2013司法考试行政法复习：具体行政行为

★行政行为的特征

(1)、行政主体实施的;(2)、带有职权性;(3)、能够产生行政法律效果，即具有拘束力。

★★★★★具体行政行为的特征(是判别具体行政行为的关键)

(1)行政行为与行政事实行为

①所谓行政事实行为是指国家行政机关作出的非以设定、变更或消灭相对人的权利义务为内容的行为。此定义有三层含义：第一，行为的主体是国家行政机关及其工作人员，当然也包括法律法规授权的组织以及国家行政机关委托的组织或者个人。第二，行为的内容是设有、变更或消灭相对人的权利义务。第三，行为的产生虽然源于行政机关的职权，但行为的相对人不承担行政法律后果。换句话说，行政事实行为是与行政权力行为相对应的一种非权力行为。一是行政事实行为的内容具有非法律强制性，也就是说行政事实行为没有行政法律上的确定力和拘束力。这是行政事实行为的根本特征。二是行政事实行为的程序具有不确定性。三是行政事实行为的功能具有公共管理性。这种管理主要是面向社会的教育、计划、协调和服务等活动，实现国家意志，所以就其本质而言，行政事实行为具有公共的服务性而非惩罚性。

②行政事实行为大致有以下几种类型：

A、执行性的行政事实行为。执行性的行政事实行为，简单的说它就是指具体执行某项行政决定的行为。行政主体在作出行政决定后，还要通过一定的执行行为才能使其内容实现，从而对相对人产生实际作用，这类实施某行政决定内容的行为就是执行性的行政事实行为。被执行的行政行为即可能是抽象行政行为，也可能是具体行政行为。 表面上看似由执行性的行政事实行为直接导致的法律后果，实际上是由其执行依据——之前的行政行为产生的，行政事实行为本身并不发生法律效果，就像被行政拘留的人的关押状态是由公安机关的行政处罚决定造成的，被行政拘留的人对此不服只能对该处罚决定——而不是对执行该处罚决定的关押行为——提起行政诉讼。

在这里，我们要特别区分执行性的行政事实行为和行政强制执行行为这两种容易混淆的行政活动。它们之间具有本质的区别：对于行政强制执行行为，“因为相对人对于该执行行为，有忍受之义务，故该执行行为本身，既具有行政处分之性格。” 也就是说行政强制执行是一种行政行为，是指“个人、组织部履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为” ，作为最强力的行政决定，他的作出必须经过告诫、送达等行政程序。而执行此已做出的行政强制执行决定(代履行、执行罚等)的行为才是执行性的行政事实行为。

B、认知表示行为。认知表示行为，是指行政主体所谓的无拘束力的意思表示行为。它又可以分为两种：一是通知性的行为，例如行政主体为公民提供各种信息、咨询、资讯、说明等，这些行为属于单纯的事实通知行为，不具有法律效果，属于行政事实行为。二是公共警告行为，有的学者也称之为“机关警告”， 它是指行政主体为公共利益，就有关公共健康、安全、交通等事项向社会公众发出的警告或其他呼吁行为。公共警告行为一般集中在对工商业或农业产品的警告，例如预测某种农副产品下半年将会供过于求，市场上的某种食品含有有害色素等。公共警告行为针对的是不特定的广大公众，具有强烈及明显的公益取向，但是虽然是出于善意，而且在法律上也没有对相对人的权利义务进行直接处分，然而它的事实效果却可能对相对人产生实质性的影响，在事实效果上甚至于干涉行政行为无异。比如，某行政机关向公众发出警告，某地区蔬菜残留大量致癌农药，获悉这则警告的公众一般会接受建议，拒绝购买该地区的蔬菜，而这就当然会导致该地区蔬菜滞销，菜农利益受损。

C、行政协商行为。行政协商行为 ，又称为“非正式之协商”，是行政主体与公民、组织就某些观点及事实所作出不具法律效力的协商行为。例如行政机关在做出某一行政决定或行政合同前，事先与公民进行共通性的接洽。行政协商这一行政方式的最大优点就是能够及时暴露行政主体和相对人之间观点的矛盾及其可能性，因此达成的理解和一致可以减轻行政程序的负担。但是，行政协商并不是行政合同，即使双方协商一致也不形成书面的协议(否则就成为行政合同)，它只是类似一个“君子协定”，对协议双方并不具备强制力。

D、建设、维持行为。按照台湾学者陈新民的观点，此类行政事实行为主要是指“行政机关设立、经营及维持'公共机构或者公共设施'的行为。” 前一种行政事实行为仅具有单纯的对内效果，如行政机关对内部作业的审校、运作等，后一种则具有对外效果，行政主体可能会和公民产生事实上的联系，如设置路灯、架设桥梁以及设立公立学校、公共水电设施、医院等。