赌博“出老千”应以赌博罪而非诈骗罪论处

　一、据以研究的案例

　　2011年4月至5月间，被告人杨某伙同唐某，购置隐形眼镜及记号牌，并与被告人许某密谋，将号牌存放在许某家中，多次在许某家组织牌局玩扎金花，共计骗取冯某人民币12万余元。2011年4月至5月间，被告人杨某、王某、王某某、许某、唐某、程某，先后在程某家、许某家及杨某家组织牌局，以推牌九“开糊涂门”的方式，把大牌码在下面记住位置，相互串通把大牌发给自己人，把小牌发给冯某，达到控制输赢的目的，共计骗得冯某人民币约204 000元。被告人杨某参与推牌九5次，骗取人民币约204 000元，分得人民币约117 000元；被告人王某参与推牌九3次，骗取人民币约154 000元，分得人民币约23 000元；被告人王某参与推牌九4次，骗取人民币约134 000元，分得人民币约11 000元；被告人程某参与推牌九1次，骗取人民币约70 000元，分得人民币约20 000元；被告人唐某参与推牌九2次，骗取人民币约70 000元，分得人民币约10 000元；被告人许某参与推牌九2次，骗取人民币约64 000元，分得人民币约23 000元。

　　后公诉机关指控被告人杨某等六人犯诈骗罪，于2011年11月28日提起公诉。

　　案件审理过程中，被告人杨某辩解，其行为系赌博行为而非诈骗，且其揭发他人犯罪，有立功表现，建议对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见为，杨某的行为构成赌博罪而不构成诈骗罪。被告人唐某亦辩解其行为构成赌博罪而非诈骗罪。被告人王某、王某某、程某对起诉书指控的犯罪事实未提出异议。

　　法院经审理认为，被告人杨某、唐某、许某、王某、王某某、程某以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，六被告人的行为均构成赌博罪，均应依法予以惩处。鉴于被告人杨某揭发他人犯罪，有立功表现，且其坦白赌博罪中“诈金花”犯罪事实，依法可对其从轻处罚。被告人唐某坦白赌博罪中“诈金花”犯罪事实，可对其酌情从轻处罚。被告人王某、王某某投案自首，可依法从轻处罚。鉴于被告人王某、王某某、程某认罪态度较好，可对三被告人适用缓刑。法院最终判决被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；被告人唐某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元；被告人许某犯赌博罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年，罚金人民币二千元；被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人王某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元；被告人程某犯赌博罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，罚金人民币一千元；已追缴被告人违法所得及继续追缴被告人杨某、唐某、许某、王某、程某违法所得，予以没收；起获的牛牌一套、隐形眼镜、扑克牌二副，予以没收。

　　二、相关法律问题分析

　　本案的争议焦点在于六被告人的行为是构成诈骗罪还是赌博罪。对此有两种不同观点。一种观点认为，六被告人以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财，行为不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征，六被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚，另一种观点认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，六被告人的行为虽然表面看起来有“骗”的表征，但实际属于赌博活动中的营利行为，应以赌博罪定罪处罚。笔者同意第二种观点。理由是：

　　首先，从客观方面而言，被告人的行为同时符合赌博罪和诈骗罪的构成要件。赌博罪是指聚众赌博或以赌博为业的行为，本案被告人显然属于聚众赌博的行为，而诈骗罪是指使用欺骗的办法，骗取数额较大公私财物的行为，本案被告人的行为也符合上述特征。在同时符合两罪的客观方面的构成要件的情况下，对行为的定性就要综合考虑其他构成要件予以确定。

　　其次，从犯罪客体方面看，赌博罪与诈骗罪侵害的客体不同。诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的办法，骗取数额较大公私财物的行为。赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或以赌博为业的行为。从犯罪客体而言，诈骗罪则是一种以公私财产为犯罪客体的犯罪，为单一客体，而赌博罪侵犯的客体是社会主义的社会风尚，赌博不仅危害参赌人的财产权益，而且危害社会秩序，影响生产、工作和生活，是诱发其他犯罪的温床，社会危害性很大。就本案而言，虽然被告人在赌博中存在诈骗行为，符合诈骗罪的客体要件，但是，其行为却不仅仅侵犯的是参赌人的财产，而且其聚众赌博的行为，也完全具备了赌博罪的客观要件，其侵害的客体远远超出了诈骗罪的范畴，对于社会管理秩序和社会良好风尚造成了较大危害，危害性比诈骗罪严重。因此，从侵害的客体角度而言，以诈骗罪对被告人定罪处罚显然不当。

　　再次，从主观方面看，赌博罪的行为人以营利为目的，而诈骗罪的行为人则是以非法占有他人财产为目的。所谓营利，是指以金钱、财务、劳务等为资本而获得经济上的利益。而以非法占有为目的，往往是指表面形式上看似合法，但是行为人的实际目的与表面形式不一致，实为非法。从本案的行为特征来看，赌博本来就是非法行为，被告人明知是非法行为而为之，在主观上与普通的非法占有目的还是有一定区别的。而被告人从事赌博行为的目的非常明显，就是通过赌博活动谋取非法利益，无论是是否适用诈骗手段，其谋取非法利益的目的是不变的。所以，相比较而言，本案被告人在主观方面更加符合赌博罪的特征。

　　最后，从司法解释的依据来看，最高人民法院研究室下发的《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》和最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，行为人设置圈套，诱骗他人参赌的行为属赌博行为，构成犯罪的应当以赌博罪定罪处罚。本案被告人的行为是在赌博活动中实施欺诈行为，虽然与诱骗他人参与赌博的性质有所区别，但与上述文件指出的行为有类似之处，均属于赌中有诈的情况。参照根据上述文件的立法精神，六被告人的行为均应构成赌博罪。

　　综上，法院的判决是正确的。
来源：中国法院网 北京频道