受贿赂和间接受贿的构成要件，不仅扭曲了受贿罪的本质，也妨害了司法机关对受贿行为的查处，使一些受贿人得以逃脱本该受到的法律制裁。由此可见，严密刑事法网，弥补立法漏洞，对于打击和预防职务犯罪是多么重要。

3、提高刑罚的威慑力。这并不是对职务犯罪人一律重判，而是要求重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相适应，切不可罚不当罪，放纵犯罪人。但在司法实践中，往往存在对职务犯罪过于宽容的现象，表现是适用刑罚明显过轻，有重罪轻罚的情况。如新《刑法》规定的巨额财产来源不明罪，本意是对不能查明有贪污、受贿等犯罪行为但又占有无法证明其来源合法的巨额财产的国家工作人员施以刑罚，以有利于维护国家的廉政制度，但实践上巨额财产来源不明罪已经成为职务犯罪分子逃避更重处罚的“合法武器”，他们避重就轻、顽抗到底拒不说明巨额财产来源，乐意用“巨额财产来源不明罪”来规避“贪污、受贿罪”，因为前者刑罚较轻，后者比前者的处罚重得多。司法机关虽然明知道其巨额财产是贪污受贿来的，却因为没有证据不能罚当其罪。在国外根本就不存在这种情况，如新加坡政府在1960年修订法律条文，规定：控方一旦证明被告的生活超过他的收入所能承受的程序，或者拥有与收入不相称的财产，法庭这可以以此作为被告已经受贿的佐证。这种严厉的方法使腐败分子纷纷落网，并引以为戒。

此外，还要重视打击行贿犯罪，特别是对那些拉拢腐蚀国家工作人员的行贿分子，更要绳之以法。行贿和受贿本来就是一对罪恶的孪兄弟，行贿者给社会造成的危害性并不亚于受贿者，除了明显弄权勒索的情况外，不少贿赂犯罪都是行贿者主动所致。因此，行贿是腐败得以存在和蔓延的重要根源之一，如果只惩办受贿者，而不惩办行贿者，或者对行贿者的处罚很轻，实质上就是对行贿活动的放任，纵容了受贿活动，这不利于打击职务犯罪。

（二）加强法制建设，强化监督，使人不能犯罪

1、进一步制定和完善有关法律、法规，把职务犯罪预防工作纳入法制轨道。惩治职务犯罪靠法制，预防职务犯罪也要靠法制，这已成为国际社会的共识。邓小平同志曾分析道：“制度好，可以使坏人无法任意横行，制度不好，可以使坏人无法充分做好事，甚至会走向反面。”只有建立健全和完备的法律制度，从制度上进行制约和监督，才能使欲贪之人无法贪、不能贪。

（1）制订职务犯罪预防法或反贪污法之类的法律，把反腐败斗争纳入法制化的轨道。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，这是党的十一届三中全会上提出来的社会主义法制基本原则，也应该是反腐败斗争的基本要求。我国目前的法律体系中还没有关于专门预防职务犯罪的法律，这使预防工作的开展缺少了明确的依据，包括职务犯罪预防工作的性质、在国家管理体系中的地位、预防机构与各种工作对象之间的关系、享有哪些职权、对发现问题如何处理及其法律责任等等，都还无法可依。因此，应尽快通过立法确认职务犯罪预防工作中的相关职权，使职务犯罪预防工作有法可依，有章可循，这是现实的迫切需要。

（2）建立约束国家工作人员的行为规范或规章制度。从近年检察机关立案查处的职务犯罪案件来看，犯罪主体属于“三机关一部门”的占总数的60%。这些人员既是法律意义上的标准主体，又是国家工作人员的核心成份，他们行使着国家和人民赋予的重要权力，面临着的各种各样的诱惑，却没有严密、完备的制度来限制他们手中的权力，以致权力得以滥用，因而犯罪的机率也高于其他部门。只有制定操作性强的行为规范和责任追究制度，来规范国家工作人员的职务行为和日常行为，才能保障权力运行过程的正当、有效。近年来，我国虽然制定了若干规范国家工作人员行为准则的法律法规，如国家公务员条例、法官法、检察官法，但并没有制定统一的国家公务员法和国家工作人员行为准则，对国家工作人员行为和操守的要求，原则性要求多于操作性规范，政治思想要求多于职业操守要求，仅有的一些原则性的规定也缺乏明确有效的法律责任保障。因此，必须进一步健全国家工作人员的操守要求，规范国家工作人员的日常行为，以防微杜渐。

（3）建立财产申报制度。“阳光是最好的防腐剂”，在国外，为了防止国家公务员腐败，确立了公职人员财产申报制度，通过这种阳光法案，防腐于未然。如法国《政治家生活资金透明度法》规定，总统、议员、政府成员以及一些地方官员，在任职到职务终止时，都必须向有关部门提交财产申报单。我国目前关于财产申报的法律主要是1995年和2000年制定的规范性文件，1995年的是由中共中央办公厅、国务院办公厅制定的《党政机关县(处)级以上领导干部收入申报规定》，2000年的是中共中央组织部下发的适用于省部组以上领导干部的关于财产申报的规定，该规定虽然不再把申报范围局限于个人收入，还包括了家庭财产，这无疑是一个重要的进步，但其适用范围仅限于省部级以上的领导干部，仍然有明显的局限性。概而言之，这两个规定的适用范围及申报范围过于狭窄，对申报的具体程序要求和监督制约、违规责任也缺乏明确、具体的规定，而且从法律效力上讲，此类文件仅属于政策性文件，缺乏必要的法律强制力，还远远不符合规范统一的国家工作人员财产申报制度的要求。建立国家工作人员财产申报制度，并在实践中严格执行这一制度，可以及时掌握、监控国家工作人员的收入、支出和财产状况，及时发现国家工作人员财产异动情况，对保障公务人员廉洁奉公，预防受贿等职务犯罪都能起到积极的作用。

（4）严格财务管理，强化审计。审计是国际上通行的一种对公务人员进行经济责任制约的制度化防范手段。强化审计应当包括年度审计、随机审计和离任审计，应当把三者结合起来，可以及时发现有关单位存在的问题，将职务犯罪消灭于萌芽状态。确立、规范和全面推行强化审计制度，对于规范和监督党政和国企领导干部的公务行为、严格经济责任、保护国有资产、及早发现和预防贪贿等职务犯罪行为，都能发挥重要作用。

2、要加强法律监督。“教育是基础，法制是保证，监督是关键”，缺乏监督的权力必然产生腐败，防止权力滥用的唯一方法，就是完善监督机制，以法制权，以权制权，以民制权。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。防止权力滥用的办法，就是用权力约束权力。权力不受约束必然产生腐败。”这是被西方社会认同的公理，也为中国的历史所证明，任何社会制度下要想遏制腐败，都必须对权力进行有效的监督，使权力的运作切实处在强有力的监督之下。要搞好预防职务犯罪，就是要形成一个多方面、多渠道、多层次、互相联结，相互作用的全方位监督体系。

（1）加强内部监督，即各个机关、行业、部门或单位内部通过建章立制，对职务行为进行有效的监控与制约，规范职务行为的运行，防止滥用权力违法违纪和进行职务犯罪，从而达到自我约束、自我监督。（2）加强纪检监察监督，纪检监督是指共产党内部设立的纪委检查委员会，对广大党员和党员干部进行的党纪监督；监察监督是指监察部门对国家机关工作人员进行的行政监督。这两种监督方式对防止国家工作人员利用职权违法犯罪起着十分重要的作用。（3）加强群众监督，即广大人民群众对国家工作人员行使职务活动过程的一种监督，根据宪法和有关法律规定，人民群众对国家机关及其工作人员的活动有权进行监督，可以对国家工作人员的违法犯罪行为进行检举、控告和揭发。这是预防职务犯罪的重要屏障。（4）加强新闻舆论监督，通过电视、广播、报纸杂志等媒体工具对职务犯罪进行报道、通报，将职务犯罪行为暴露于光天化日之下，使那些伺机作案的人员因慑于公众舆论的压力，心有余悸而打消犯罪意图，这使职务犯罪得到有效的遏制。（5）加强司法机关监督，主要是指检察机关的监督，因为人民检察院是国家的法律监督机关，它在预防职务犯罪工作中起着极为重要的作用，其法律监督职能能否充分发挥，直接影响着预防职务犯罪工作的大局⑤。

目前，我国已形成较完整的监督网络，包括：人大的监督，执政党的监督，行政机关的监督，司法机关的监督，政协和民主党派的监督。值得注意的是，这些机构普遍存在着监督职能虚化的现象。表现在：（1）监督制度不健全。不少监督制度缺乏可操作性和约束力，并且执行中力度不够；（2）“柔性”监督手段过多，缺乏权威性和有效性。实践中多用听取汇报、视察、审议、检查等“柔性”监督手段，而很少使用质询、特定问题调查、发出法律监督书、撤职、罢免等“刚性”监督手段；（3）监督机构不独立。人事权、财权均要依赖当地党委和政府，工作中存在畏难情绪，特别是对党委、政府的“一把手”不敢监督。由此看来，建立监督机构真正能发挥职能作用的监督机制，不仅是改变监督机构职能虚化的关键，也是制约权力、预防职务犯罪的关键。因此，应该从以下几个方面进行改革：其一，加强监督机构的独立性和权威，特别是要保障人大及其常委会的最高监督地位。在监督手段上，由以往的“柔性”手段为主向“刚柔并济”转变，并敢于、善于运用“刚性”手段。其二，加强党内监督。健全议事规则，规范民主决策程序，强化对党内权力运行过程中的监督制约。其三，改革现行监督体制，实行监督机构垂直领导或者采用由上级党委派驻“纪检组”的形式，加强对下级单位（省、地、县）党政“一把手”的监督⑥。

（三）加强法制宣传教育，筑牢思想防线，使人不想犯罪

1、构建家庭、学校、单位、社会四位一体的社会大预防网络。要充分调动社会各方面的力量，利用不同的载体，开展不同形式、不同层次的法制宣传教育，在全社会范围内大力弘扬“廉政光荣，腐败可耻”的观念与意识，构筑预防职务犯罪思想“堤坝”，以减少和遏制职务犯罪的发生。在家庭教育里要从小培养正确的价值观、人生观、世界观；在学校要加强对青少年的思想教育、法制教育和道德教育，培养其法制意识和廉政意识，从而提高他们抵御腐败和其它犯罪的免疫力。应将廉政教育纳入大、中、小学的必修课程，纳入考试、考核范围。单位是工作人员进行职务活动的场所，也是职务犯罪的发生地，因此，在预防职务犯罪教育中，单位教育处于核心地位，各单位应结合自身的特点，对工作人员加强职业道德教育，引导他们加强自身修养，提高他们全心全意为人民服务的自觉性、抵制各种诱惑的自觉性和遵纪守法的自觉性，应突出对依法办事、文明执业、清正廉明、服务人民等职业道德进行教育、锻炼，同时广泛开展法纪教育，增强工作人员法律意识和纪律观念，提高警惕。社会教育直接涉及到社会的各方面，包括文学、艺术、新闻、影视、舆论、宣传等形式多样、内容广泛的教育⑦。所有的这些措施都是为了从心理上进行防范，使他们从内心上认识到职务犯罪的危害性，从而形成自我约束的心理，达到不想职务犯罪的境界。

2、检察机关进行专门的预防宣传、教育和咨询。在办理职务犯罪案件过程中，还可以开展以下工作：1、开展个案预防，即通过办理一起案件，防止一类犯罪发生。这是检察机关开展职务犯罪预防工作最直接和最有效的方法，与检察机关的工作结合得最为紧密，可以在较短时间内达到办理一起案件，完善一项制度，教育一批干部，治理一片环境的目的。2、结合检察机关查办案件剖析犯罪意识、动机形成因素和机理，发现诱发职务犯罪产生的外部条件，提出防范建议和改进措施，并针对职务犯罪多发领域、行业和部门在制度和管理等方面存在的问题，组织专题调研，提出检察建议，推动完善防范机制，加强管理。3、通过举办讲座、以案说法、建立反腐败警示教育基地等形式，深入有关单位举办廉政专题讲座或法律培训班进行普法教育，提高国家工作人员抵御职务犯罪的能力，使其道德修养、文明素质得到切实的提高。4、利用报纸、广播、电视、因特网站以及新闻发布会、举办查办案件成果展览等形式，宣传查办职务犯罪案件所取得的成绩，揭露职务犯罪对公众和社会、国家造成的危害，争取公众理解和支持，鼓励公众积极同犯罪作斗争。5、定期组织国家工作人员到监狱参观，让典型的职务犯罪服刑人员现身说法，以其亲身经历和惨痛教训进行直观、生动的教育。“前车之辙，后车之鉴”，不但教育了国家工作人员，使他们警钟长鸣，不敢以身试法。6、根据有关单位要求，派检察人员开展预防措施咨询，帮助其建章立制；解释罪与非罪界限，以及举报、控告和查办职务犯罪的法律、法规和程序。

（四）加快政治体制和经济体制改革步伐，用发展的方法解决滋生职务犯罪的体制上、经济上的因素

“通过体制创新逐步铲除腐败现象产生的土壤和条件，针对容易产生腐败现象的具体体制、制度和薄弱环节，通过深化改革和体制创新，建立结构合理、配置科学、程序严密、相互制约的权力运作机制”对预防职务犯罪至关重要。目前应抓紧推进几方面改革：1、在进一步完善人民民主的同时，尽快推进党内民主；2、深化政务改革，完善行政监督机制，强化监督力度；3、强化国家工作人员队伍建设，逐步实现“高薪养廉”；4、尽快建立国有企业经营管理者的奖励机制，推进社会保障机制的建立和完善；5、加强市场经济诸要素和市场经济行为的立法，确保市场经济中的一切行为都由法律来调整；6、弱化政府对市场经济生产要素和资源的控制和支配权，改革行政审批制度。针对行政审批权力过于分散，领域过宽，审批的项目过多，导致效率低下，滋生腐败的情况，江泽民同志指出：“改革行政审批制度势在必行，对那些应该用市场机制运作代替行政审批的项目，要建立科学的机制，以堵塞漏洞，减少权钱交易的机会。各级政府部门要进一步转变职能，凡是能通过法律、法规、政策、经济方法解决的问题，应尽量避免或减少用行政手段来解决；就是需要用行政手段来解决的问题，也必须有公开公正的程序。”目前不少地方已实施行政审批制度的改革，将不必要的行政权力从经济领域中退出来，按市场经济规律去调查，充分发挥市场机制、法律法规的调整规范机能。只有深化政治体制和经济体制的改革，消除因改革不到位、不配套和新旧体制磨擦造成的弊端，同时，把“控制市场”的特权从政府手中交还给市场，由市场进行自主调控，政府宏观调控，这样才能堵住可能导致职务犯罪的漏洞。

预防职务犯罪是全党全社会的共同任务，是一项涉及社会许多部门和领域的庞大复杂的社会系统工程。党的十五大确立了反腐败要坚持“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与，坚决遏制腐败现象”的领导体制和工作机制，紧紧依靠党委的领导，人大、政协的监督，政府的支持开展工作，这也是党和国家共同确定的反腐体制。检察机关担负着惩治职务犯罪的特殊使命，基于惩治职能而自然延伸的犯罪预防，是与其侦查职能相伴相随的社会职责，因此，要建立起党委领导挂帅，检察机关为主体，各有关职能部门共同参与的预防职务犯罪工作委员会，使检察机关成为预防职务犯罪工作的专门机构，这是开展预防职务犯罪的必由之路，是确保预防职务犯罪工作生机和活力的源泉，也只有在这样的大格局中，形成预防职务犯罪的大环境，提供强有力的组织领导保障，预防职务犯罪工作才能发挥更大的优势，才能有更大的作为。




【作者简介】
陈林，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。