先诉抗辩权的实现方式

案情

　　2010年6月10日，徐某从王某处借现金36万元，并由薛某担保。同日，徐某为王某出具借条一张，借条载明：“借条，今借王某现金叁拾陆万圆整（￥360000.00元），年息贰分，如无力偿还，由担保人偿还。借款人：徐某。担保人：薛某，2010.6.10”，薛某在该借条上签字捺印。后王某多次向徐某索要借款，其均以无款为由拒绝偿还，薛某也未拒绝承担保证责任。2012年3月10日，王某诉至法院请求判令徐某、薛某偿还借款36万元。

　　审理

　　本案争议的焦点是：薛某作为本案借款的一般保证人，在借款人徐某拒不履行还款义务时，保证人薛某的先诉抗辩权应如何行使，王某能否将薛某与徐某作为共同被告一起起诉。

　　法院经审理认为，合法的民间借贷受法律保护。王某持被徐某出具的借条向鞭主张权利，符合法律规定，故其请求让徐某偿付该款有理，法院予以支持。本案当事人双方约定借款人如无力偿还，由担保人偿还，保证人薛某应承担一般保证责任，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”的规定，判令薛某在徐某不能偿还借款36万元及利息时应承担一般保证责任，即在对债务人徐某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人薛某承担保证责任。

　　评析

　　先诉抗辩权，也称“先诉利益”，指在一般保证中，如果债权人没有先向主债务人进行追诉而直接请求保证人履行保证债务时，保证人享有的拒绝履行的抗辩权。这是一般保证人所专属的抗辩权，基于一般保证合同的相对独立性而产生，由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。我国《担保法》于第十七条第二款确立了一般保证人的先诉抗辩权，该款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

　　对于债权人将主债务人与保证人作为共同被告提起诉讼时，人民法院如何处理？对于这一个问题，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”此意见并未区分一般保证与连带责任保证。在一般保证中，保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告。但是，如果债权人就是同时起诉债务人与一般保证人，若基于先诉抗辩权而一味不将其列为共同诉讼人，无疑会加大债权人的诉讼成本，无故增加诉累。一般保证人是享有先诉抗辩权，但将一般保证人列为被告并判定其承担责任与先诉抗辩权并不矛盾，到对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务之时，方由一般保证人承担责任。在此之前不会导致一般保证人承担责任，主要是由于一般保证人的先诉抗辩权在起作用。

　　因此，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”通过在判决中明确保证人的先诉抗辩权，既能够保证诉讼效率，又能防止对一般保证人造成损害。笔者认为这样的规定比较合理。

　　所以，在本案中，法院将债务人徐某与一般保证人薛某在诉讼中列为共同被告，并在判决中明确对徐某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由薛某承担一般保证责任。

　　（作者单位：山东省莒县人民法院）
来源：中国法院网