中国民事审判程序体系之科学化革新（下）

【学科分类】民事诉讼法
【出处】《政法论坛》2012年第5期
【摘要】本次民事诉讼法全面修订进程的启动，标志着我国民事程序制度的新一轮飞跃。通过对现行国内民事诉讼程序与非讼程序在立法和司法实践层面的状况进行梳理和反思，以现已公布的修正案草案和比较法资源为背景，在宏观层面对诉讼程序与非讼程序、一审程序与二审程序、通常程序与非通常程序、普通程序与简易程序之间的关系进行深入剖析和反思；在微观层面，选取非讼程序类型多样化、审级制度、级别管辖制度、发回重审制度、审判组织形式、再审启动频繁化、简易程序多样化等问题为切入点，解析相关联问题的深层成因；在理念层面，以程序基本原理、功能定位和角色界分为依据，以“明晰现状、发现问题、剖析成因、探寻对策”为逻辑线索，以“具体制度要素、制度相互关系、体系衔接协调、价值与目的契合”这一系统论的理路为指引，尝试为一部科学化、系统化、专业化的民事程序法典的形成提供理念和技术层面的有力支持。
【关键词】诉讼程序；衔接与协调；程序关系；法律修订
【写作年份】2012年


【正文】

　　（二）一审程序与二审程序之相互关系的多维度探讨

　　审级制度作为民事诉讼基本制度之一，对我国法院职能分工、级别管辖制度、二审审理模式、救济程序设置等问题具有决定性作用。相较于大多数实行三审终审制的国家，我国的第二审程序作为终局性程序在审理范围方面具有相当的广泛性。以下将以审级制度、上诉审模式、法院职能分层等作为讨论背景，以级别管辖制度、二审程序之功能定位以及发回重审制度作为重点研究对象，对我国一审程序与二审程序各自的功能及相互间关系进行讨论，以期正确剖析问题之深层次成因、明晰可能的优化路径。

　　1.对二审程序之功能定位的重新思考

　　对二审程序这一通常救济程序之功能定位的理性与科学程度，不仅决定着二审程序自身的结构设计和制度安排，同时影响着一审程序的地位以及一审与二审程序间的关系模式。从国际化视角来看，无论是实行两审终审抑或三审终审的国家或地区，大多将第二审程序作为通常化的救济路径并采用权利性上诉的模式，在功能定位上均将纠错作为内容之一；不同的是，其对纠错功能的重视程度即二审程序之基本功能的界定和选择有所不同。在英美法系的语境下，尤其是在那些实行陪审制的国家，初审程序是决定事实问题的核心和权威程序阶段，因此其上诉审程序通常以提升裁判的正当性、统一司法适用以及形成规则之治为基本功能。即上诉和上诉制度通常被理解为上级裁判者对下级裁判者的监督，旨在维护决定的正确性、公平性、一致性等价值，并提供规则产生机制。（注：RichardNoblesandDavidSchiff，TheRighttoAppealandWorkableSystemsofJustice，TheModernLawReview，Vol．65，p．76（2002）．）而在我国“有错必纠”理念的影响下，二审程序之基本功能并非在于通过为当事人提供相适应的程序保障来提升裁判的正当性和认同度，而是将“纠错”作为其核心功能。在此种功能定位下，本应作为事实认定“主力军”的一审法院陷入了当然的错误嫌疑，并自然衍生出公众对一审法院的不信任和上诉的盲目冲动。诚然，上下级法院之间存在的监督与被监督的关系决定了二审程序应当发挥纠错的功能，但当该种功能被过分偏重和夸大时，当错案追究制决定着法官个人的升迁利益时，初审法院与上诉审法院之间的相对独立性被各种请示汇报制度所吞噬，导致二审程序在担负其不能和不应承载之重时，与一审程序间的职能界限和层级划分也开始模糊。最终，其非但未能实现有效纠错、将实体真实最大化的美好愿景，反而实际上剥夺了当事人的审级利益并抹杀了二审程序提升裁判公正性的应有功能。鉴于此，应当以一审程序和二审程序各自的内在规律为出发点，理性界定其各自的核心功能，并且以系统论的视角对一审与二审程序间功能的衔接与协调问题进行全面考虑，逐步实现一审程序在事实认定方面的核心地位，发挥二审程序在提升裁判公信力方面的特有功能，从而在优化司法资源配置的同时，实现程序之间的良性互动目标和不同审级之间的功能协调。

　　2.审级制度与级别管辖制度之讨论：以职能分层理念为指引

　　对二审程序基本功能的不同认识，对程序系统内其他基本程序和制度的模式选择具有牵连关系。级别管辖制度与审级制度密切相联；而审级制度以及职能分层的合理与否，又与一国权力分界、权限明晰之理念的清晰程度直接相关。从应然层面来看，制度的设立应当与制度所需解决的问题相适应，制度的结构应当与制度之功能相匹配。在此原理下，不同等级的法院应当根据其审判能力和职责的不同，分别受理性质或难易程度不同的第一审案件。然而，从实然层面来看，我国级别管辖制度却存在着诸多不合理之处。从划分标准来看，我国立法上将案件性质、案件影响范围之大小与法院等级之间的关系作为确定级别管辖的标准。依据现行规范，我国各级法院均有权依法受理第一审民事案件，中级人民法院及其以上等级的法院均有权审理二审案件，各级法院均同时对事实问题和法律问题进行审查。（注：我国民事诉讼法第18－21条对级别管辖制度进行了规定，并通过司法解释将之细化。虽然在司法实践中，绝大多数案件是由基层法院和中级法院作为第一审法院的，极少部分是由高级法院作为第一审法院，最高法院实际上没有作为民事案件的第一审法院。）这种制度安排显然是与法院职能分层理念相悖的。民事诉讼以有效解决纠纷、统一法律适用以形成规则之治作为其最主要的功能，而这两方面的功能应当由不同层级的法院承载。最高法院和高级法院作为解释和统一法律适用的核心主体，却同时担负一审案件的初审任务，显然与高等级法院所应承载的功能不相适应。

　　笔者认为，上述问题在合理调整审级制度和级别管辖制度、准确定位各级法院职能、明晰职能分配和权力界限的路径下，均能获得较好的解决。具体来说，应当弱化级别管辖制度，在我国实行有限的三审终审制，即取消最高法院和高级法院对第一审案件的管辖权，规定第一审案件原则上由基层法院行使管辖权，对一些影响重大或极为疑难、复杂、性质特殊的案件，由最高法院确定的中级法院行使管辖权，并依靠有限的三审程序来分担一部分目前由再审程序担负的任务[1]。而在上诉程序的设计方面，需以程序结构与程序功能相适应为基本原则，有效平衡纠错、保障法律适用和解释之统一性、吸收当事人不满、提升裁判正当性等上诉程序的逐项功能，以形成“放宽一审程序，抑制上诉程序，力控三审程序，原则上关闭再审程序”的科学化审级制度模式[2]。

　　3.一审与二审程序间关系的深入反思：以发回重审制度为切入点

　　一审程序和二审程序作为通常程序体系中的两大核心，是以公正和效率价值的衡平作为理论基础的。第二审作为通常的、权利性救济程序，对其功能定位的不同，可以形成不同的上诉审模式。理论界依据是否接受新证据和新诉讼请求、是否审查事实问题，将上诉审模式归纳为复审制、重审制和续审制三种；也有学者以法系为划分依据，将上诉审模式划分为英美法系国家的有限审查制、大陆法系国家的续审制和社会主义法系的全面复审制或指导性复审制[2]。在我国两审终审的现行制度下，二审程序作为应然的终局性程序，却因为发回重审制度的不合理适用，导致一审与二审程序之间的关系出现异化。程序倒流的随意化不仅有碍诉讼效率的提升、减损司法裁判之公信力，更是扭曲了不同层级法院的职能定位和特定功能发挥。以下将以发回重审制度作为窗口，分别从规范层面、司法实践状况层面对其进行观察，并通过发现问题的真正成因，为一审与二审程序之间关系的修正和优化提供思路。

　　从司法实践状况层面来看，目前二审程序中对发回重审制度的适用呈现出随意化、频繁化等问题。笔者对近二十余年（1988－2010年）二审发回重审和依法改判的案件数量分别进行了收集和分析（见表1），发现相较于维持原判、依法改判、撤诉、驳回上诉以及调解等其他二审程序中可能的结案方式，发回重审的适用频率和所占二审结案数量的比例一直较高。对发回重审制度过于频繁的适用，导致诉讼程序经常陷入程序随意倒流的无限、恶性循环之中，无法对原本就十分有限的司法资源予以合理配置，使得公众对法院、尤其是初审法院的信任度大幅降低，更为严重的是，一审与二审程序之间的关系、两级法院的特定功能发挥均处于扭曲状态。该种消极局面的形成，与诸多不同层面的原因密切相关。首先，从制度规范自身的角度来看，目前关于发回重审之适用情形的规定，存在着不合理且模糊等问题。依据民事诉讼法及相关司法解释的规定，发回重审主要在五种情形下予以适用：原判决认定事实错误或原判决认定事实不清、证据不足；原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的；原审遗漏了诉讼请求；原审遗漏了必须参加诉讼的当事人；一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的。在上述第一种情形下，“事实不清、证据不足”的立法表述存在着极大的模糊性，且将之作为“可改可发回”的选择性事由，使得法官在改判与发回重审之间享有极大的、不受约束的自由裁量权。在第二种情形下，即存在可能影响正确判决的程序性错误时，并未赋予当事人一定的程序选择权，使得当事人程序主体地位受到削弱，也不符合二审救济的原本意图。而从逻辑层面来看，上述关于发回重审之适用情形的规定更是问题重重，法院只有对初审判决进行深入审查后，才能确定其是否构成“认定事实错误”或“事实不清、证据不足”，那么此时最符合程序效率原则的做法自然是直接依法改判，根本不存在再发回重审的必要。其次，从制度外因素来看，法院业绩考核制度的存在以及上下级法院之间的微妙关系，导致许多本应依法改判的案件被不适当地发回重审。依据目前的考评制度，改判和发回重审作为二审程序的两种结案方式，均计入工作量，即在业绩计算方面不存在任何区别，在目前积案严重的情形下，二审法官自然更愿意选择发回重审而非费时费力的依法改判。而从上下级法院之间的关系角度来看，一方面，发回重审的做法更有利于维护两级法院间关系的融洽，因为如果选择改判，则一审判决将成为错案，从而对一审法官的业绩考评造成不良影响；另一方面，对于一些较为疑难或社会影响范围较大的案件，二审法院通常会借助发回重审来实现推诿责任、转嫁风险的利己性目的。概言之，在我国民事诉讼实践中，二审法官是自行改判还是发回重审，往往取决于法官承受的积案压力大小、案件受外界干预的程度及法官对此干预的驾驭能力、法官自身有无掌握终审权的主观愿望等因素[3]（P.405），在自由裁量权的“庇护”下，存在着诸多发回重审的法外潜在理由。

　　值得关注的是，本次修正案草案对上述问题进行了一定的修正，对发回重审之适用条件进行了缩限和细化，并对适用次数进行了明确。依据草案第37条之规定，当原判决认定事实错误时必须依法改判，从而缩小了法官的自由裁量权；将违反程序之严重性程度作为决定是否发回重审的考量因素；把发回重审的适用次数限定为一次，即原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回而必须依法作出判决。应当说，上述修改具有一定的进步性，但仍存在一些问题，例如：尚未解决适用条件过于模糊和宽泛的问题，仍将“原判决认定基本事实不清”同时作为发回重审和改判的裁量性事由；对程序性错误的处理过程中，仍未将当事人意思纳入考虑范围；等等。只有全面革新发回重审制度的功能定位和整个规则体系的设计安排，将上述问题纳入重点研究的范围，才能为一审与二审程序之间、初审法院与上诉审法院之间关系的矫正和合理化配置提供可能。

　　表11988－2010年二审案件改判数量与发回重审数量比较（注：表一中的数据来自《中国法律年鉴》（1988－2010），中国法律年鉴出版社每年7月版（由中国法学会主管主办、中国法律年鉴编辑部编辑），其中关于发回率和改判率的数据由笔者自行计算而得。）

　　（三）通常程序与非通常程序之关系解读：对审判监督程序的检讨

　　不同于实行三审终审制国家以统一法律适用、形成规则之治为主要功能的第三审程序，我国在通常救济程序即二审程序之外设立了一种具有中国特色的审判监督程序。（注：需要特别说明的是，三审制国家中的第三审程序与我国的审判监督程序之间存在着本质性的差异，相互间不具有可替代性。二者的主要差异在于功能定位和审理范围两个方面：第三审程序将审查范围限于法律问题，以发展法律和统一司法为核心功能；而我国的审判监督程序将事实问题和法律问题均纳入审查范围，且其针对的是存在事实错误、程序错误或法律错误的裁判，因而在功能上更多侧重的是一种救济而非推动法律发展和法律适用的统一化。）同样作为救济性程序，其最主要的特点在于突破了既判力和程序安定性原则的要求，而在案件审结并发生效力之后，为其提供一种获得重新审理的可能。鉴于此，相较于通常性救济程序即二审程序，审判监督程序作为“紧急通道”性质的特殊救济路径，在适用上应当遵循严格化、谨慎化的原则。但从现行规范层面来看，我国的审判监督程序具有启动主体多元化、申请事由多样化、程序类型非独立、程序功能混乱等问题，造成再审频发、“终审不终”的消极局面。

　　1.再审频发之原因分析：本质规律角度的检视

　　2007年在对民事诉讼法进行局部修订时，将解决“申诉难”问题作为一项重要内容，对当事人申请再审的事由进行了扩张和具体化，但并未从根源上进行解决。（注：2007年民事诉讼法局部修订工作主要涉及以下内容：再审案件受理法院一律上提一级；将当事人申请再审的法定事由与检察机关抗诉的法定事由同一化；对再审事由进行了一定的细化等。）笔者通过对近十余年（2000－2010年）再审案件的相关数据（见表2）进行分析后发现：再审案件数量一直居高不下，尤其是在2008至2010年间，再审案件收案数呈现持续递增的态势。如前所述，审判监督程序所存在的问题与我国权力分界意识以及在此基础上审级制度的选择和配置直接相关，只有重新对程序功能进行定位、正确进行职能分层，才可能真正解决目前通常救济程序与特殊救济程序之间的错位关系。以下将在探寻我国再审频繁化、随意化局面之根本成因的基础上，借助通常程序与非通常程序之间的应有规律和内在原理，对二者关系的异化现状进行矫正。

　　首先，从程序层级的纵向维度来看，再审程序启动的频率及可能性与我国一审和二审即通常程序的质量状况相关。目前一审中“审前程序+庭审程序”之二元化结构的缺位，对集中审理原则的非实质性采行，对当事人程序参与权、选择权、决定权等保障的虚化，导致本应作为事实审之核心阶段的一审程序未能发挥其在事实认定领域应有的权威性。加之对二审程序这一通常救济程序之基本功能的错误定位，即对二审纠错功能的过分夸大和扭曲，以及错案追究等不合理的考评机制对审级独立性的减损，导致一审和二审程序各自的应然功效无法适当发挥，两种程序之间的界限开始模糊和混乱。当通常程序无法有效保障裁判在实体和程序方面的公正性时，再审这一特殊性救济路径便在一定程度上被通常化和泛滥化了，其在践踏裁判终局性和程序安定性的同时，进一步削弱了司法的公信力、权威性和认同度。

　　其次，从再审制度本身的科学性与合理性程度来看，我国再审程序启动门槛的“低阶型”设计是导致再审泛化的又一原因。虽然依当事人申请而启动再审仍然十分困难，但在启动主体多元化、启动事由广泛化的规范现状下，通过法院依职权自行启动或者检察机关行使抗诉权而启动再审程序则易如反掌、并不罕见。再次，从公众理念和制度运行环境角度来看，当事人及其他社会公众对程序之应有角色和功能以及再审程序之本质属性和价值认识的缺乏甚至是偏误，导致公众在对司法缺乏信仰、对程序之严肃性和独立价值缺乏尊重与维护意识的情形下，不断以各种方式、通过各种路径进行上访和申诉。此外，规范决策层面所遗留的“包青天式”的思想、对事实纠错绝对化的超职权主义的路径依赖，在客观上助长和激励了非理性、无止境的上访和申诉行为，为再审程序的频繁启动提供了便利空间。

　　对上述消极因素的有效化解，需要借助于对通常救济程序与非通常救济程序间内在关系的明晰。在两审终审制的应然状态下，一个案件经过初审法院的审理和上诉法院提供的通常性救济后，就应当获得终局性的裁判，以此来尽快回复法律权利义务关系的稳定局面，并在适度平衡公正与效率间价值的基础上定纷止争。相较于初审程序和作为权利性上诉的第二审程序，再审程序的启动意味着对原审裁判的根本性突破，这种非正常的程序倒流必然需要以足够的正当性和必要性依据作为前提和支撑。质言之，依循“问题或事项类型与最佳解决阶段相适应”的程序阶段性理论，无论在价值层面抑或程序之准确性、效率性和经济性等微观功能层面，通常程序相较于非通常程序都具有效率更高、救济更及时、资源配置更优化、成本更低等优势，这也是二者间本源关系的自然状态。反观我国目前程序体系所反映出的关系状况，再审这一特殊救济路径与初审程序及通常救济程序之间的关系安排显然未能贯穿和遵循上述应然原理和规律。在此情形下，以理性的关系认识和科学的程序原理作为指引，对我国再审程序进行优化与革新便显得尤为必要和重要。

　　2.非通常救济程序之再调整：实体构成性规则与程序实施性规则的二元化思考

　　倘若仍保留现行“两审终审+审判监督”的程序架构（注：需要明晰的是，一国审级制度和法院系统分层的模式和体例，与多方面因素相关并受制于诸多自然因素和客观环境的约束，不仅限于立法技术层面，还与不同国家的法律文化、程序理念、法院的功能承载以及政治体制等方面密切相关。因而审级制度的转型和法院职能分层模式的革新，并非一朝一夕、通过小修小补的方式就能完成。鉴于我国各方面的现实状况，有限的三审终审是目前较为合理的选择。），对再审制度之实体事项与程序事项的理性审视和再次革新则必须给予充分的重视。再审程序之实体构成性规则主要是指再审事由的配置问题，作为突破终审裁判既判力和法律关系安定状态而启动再次审理的实体根据，再审事由的设置决定着再审制度的定位，并进而影响再审制度之功能的发挥。2007年对再审事由的局部修正和补充，受制于修法当时的背景条件和实用性目的，未能充分认识到再审程序作为特殊、非通常管道的本质机理，使得在事由的设置方面仍然存在诸多有待完善之处，而本次民事诉讼法全面修订进程的启动则恰为再审程序的体系化革新提供了良好的契机。（注：在2007年对再审事由进行修订后，许多学者和专家在对新规范（新事由）近几年的运行状况进行了考察和分析后，同样认为应当从理念和体系层面对我国的再审事由进行进一步的重新整合。相关文献请参见张卫平：“再审事由规范的再调整”，载《中国法学》2011年第3期；汤维建、韩香：“民事再审事由分层（类型化）理论研究”，载《政治与法律》2012年第2期；江必新：“民事再审事由：问题与探索--对《民事诉讼法》有关再审事由规定的再思考”，载《政治与法律》2012年第1期。）首先，从再审事由的设计理念角度来看，不同于通常的权利性救济机制，再审程序的开启是以牺牲裁判之终局性、微观法律秩序之稳定性甚至是司法权威性为风险和代价的，并伴之以高昂的司法资源成本。因此，再审程序的启动必须以谨慎性、严格性、必要性、例外性为纲领，对再审事由的确立必须以比例性、法定性、明确性、统一性和有限性为原则。其次，从再审事由的具体构成内容方面来看，应当正确认识再审与“有错必纠”之间的关系，以防止再审启动事由的过于泛化和任意。详言之，并非任何“错误”均可构成再审之法定事由，而应当准确区分再审程序与二审程序在功能方面的界限，将事实认定问题剔出再审事由的范围并集中和缩限于法律问题及严重的程序错误（注：针对程序性错误，笔者认为应当区分其严重程度来决定是否将之纳入再审事由的法定范围中。以管辖错误为例，一概地将之作为再审事由不仅有违管辖制度的应有功能，并进而损害程序资源的合理与优化配置，损害程序的安定性。近一步的论述请参见潘剑锋：“论‘管辖错误’不宜作为再审事由”，载《法律适用》2009年第2期。此外，目前公布的修正案草案已经在一定程度上对该问题进行了回应，其中规定：“五、当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”）领域，从而逐步将再审程序引向节制、有序的运行轨道。再次，从再审事由的立法技术和表述方式角度来看，应当保证再审事由的明确和具体，以实现防止再审程序普遍化和有效消解申请再审难的双重目的。（注：类似的观点请参见杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》（增订版），三民书局1994年版，第158页；张卫平：“再审事由规范的再调整”，载《中国法学》2011年第3期。）

　　再审程序之程序实施性规则主要涉及再审的程序类型配置、审理主体、启动主体和启动方式等问题。首先，应当为再审案件配置独立的、相适应的程序。依据现行规范，案件进入再审阶段后并不存在专门的程序，而是以原生效裁判之审级为依据，决定适用一审程序或二审程序，这显然是对程序功能与程序结构相适应原理的违背，忽视了审判监督程序作为“消防通道”的特殊性和非常态性。其次，从再审案件之审理主体方面来看，应当采取再审原则上上提一级的模式。2007年修正案要求当事人只能向上一级人民法院申请再审，该规定颁行后高级法院的案件压力激增、怨声载道，本次修正案对之进行了微调。（注：草案第40条规定：“发生在公民之间的案件，也可以向原审人民法院申请再审。”）但是考虑到再审作为非通常监督救济机制的制度定位、上下级法院之间的职能分工模式以及再审程序之终局性和有限性保障的重要程度，原则上应当遵循再审上提一级的制度安排，从而间接矫正我国再审门槛过低、对事实纠错过分关注的缺陷。再次，应当对再审程序的启动主体进行适当限制，尤其应当对法院自行决定启动再审的权力进行弱化，以维护程序的安定性和裁判的权威性，逐步改良和校正审判监督程序的功能定位。

　　表22000－2010年再审案件数量统计（注：表2中的数据来自《中国法律年鉴》（1988－2010），中国法律年鉴出版社每年7月版（由中国法学会主管主办、中国法律年鉴编辑部编辑），其中关于发回率和改判率的数据由笔者自行计算而得。）

　　（四）普通程序与简易程序之关系讨论

　　正如纠纷解决机制应当与纠纷类型相适应，程序设置也应当与案件性质相匹配。普通程序与简易程序作为对第一审民事诉讼程序的进一步划分，同样是在上述理念下对公正与效率间价值的衡平，是对诉讼程序繁简分流、优化司法资源配置理念的践行。在程序体系中纳入简易程序是目前大多数国家的共通性选择，但目前我国普通程序与简易程序之间的关系呈现出“简易程序普通化”、“普通程序简易化”等问题。

　　1.简易程序无限泛化的原因剖析

　　所谓“普通”程序，即指通常性程序，是程序系统中的范本，属于通常情况下最经常适用的程序类型；而依据案件性质和复杂程度的不同，配之以简易程序解决较为简单的案件，以符合诉讼经济和诉讼效率原则的要求。也就是说，普通程序具有广泛适用、通常化的特征，而简易程序则在适用范围上具有特定性和有限性，以缓解司法资源与司法需求间的冲突关系。然而，纵观我国司法实践，绝大多数案件却是通过简易程序审结的（见表3），（注：关于简易程序的适用率尚无完整详细的官方数据，但是近年来许多学者通过实证调研的方式对该问题进行了统计，普遍性的结论是:我国简易程序的适用率已经达到了80%，部分地区甚至超过了90%（例如汤维建教授在做了大量的调查后发现，我国目前基层法院适用简易程序审理的民事案件已经占到了全部案件的70%至80%以上；傅郁林教授在其“繁简分流与程序保障”一文中谈到，基层法院审理的一审民商事案件中简易程序适用率平均达到80%以上）。笔者通过对各地法院官方网站及相关新闻报道中公布的数据进行统计，得出了相类似的结论。详细数据请参见表3。）这就使得简易程序的运用呈现出普遍化、通常化的趋势，而被冠以“普通程序”之名的程序却在实际适用比例上成为了绝对少数。这一背反现象主要源于两方面原因：一是由于对简易程序之价值取向这一前提性问题的思路不清而导致立法规范本身存在问题。民事诉讼法典将简易程序的适用条件限定为“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”（民事诉讼法第142条）；之后出台的简易程序规定则采用反向排除式的规定，将简易程序的适用范围泛化到“简单的民事案件”，即除了所列明的几类案件外，其他简单的民事案件均可适用简易程序。应当说，案件难易程度和性质类型对程序的选择起着关键作用，但现行规范文本中过于模糊和宽泛的表达方式，显然为法院随意化和裁量性适用简易程序提供了便利。除了适用范围划定方式本身所存在的问题外，目前将审判组织形式与程序类型硬性、单一化捆绑的制度安排，则是导致目前简易程序与普通程序之关系异化的深层原因。不同于其他国家将案件类型和性质作为决定审判组织形式之标准的做法，我国将独任制与简易程序进行了强制性捆绑，依据民事诉讼法第40条第1、2款（注：民事诉讼法第40条第1、2款规定：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。”）之规定，一审普通程序的审判组织形式采用合议庭，简易程序的审判组织形式采用独任制，上诉程序和再审程序适用合议制，即适用简易程序审理案件是采用独任制之审判组织形式的惟一前提。这种由程序类型决定审判组织形式的制度设计，不符合审判组织的功能预设，审判组织的形式应当与案件的性质相联系，而不应当绝对化地与程序类型简单挂钩。在我国案多人少、法官精力严重不足的局面下，该种制度安排更是凸显弊端，其不仅造成合议制流于形式的“合而不议”问题，更成为法官偏爱简易程序的主要驱动力。概言之，在某些情况下程序的适用与制度的设立不应该简单地对应，否则，它们之间的相适应性就可能出现问题[4][5]。

　　而从简易程序自身来看，我国所谓的简易程序实际上不过是普通程序的简化而已，两类程序在界限划分上十分模糊且不具备应有的独立性。依据现行法典和相关司法解释的规定，二者的区别实际上仅限于起诉方式、传唤方式、审判组织形式和审限等表层事项，在实质属性方面并不存在太大差异。加之本应具备程序最完备形态、发挥程序范本功能的普通程序在实然层面的不规范和缺乏专业化，使得两类程序各自及相互间关系方面的问题更加严重和复杂。“如果不厘定繁简分流的理念基础和价值目标，只是简单地扩大简易程序的适用范围，将使刚刚起步的程序正当化进程毁于萌芽状态。”[6]笔者认为，应当以程序多样性和价值多元化为指导理念，改变现行审判组织形式与程序类型强制性捆绑的模式，依据案件性质和类型扩大独任制的适用范围，并通过细化简易程序之适用范围、加强普通程序之规范化和专业化程度，来真正实现繁简分流、程序分类的目标，以避免自发地形成一些没有确定规则和适用标准的、看似多样化实为各行其是的程序。

　　表3部分地区法院适用简易程序的相关数据统计（注：表3中的数据均为笔者从相关地区法院官方网站上搜集所得，由于部分地区未提供适用简易程序审结案件的具体数字，而仅仅提供了简易程序的适用比例，因此表格中部分信息无从获得。详细信息请参见以下网络链接：http：//shfy．chinacourt．org/public/detail．php？id=1440；http：//www．gy．yn．gov．cn/Article/spyf/deq/byht/201108/24326．html；http：//www．jtfy．org/news/Show．php？id=335；ht-tp：//www．jhcourt．cn/NewsShow．aspx？id=5580；http：//www．aqzy．gov．cn/NewsDetails．asp？NewsID=257。）

　　2.兼论“大简易程序体系”的建构：结合修正案草案之规定

　　对“简易程序”这一称谓，在学理上存在不同的界定模式，即其可以泛指除普通程序之外的所有具有特定适用范围的程序类型。相较于很多国家简易程序类型多样化的共通性立法趋势和取向，我国目前的程序类型凸显单一、粗糙、滞后等问题，不仅简易程序本身在制度安排上存在诸多有待革新之处，其在类型设置、与相近似程序之间的关系等方面均有待完善。面对此种困境，对域外较为成熟的立法范式进行梳理和辨析性参考，无疑能够为我国简易程序的优化提供一些灵感和启示。在英美法系的语境下，大多数国家并未在普通程序之外设立专门的简易程序，而是采用系统化规定的模式直接设立了小额诉讼程序。其中最为突出的代表即为“美国式”的小额程序，韩国、日本以及我国台湾地区等大陆法系的成员均将之作为范本，构建起了由普通程序、简易程序和小额诉讼程序组成的一审程序格局。（注：参见章武生：“我国民事简易程序的反思与发展进路”，载《现代法学》2012年3月第34卷第32期；参见洛伊克.卡迪亚：《法国民事司法法》，陆建平译，中国政法大学出版社2004年版，第179页。例如法国司法组织法典第R321－1条规定，由小审法院审理的标的额低于25000法郎的案件，当事人不得对判决提出上诉，也就是说，法国对一部分适用简易程序审理的案件实行一审终审制，以此来保障程序运行时间的缩减。而作为大陆法系之代表的德国，在制度演进的过程中通过1923年在民事案件中加速程序的规则、1950年民事诉讼法、1990年简化司法程序法及1993年民事诉讼法，规定了适用于诉讼标的额较小案件的特殊程序，其中有些与小额程序相类似，而另一些则较小额程序更为灵活和简易化。参见米夏埃尔．施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第628－638页；参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，法律出版社1984年版，第114页。）相比之下，大陆法系国家和地区通常在普通程序之外通过对若干要素的简化，设置了适用于标的数额不大的案件的简易程序。与此同时，鉴于简易程序不能充分满足小额案件对快速、便捷审理方式的需求，欧洲一些国家在其初级法院的程序中对数额较小的案件适用更为简易化和迅速化审理规范。

　　上述两大法系在程序分类方面的理念和具体做法进一步佐证了相关学者的观点，即“我国的民事诉讼制度建构思路，无论过去的非专业化还是现在所追求的专业化，都没有脱离单一的思路和模式，‘简单’是一种原始和粗糙意义上的简单，‘复杂’则是一种混沌零乱意义上的复杂。”[7]本次修正案在狭义简易程序之外，用一个条文对小额程序进行了规定，（注：美国各州通常对小额程序采取单独立法的模式；日本的小额诉讼程序则实行专编规定（第368条至381条）；我国台湾地区的小额程序采用了专章规定的模式。上述立法体例均反衬出我国修正案采用单条规定这一方式的非合理性、非科学性。）而在司法实践中，还存在着一种被称为“速裁程序”的便捷性程序。需要思考的是：我国究竟应否确立小额程序？如何对小额程序的具体规则进行设计？如何正确认识和处理其与现行简易程序之间的关系？对于实践中存在的速裁程序应否纳入程序多样化的体系中？可否构建起“狭义简易程序+小额程序+速裁程序”的“大简易程序体系”？纵观发达国家的立法实践，其依据案件类型的特殊性设置了不同的程序制度，以回应司法实践中的多样化需求，应当说，程序分类、程序多样化是诉讼制度发展的必然趋势。具体到我国语境下，在对简易程序体系进行革新的过程中，则必须关注每类程序自身的合理性及其与其他程序之间关系的协调。以小额诉讼程序的构建为例，草案文本的单条、粗略性规定显然不符合新建程序的最起码标准，目前有待明晰的争点主要包括：小额程序适用范围的划定；（注：在2012年4月24日提交全国人大常委会进行第二次审议的修正案草案中，法律委员会建议将小额诉讼标的额规定为1万元以下，其理由是近年来各地人民法院试点小额诉讼标的额多数为1万元以下。参见“民事诉讼法修改进入二审兼顾公平与效率成焦点”，《人民日报》2012年4月25日；参见中国诉讼法律网：http：//www．procedurallaw．cn/fzrd/201204/t20120425_849227．html，最后访问时间：2012－04－25日。）是否采用强制适用的启动模式；审级制度的选择；（注：在比较法视野下，小额诉讼的审级制度可以划分为两类：（1）一审终审制：以德国、日本、法国为代表，其中日本允许当事人向作出判决的法院提出异议申请。（2）有限的两审终审制：以英国、美国大部分州以及我国台湾地区为代表。例如美国加州法律规定仅被告可针对判决上诉，且通过费用补偿等经济制裁机制来避免被告对上诉权的滥用；英国仅在存在影响诉讼程序的严重违法情形或法院适用法律错误时，才允许当事人提起上诉；我国台湾地区的小额案件在上诉阶段排除了事实审。更为详细的内容请参见马强：“美国的小额法庭制度”，载《法律适用》2007年第1期；《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第139－140页；孔海飞、胡雪梅：“美国加州小额钱债法庭简介”，2001年“中国民事诉讼简易程序研讨会”会议论文，转引自章武生：“我国民事简易程序的反思与发展进路”，载《现代法学》2012年第32期。）救济路径的设置。笔者认为，对这些问题乃至整个简易程序体系中的问题进行回应前，都必须以功能定位、价值明晰为最基本的前提，在此基础上才能作出与程序机理、社会需求最相适宜的选择的和具体制度安排。

　　四、结语

　　人类社会的演进水平与之专业化的发展程度密切相关，而民事程序作为纠纷解决机制谱系中的核心部分，其完善程度自然也与程序自身的专业化水平、程序的多样化程度、程序相互间关系的协调性状态等指标直接关联。通过以上对我国民事诉讼程序之运行状况及关系网的梳理，可以发现：我国的诉讼程序与非讼程序之间、一审程序与二审程序之间、原审程序与审判监督程序之间、通常程序与特殊救济程序之间、普通程序与简易程序之间，在类型化和程序分层方面还仅限于概念和形式上的粗略划分，在程序功能、程序理念、制度结构安排、立法技术等方面尚未实现不同程序间本质性、明显化的区分。而从程序之回应性和多样化程度层面来看，普通程序的非规范化、简易程序种类的单一化导致目前尚无针对家事案件、公司诉讼案件和知识产权案件等商事案件、金钱案件以及公益诉讼案件等诸多特别类型纠纷的专门性程序，且立法与司法实践中对相近似或相对应程序的区分更是付之阙如。（注：在本次民事诉讼法全面修订过程中，最高法院建议稿中对公司诉讼进行了较为全面和细致的规定，但最终公布的草案仅仅针对公司诉讼案件的管辖问题进行了规定。）鉴于此，笔者认为，在本次民事诉讼法全面修订的进程中，应当以系统化和结构化的思维理念，对各类民事程序自身及其相互间关系进行完整性、深入性的修正与优化。在立法结构和体例方面，应当重视程序自身的构建原理以及程序之间在衔接和体系搭建等层面的科学化设计；在基本制度和具体制度层面，应当采行有限三审终审的审级制度，并通过理性认识二审程序之应有功能、完善发回重审制度、改变审判组织形式之确定标准，来优化一审与二审程序间的关系、扭转简易程序通常化的趋势；在程序分类方面，应当重视普通程序的规范化、完备化和专业化，并以多样性和回应性为理念指引，拓宽简易程序体系的成员类型；在程序系统之体系结构方面，应当加强非讼程序与诉讼程序、普通程序与简易程序以及国内诉讼程序与涉外诉讼程序之间的衔接和协调。与此同时，最为关键的是在核心理念和价值认识方面的更新与深化，即任何程序和制度的设计安排都要始终遵循与契合民事程序系统的运行逻辑和内在特有规律，要尊重程序之本质机理和各类程序的基本原理，在对程序功能进行准确定位的基础上实现结构对功能的回应和遵循；明晰程序间界限及其主要功能的界分，避免程序功能的过分重叠；增强程序的回应性和协调性，防止出现制度层面的空白和漏洞。尤为重要的是，应当在理念统帅层面时刻注意审视民事司法制度对民事诉讼价值与目标的遵循与呼应，从而为一部科学化、系统化、专业化的民事程序法典之形成提供理念和技术层面的有力支持。




【作者简介】
潘剑锋，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]潘剑锋：“第一审民事案件原则上应由基层法院统一行使管辖权”，载《法律适用》2007年第6期。
[2]傅郁林：“论民事上诉程序的功能与结构——比较法视野下的二审上诉模式”，载《法学评论》2005年第4期。
[3]江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版。
[4]潘剑锋：“民事诉讼法修改需要注意的几个问题”，载《诉讼法理论与实践》2002年第2期。
[5]潘剑锋：“衔接与协调：民事诉讼法中相关制度的整合”，载《河南社会科学》2011年第5期。
[6]傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载《法学研究》2003年第1期。
[7]傅郁林：“分界·分层·分流·分类——我国民事诉讼制度转型的基本思路”，载《江苏行政学院学报》2007年第1期。