2013司法考试刑法辅导：不能犯

行为看似触犯刑律但既没有实害也没有危险的不能犯。

例：甲为杀害乙朝乙连开数枪，“乙”中弹却不倒下，走近一看才知那不过是穿着乙的旧衣服用来吓唬麻雀的稻草人（稻草人事件）。对此，有学者认为：甲看似实施了杀人行为但对生命法益既没有实害也没有危险，不具备法益侵害性，不应当以故意杀人罪未遂处罚。但是因为学者们对“危险”本身就存在分歧，所以也有学者认为稻草人事件未必没有危险，未必不能以犯罪未遂处罚。通说掌握法益侵害的危险偏重于客观、事后的判断，认为甲的行为没有法益侵害性，是不能犯（不可能侵犯法益），不构成犯罪。类似的扯皮问题如把男人错当作女人施暴意欲强奸的、把假毒品误当作真毒品贩卖的、把女尸误当作活人“强奸”的、把“仿真枪”误认为真枪而窃取的。