预防性羁押的争议与适用

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《国家检察官学院学报》2012年第4期
【摘要】预防性羁押一直备受理论争议，但很多国家和地区都通过立法规定的方式明确确立了预防性羁押制度或者承认犯罪预防这一羁押理由，我国新修正的《刑事诉讼法》也承认了以预防犯罪为目的的羁押理由。面对预防性羁押适用的现实需要，只有通过立法严格规定其适用范围和适用条件，使预防性羁押的潜在做法制度化、规范化，才更符合A权保障与权力规制的目的。
【关键词】预防性羁押；未决羁押；先行羁押；刑事诉讼法修改；无罪推定
【写作年份】2012年


【正文】

　　预防性羁押是一个较宽泛的概念，以特殊预防为目的、剥夺被处置对象人身自由的相应措施都可以纳入其中。[1]就刑事诉讼而言，大体可以将预防性羁押的概念划分为广义、狭义两大类。所谓广义的“预防性羁押”，是将“预防性羁押”等同于“未决羁押”，即认为预防性羁押就是在有罪判决生效以前对犯罪嫌疑人或被告人予以关押的一种制度，在羁押理由方面与“未决羁押”并没有显著的区别。例如在法国，1970年以前，其审判前羁押一直被称为“预防性羁押”（détention préventive），后改称为“先行羁押”（détention provisoire）。“当人们怀疑犯罪人有可能继续从事犯罪活动或者有可能为了逃避法庭审判而逃跑时，甚至有可能仅仅是采取各种手段阻止预审法官查明事实真相时（隐藏或销毁、湮灭证据，或者对证人施加压力），即使对受指控人实行司法监督的同时规定其履行特定义务仍然不足以阻止上述危险时，先行羁押看来是不可避免的。”[2]在意大利刑事诉讼法典中，也是采用“预防性羁押”的概念来指称所有的未决羁押措施。在布莱克法律词典中，预防性羁押（Preventive Detention）是指：“对在等待审判的过程中有逃跑危险、有伤害他人危险或实施其他违法行为危险的被告人，或有精神疾病可能造成伤害的人的监禁。”[3]在我国，也有学者将“预防性羁押”的概念等同于“未决羁押”来使用。[4]

　　从狭义的角度讲，“预防性羁押”是与“一般性羁押”相对应的概念，两者根据羁押目的的不同而被划分开来。其中，预防性羁押是以预防被追诉者再犯罪为目的的羁押，而一般性羁押是为了“确保被告于侦查及审判中出庭、确保判决确定后接受执行、确保其不会串证或湮灭证据”。[5]在狭义的概念之下，预防性羁押是“出于保护他人和作为社会整体的目的而对被告进行的审前羁押”，[6]“仅限于防止嫌疑人再犯新罪，以维护公共利益和维护公共安全。而其他诸如逃跑、自杀、妨害证据等防范内容（属于一般性羁押原因）不应包括其中。”[7]可以说，狭义的“预防性羁押”加上“一般性羁押”大体等于未决羁押（或广义的“预防性羁押”）的范围。[8]从学界有关预防性羁押的讨论来看，大多是从狭义的角度来界定预防性羁押的，本文也将从这一角度展开论述。

　　一、预防性羁押的理论争议

　　自预防性羁押出现以来，有关其是否具备正当性的争论就始终存在。在正反两方的激烈争锋中，否定和批判的观点占多数，但持赞同意见的也不少。概括而言，两方争论的焦点主要包括以下几个方面：

　　第一，预防性羁押是否有违无罪推定原则。无罪推定是刑事诉讼的基本原则之一。在预防性羁押的情境下，基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次实施犯罪的预测而对其予以羁押有违无罪推定原则的要求，这是预防性羁押广遭诟病的主要原因之一。反对预防性羁押者认为，“所谓的再犯之虞的判定，是以被告过去所犯之罪为基准，显然认为可以从被告过去之犯罪来推定未来之犯罪，就如同以被告过去之前科来推定被告未来之犯罪一样，也就是有罪推定，更何况所谓的被告过去之犯罪，在此阶段还只是嫌疑而已！”[9]美国大法官Thurgood Marshall在United States v.Salerno案中曾经就无罪推定与预防性羁押之间的关系有过如下经典阐述：“捍卫无罪推定原则经常是困难的，有些时候为了坚持这个原则，我们必须付出很大的社会成本。但是，到最后，这些原则必定能保护那些无辜的人。当我们通过走捷径来处理我们认定是有罪的人，不仅那些被错误指控的人会被伤害，我们自己也最终将被损害。”[10]赞同预防性羁押者认为，无罪推定原则仅仅是作用于审判阶段的一项证据方面的原则，并不要求所有被追诉者在审前阶段亦被作为事实上无罪者来对待。[11]多数赞同观点还认为，作为未决羁押的一种，预防性羁押是刑事诉讼中可以容忍的必要的“恶”；各国刑事诉讼制度包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》在内，都有未决羁押制度的相关规定；而在未决羁押的理由上，预防性羁押对无罪推定的违反并不比其他类型的审前羁押更严重。

　　第二，预防性羁押是否构成对公民个人自由、平等、公平审判等基本权利的侵犯。对于该问题，美国法理学家罗纳德·德沃金有过专门的论述。他认为，“不管社会大多数人受益与否，一个被指控的嫌疑人在审判之前是自由的。当然，在这些原则和实际需要之间可能存在着冲突，但是这里不是公平妥协的场合，如果原则受到玷污，那就意味着耻辱和悔恨。”[12]同时，罗纳德·德沃金也认为：“依据某人如被保释将会继续犯罪的预测而把他监禁起来等待审判的作法很可能是错误的”，“因为任何这样的预测，如果它是合理的，则它必须基于这样的观点，即一个人是一个具有某些特点的阶层的成员，这一阶层比其他阶层更容易犯罪。……然而，以对某一阶层的判断为基础就把某人关进监狱是不公正的，不管这一判断有多么准确，因为它否认了该人作为一个个人而要求获得平等尊重的权利。”[13]对此，我国台湾地区学者也提出，“所谓防卫社会、预防将来犯罪之发生，本属行政警察之作用，并非刑事侦查及追诉之任务，将危险防卫之概念引进羁押之理由中，因权力滥用之结果，犯罪嫌疑人或被告之人身自由将受不当之侵害。”[14]也有批评者从预防性羁押限制被告人身自由、构成审判前惩罚的角度，指出其触犯了被追诉者享有的防御权、公平审判权。[15]关于预防性羁押是否有违社会正义，赞成者认为，如果被告向法官明确表示：“你如果放我出去，我一定再犯罪”，难道不应该羁押此被告以防止其犯罪？释放被告难道与正义不相容？所以应该容许预防性羁押，但对于如何适用应该谨慎、正确。[16]而对预防性羁押是否妨碍被告行使防御权，有观点认为，事实上所有的羁押都会限制被告防御权的行使，并非只有预防性羁押才会如此，这也是羁押的决定应该特别谨慎的原因之一。[17]

　　第三，预防性羁押是否违反正当程序。在美国，有批评家认为，有关预防性羁押的法律之所以违宪是因为它们缺乏足够的正当程序保护。具体地说，颁布的大多数州法律只是模糊地界定危险性，允许没有作出明确的危险认定就可以羁押被告人，并且没有提供充分的程序保障以保护被告人免被错误地认定具有危险性；而且，即使审前羁押制定法在表面上是合宪的，但适用到具体案件中也可能违宪。[18]对此，美国联邦最高法院在United States v.Salerno案的判决中指出，被羁押者根据保释改革法享有包括获得律师帮助、出示证据、反询问控方证人以及要求控方通过清晰可信的证据支持己方观点等多项权利，而法官在作出羁押决定时要提供书面理由。因此，联邦最高法院认为在这些权利的保护下，审前羁押的程序并不违背美国宪法修正案规定的正当法律程序。[19]

　　第四，预防性羁押是否有悖强制措施的本质属性。在传统大陆法系国家和地区，强制措施被界定为程序性保障手段，其基本属性为诉讼性与保证性[20]。即使在美国，学者们也认为，审前羁押唯一的合宪目的是保护审判程序。[21]基于上述认识，反对观点认为，以预防再犯罪为目的的预防性羁押与强制措施的本质属性是相违背的。例如，有学者指出：“本来，羁押乃为保全被告之最后手段，而非为预防被告再犯之手段；犯罪之预防乃行政执行法或是保安处分执行法之范畴，而非属刑事诉讼法之范畴。”[22]也有学者提出：“预防性羁押与羁押之制度根本格格不入，因为预防性羁押是预防未来犯罪的保护社会安全措施，已经脱逸羁押原来保全追诉、执行的目的。”[23]对此，赞同预防性羁押者认为，“这样的说法基本上并未清楚地说明，为何羁押制度只能为了保全本案追诉与执行的目的存在，而不能增添新的目的……事实上，在刑事程序中加入一个带有行政目的之羁押原因，真正需要去思考的，是再次国家能被赋予多大的行为尺度？针对这样的行为，我们应该用什么样的原则加以审查？”[24]“尽管审前羁押应当努力确保刑事审判的进行，但是也存在其他的同样被认为是审前羁押合法目的的一些目的。”[25]

　　第五，预防性羁押是否具备对社会危险性的科学统计依据。预防性羁押是基于某人存在可能实施犯罪的重大危险而适用的，因此对危险性的评估、预测是否准确是预防性羁押适用中的关键问题。“如果审判法官不能预测危险的行为，那么审前拘押就不可能与减少审前犯罪的目的合理有关。”[26]批评预防性羁押者指出，“虽然被保释的被告所实施的犯罪被认为是‘打击犯罪中面临的主要问题之一’，但有关这种犯罪数量的统计却是零碎的，而且也没有相关信息显示这种犯罪能够被提前预测或预防。”[27]有数据显示，只有20％被预测危险的被告人如果被释放会确实犯暴力罪行，几乎没有理由相信法官的危险性预测会比这更准确。[28]对此，支持预防性羁押者认为，一些被告人具有明显的危险性，例如其具有非常多次犯罪记录等，以至于法官被强烈驱使不能在审前释放他们。[29]

　　第六，预防性羁押是否不利于被追诉者的再社会化。有学者提出，预防性的羁押理由并不利于刑事政策，因为这种羁押有着众所皆知的极不良的执行条件，即违反再社会化的短期自由刑。[30]反对上述观点的学者指出，“这样的论点并未掌握预防性羁押在刑事政策上的意义。预防性羁押的执行是为了保护社会安全，从来不是为了受拘束者的再社会化……以减损自由刑之再社会化功能的角度去衡量羁押的正当性，是一种误会。”[31]

　　预防性羁押的理论争议之大，从上述多个角度的正反两方意见对峙可见一斑。总体而言，反对预防性羁押的观点主要是从刑事诉讼的基本理念和未决羁押制度的应然层面提出的，而肯定预防性羁押的观点则更多地是从现实需求的角度予以论证的。

　　二、预防性羁押的立法例

　　与上述争锋相对的理论争议不同，预防性羁押在司法实践中呈现出“高歌猛进”的发展趋势。从各个国家和地区有关预防性羁押的规定来看，大致可以分为两种情况：第一种是在立法中明确规定预防性羁押制度，采取这种方式的主要有德国、澳大利亚以及我国台湾地区；第二种是虽然没有明确规定预防性羁押制度，但事实上包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由，例如英国、美国、法国、日本等。

　　（一）明确规定预防性羁押的立法例

　　德国是在立法中明确规定预防性羁押制度最为典型的一个国家。在德国，虽然预防性羁押一直饱受学界批判，但立法规定的适用范围却越来越广。1935年，纳粹在羁押理由中增加了两项规定：持续的危险性及造成公众的不安。依此，当衡量犯行之轻重以及因此罪行所造成的不安已达无可容忍被告再继续享有自由时，则羁押理由即告成立。[32]虽然上述羁押理由在二战后即遭废除，但由此也开启了德国在预防性羁押问题上不断发展的立法进程：1964年，德国刑事诉讼法修正法又将危险性规定为羁押理由，但将其限定在性犯罪案件中；1972年，进一步扩张预防性羁押的范围，将其适用于暴力犯罪、财产犯罪、烟毒犯罪及公共危险罪；1989年，通过刑法修正法将上述适用范围延伸至《刑法》第125a条的犯罪行为。[33]目前，德国的预防性羁押适用于有重要理由怀疑犯罪嫌疑人实施以下犯罪行为的情形：1.犯有与被保护人发生性行为、利用职务之便实施强奸、奸污儿童、强奸或强制猥亵罪；或者2.再犯或连续犯有情节特别严重的妨碍社会秩序、以危险方法伤害他人、伤害被保护人、致人重伤、故意重伤、伤害致死、情节特别严重的盗窃、携带武器进行盗窃或结伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、职业性窝赃、诈骗、纵火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就预防性羁押是否正当的问题，德国联邦宪法法院曾针对有关性犯罪的预防性羁押作出裁判，认为在极其例外的情况下，为保护社会大众免于遭遇重大性侵害犯罪而发动羁押并不违宪。[34]据统计，在2000年，前西德各州共有1071人被采取了预防性羁押措施。[35]

　　澳大利亚于2005年12月6日出台的《2005年第2号反恐怖主义法》对预防性羁押作出了明确规定。该法第四编“控制性和预防性羁押的命令”对1995年《刑法典》的相关内容进行了修改和增删。根据该法规定，基于以下目的，对犯罪嫌疑人可以进行短期羁押：（a）防止即将发生的恐怖主义行为；（b）为保全证据，或者涉及到了最近的恐怖主义行为。同时也规定，犯罪嫌疑人在下列情况下，对其适用预防性羁押：（a）有合理理由怀疑犯罪嫌疑人：（ⅰ）将要实施恐怖主义行为；（ⅱ）持有与恐怖主义行为的准备、实施相关物品；（ⅲ）已实施恐怖主义行为的预备、计划行为。（b）预防性羁押可以预防恐怖主义行为的发生。（c）根据第（b）项的规定，对犯罪嫌疑人羁押是正当的。[36]

　　我国台湾地区于1997年“刑事诉讼法”修订中增加了第101条之一第一项规定：“被告经法官讯问后，认为犯有下列各罪，其嫌疑重大，有事实足以认为有反复实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者，得羁押之……”该项规定直接确立了台湾地区的预防性羁押制度。之所以在强调人权保障的司法改革潮流中增设预防性羁押，其修法理由是：“当前治安败坏之际，被告有继续或反复实施同一个犯罪倾向，如犯家庭暴力、纵火、恐吓取财、诈欺等罪行，将犯人放出去，其可能再次实施，如此将对社会造成安全上的威胁”。[37]台湾地区上述修法内容公布之后，虽然招致各界批判，但预防性羁押在司法实践中的运用却日趋频繁[38]，而立法有关其适用范围的规定也呈日益扩大之趋势。2001年6月，台湾地区“刑事诉讼法”有关预防再犯羁押的上述条款又被修正，增加了可以实施预防再犯羁押的具体罪名。[39]

　　上述国家和地区有关预防性羁押的规定虽不尽相同，但也包含一致之处，主要有以下几方面：

　　第一，限制预防性羁押的适用范围。鉴于预防性羁押在适用理由方面的特殊性，上述国家和地区均对预防性羁押设置了比一般性羁押更狭窄、严格的适用范围，只有危害较大、有反复实施可能的特定重大犯罪才适用预防性羁押。例如，德国的预防性羁押适用于性犯罪、严重伤害、抢劫、勒索、严重盗窃、欺诈、纵火以及毒品犯罪等罪名，澳大利亚的预防性羁押仅适用于恐怖主义犯罪，而我国台湾地区的预防性羁押适用于放火罪、准放火罪、强制性交罪、强制猥亵罪、伤害罪、妨害自由罪、强制罪、恐吓危害安全罪、盗窃罪、抢夺罪、欺诈罪和恐吓取财罪。

　　第二，明确规定预防性羁押的适用条件、适用期限。即使是适用范围内的犯罪行为，也只有在具备特定的适用条件时才能被适用预防性羁押，上述国家和地区有关预防性羁押的法律文件都对此有明确的规定。在适用条件上，必须有足够的证据能够证明犯罪嫌疑人如果处于自由状态很可能继续实施、反复实施同类型犯罪行为时才能适用预防性羁押，而对于那些初次、偶然实施犯罪行为的人或者具备特殊情况的人并不能适用。例如，在德国，适用预防性羁押要求满足：（a）犯有列举之一罪行的紧急嫌疑的，以及（b）有“确定事实”显示嫌疑人在当下的案件被判决之前可能会犯同种类更严重的罪行。[40]同时，在可以按照一般性羁押理由命令羁押的情况下，不得以预防再犯为理由而命令待审羁押。也就是说，在适用顺序上，德国的一般性羁押是排在预防性羁押之前的，能适用前者时就不得适用后者。[41]我国台湾地区的预防性羁押也要求具备犯罪嫌疑重大、有事实足以认为有反复实施同一犯罪可能以及具有羁押必要这三方面要求。而澳大利亚《2005年第2号反恐怖主义法》则规定，对16周岁以下的人不适用预防性羁押。[42]此外，预防性羁押并不是无期限的羁押，这些国家和地区的相关规定中也包含预防性羁押一般期限、最长期限、期限延长方式等必要内容。

　　第三，保障被羁押者的基本人权，设置充分的权利救济途径。保障被适用者的各项基本权利是刑事强制措施适用的基本原则之一。在上述各国、各地区有关预防性羁押的规定中，对被羁押者给予必要的权利保障也得到了一致的重视，羁押者的基本权利包括知悉权、辩护权、律师帮助权、申请变更或撤销羁押权、通信权、会见权等。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第105条有关羁押方法的条文中规定：管束羁押被告，应以维持羁押目的及羁押场所秩序所必要者为限；被羁押人有权自备饮食及日用必需物品，并享有与外人接见、通信、受授书籍及其他物件的权利；被告非有事实足认为有暴行或逃亡、自杀之虞的，不能束缚其身体，等等。同时，该法第110条也规定，被告及得为其辅佐人的人或辩护人，有权随时具保，向法院申请停止羁押。澳大利亚《2005年第2号反恐怖主义法》也就预防性羁押中的权利保障做出了专门规定。例如，对于不通晓英语、无法用英语进行正常交流的被羁押人，警察有义务为其安排翻译人员，并告知其羁押的结果、原因以及被羁押中的权利，同时应当为犯罪嫌疑人选择律师，并安排同律师会面等。

　　第四，对预防性羁押适用司法审查原则。考察上述各国、各地区有关预防性羁押适用的相关规定，通常都要求由中立的司法机构进行事先审查并作出决定之后，以令状的形式授权特定机关来执行。追诉机关一般情况下无权自己决定适用，只有在情况紧急的少数例外情况下，才能由检察机关或警察作出决定，但在此之后必须“立即”或者“无不必要延误”地将被羁押者送交法官审查是否具有合法理由。

　　从上述论述不难看出，德国、澳大利亚以及我国台湾地区在明确规定预防性羁押制度的基础上，对预防性羁押的适用范围、适用要件等设置了严格限制，同时通过加强权利保障与权力制约等措施来实现个人利益与公共利益的尽可能平衡。

　　（二）承认犯罪预防羁押理由的立法例

　　不同于德国、澳大利亚和我国台湾地区，其他多数国家和地区并没有明确规定预防性羁押制度。不过，以预防犯罪为目的的羁押理由事实上在很多国家和地区的相关法律规定及实践适用中有所体现。

　　在英美法系国家，羁押主要是保证被告人到庭的一种手段，是作为保释的例外而存在的，因此其有关预防性羁押的规定和保释制度的发展变化密切相关。在英国，有权获得保释是被告人的一项基本权利。根据英国《1976年保释法》规定，只要有充分的理由相信被告人将有下列行为之一的，就无须批准保释：不能在指定时间到庭；在保释期间犯罪；妨碍证人作证或其他阻碍诉讼进行的行为，无论涉及他们自己或其他人。[43]“在决定取消无条件保释时，法院必须有理由（比如犯罪的严重程度）使其相信至少存在取消五条件保释的一项根据或例外，例如被告人可能继续犯罪”。[44]可见，在英国《1976年保释法》中，预防被告人在诉讼期间犯罪已是拒绝保释的理由之一。通过《1994年刑事司法与公共秩序法》，英国增加了可以拒绝保释的例外情况，包括被告在被判定犯有杀人或强奸罪行后又被指控或判定犯有该罪时，不得保释；在保释期间被指控或判定犯有起诉罪或可选择审判方式的犯罪的，无权获得保释。其中对判定犯有杀人或强奸罪行后又被指控或判定相同罪行的被告拒绝保释的规定，事实上也体现了英国对再犯之虞的预防。在英国近年来的司法改革中，以羁押来预防被告人重新犯罪风险的做法也得到了进一步的强化。

　　在美国，“审前释放的权利是以被告人充分确保他将出庭并且如果被认定有罪将接受判刑为条件的”[45]，因此除了确保被告人出庭以外的其他理由都不能作为拒绝审前释放的理由。但在实践中，检察官会要求并且法官会对在释放期间几乎不可能逃跑但似乎可能犯新罪的被告人科处高额保释金的方式以达到拒绝释放的目的。[46]但是，随着保释制度的发展，以科处高额保释金的方式来拒绝释放被告人的方法在正当性方面日益受到质疑。在社会各界的推动下，美国开始了有关保释制度的立法改革运动，并最终通过了《1984年联邦保释改革法》，其中包含了和预防性羁押相关的条款：“如果认为不能合理确保被告人按要求出庭和保证社区的安全，法官必须命令羁押。”截止1985年，有35个州和哥伦比亚特区颁布了在作出审前释放决定过程中允许考虑潜在危险的保释或预防羁押制定法。[47]美国最高法院在1984年的Schall v.Martin案中首次表示同意对未成年罪犯采取审前预防羁押。[48]在1987年的U.S.v.Salerno案判决中，最高法院明确肯定了《1984年联邦保释改革法》预防羁押条款的合宪性。在该案中，Salerno以及另外一名被告被控欺诈、邮件欺诈及敲诈勒索罪，并被逮捕。在听审后，法官命令对Salerno进行羁押，并认为有着清晰可信的证据证明审前释放Salerno会对社区造成危险。其后，Salerno以《1984年保释改革法》违宪为由提出上诉。美国联邦最高法院认为，《1984年保释改革法》是符合宪法规定的，因为政府制定此法的目的是为了保障比个人自由更为重要的社区安全，同时认为审前的预防性羁押是解决急迫社会问题的一个可能途径。[49]在“9.11”事件以后，预防性羁押在美国的适用更加广泛。例如，美国政府依据《爱国者法》等反恐法律的授权，以保护社会安全为名，将那些没有足够犯罪嫌疑但被认定与恐怖组织有关联的中东裔或穆斯林移民当做潜在的恐怖分子予以无期限关押。

　　在法国，从1970年7月17日法律开始，“先行羁押”的概念取代了“预防性羁押”，以此强调以预防为目的实施羁押并非一般原则。根据该项法律，只有处于预审之必要，或者以保安处分措施（出于安全考虑）的名义，才能命令羁押（当事人）。[50]但根据法国现行《刑事诉讼法典》第144条的规定，只有在先行羁押构成以下所指的唯一手段时，才能命令先行羁押或延长先行羁押期间：1、为了保存证据或犯罪痕迹、线索，或者为了防止对证人或受害人施加压力，或者防止受审查人与共犯继续伪诈串供；2、为了保护受审查人，确保有关的人能够随时听从法院的安排，终止犯罪或防止重新犯罪；3、因犯罪程度严重，实行犯罪的情节或者其造成的损失重大，为了防止对公共秩序造成特别的、持续的扰乱。可见，即使是用“先行羁押”概念取代了“预防性羁押”，法国刑事诉讼法中有关羁押成立条件的上述规定，事实上仍然包含了以预防受审查人重新犯罪为目的的羁押理由。

　　根据日本《刑事诉讼法》的规定，羁押理由只包括以下两项：有相当的理由足以怀疑犯罪或者住所不定、可能逃跑或销毁证据。上述有关羁押理由的规定并没有包含预防被追诉者危险性方面的内容。但是，根据日本《刑事诉讼法》第89条规定，有相当理由足以怀疑被告人可能加害被害人或其他被认为具有对案件的审理所必要的知识的人以及这些人员的亲属的身体、财产的，或者可能对这些人实施恐怖行为时，不能赋予被告人保释权利。从拒绝保释的理由来看，日本刑事诉讼法也承认在一定情况下可以以预防被追诉人的特定危险性为由对其予以羁押。

　　不同于明确规定预防性羁押制度的国家和地区，英国、美国、法国、日本等国家在相关法律规定或实践适用中虽然已经包含或承认以预防犯罪为目的的羁押理由，但并未对预防性羁押设置有别于一般性羁押的适用范围、适用条件等特殊限制，也没有就预防性羁押适用中的程序规制、权利保障等制定专门措施。但是，这些国家多数要求追诉机关对具备可能重新犯罪这项羁押理由的证明应达到法定的标准。例如，从上文可知，英国要求“有充分的理由相信”、美国要求“有清晰可信的证据证明”，日本要求“有相当理由足以怀疑”被追诉者可能继续犯罪时，才能适用预防性羁押。同时，这些国家也都要求在命令羁押时必须附具羁押理由，并给予被羁押者针对羁押理由进行反驳的机会。这些羁押理由方面的程序要求，为预防性羁押在个案中的适用提供了必要的制约作用。

　　三、预防性羁押适用的原因探析

　　虽然黑格尔的名言“存在即合理”未必正确，但在强烈的批评与质疑声中，预防性羁押仍能被广泛规定和适用，不能不让我们对其中原委产生兴趣。探析预防性羁押在争议之中得以广泛适用的原因，大体可以概括为以下两个方面：一方面，预防性羁押制度是对社会和普通大众安全需求、风险回避需求的响应；另一方面，预防性羁押也在很大程度上反映了多个国家、地区行政权力扩张的普遍趋势。

　　最近几十年来，犯罪率不断攀升，治安状况日趋恶化，暴力犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪等呈现日益上升的趋势，给社会安全及公众的生命、财产安全造成了日益严重的威胁。在很大程度上，预防性羁押的司法适用是犯罪形势上述发展变化的产物，它迎合了政府与公众追求安全、避免潜在危险的现实需求。在美国，刑事社会学家David Garland指出，虽然犯罪预防自始至终都是刑事政策所关注的议题，但是，在先前犯罪率不高，治安问题并非大众关注焦点时，积极地推行犯罪预防以保障大众安全的想法，很少成为刑事政策变革的主要议题。[51]“考虑到犯罪率方面的历史记录，最近有关预防性改革方面的追求就不出所料了。虽然最近有所下降，但暴力犯罪的比率已比二战后十年的三倍还多……现在故意伤害的犯罪率接近40年以前的4倍。”[52]在德国，“犯罪结构方面的变化和犯罪嫌疑人方面的变化促进了向预防倾斜的趋势。……总结德国过去几十年的犯罪发展情况，可以发现两个主要的趋势：首先，出现了被称为交易犯罪的新型犯罪，如贩卖毒品和拐卖人口；其次，自欧洲铁幕倒塌以来，外国或者移民犯罪嫌疑人的比重大大增加，其中具有不稳定地位的移民的数量也不断增加。这两方面趋势都增加了更有效控制犯罪方面的需求。”[53]在我国台湾地区，学者也认为，预防性羁押的确回应了台湾社会当下的需要，因而能在台湾刑事司法制度中扮演越来越重要的角色。[54]

　　预防性羁押制度从无到有，从个别规定到广泛适用的发展过程，也是行政权积极扩张，甚至开始侵蚀司法权固有界限的显著体现。“近代国家权力发展的一个重要特点，是行政权的扩张。”[55]剥夺被适用对象人身自由的羁押措施可以具有不同的性质，诸如刑事性质的，民事性质的，抑或行政执法性质的。从刑事角度而言，既包括作为刑罚适用的羁押措施，也包括在刑事诉讼程序中作为强制措施而适用的未决羁押措施。刑事诉讼程序中的羁押措施只能针对已经发生的犯罪行为，而不能适用于未来的、预计会发生的犯罪行为，而且其适用的目的应当是为了保障诉讼的顺利进行而非惩罚被适用对象，否则就有违刑事诉讼的最本质属性。而预防性羁押更多的是国家出于行政目的而在刑事程序中限制、剥夺公民人身自由的一种方式，本质上属于行政规制性措施的范畴。在国家行为的划分上，刑事、行政、民事措施三者之间有着不同的授权尺度、审查方式乃至救济途径，应当具有相应的界限。但近年来，恐怖主义等恶性犯罪日益猖獗，导致了非常严重的人员死伤与财产损失后果，加剧了社会动荡和公众的不安全感。正是借助社会公众对打击犯罪的强烈意愿，多个国家和地区的行政分支以保护社会安全为由积极扩张行政权力，通过在刑事司法领域实施包括预防性羁押制度在内的特殊制度和权利克减措施来实现对司法权的不断渗透与干预。这种渗透与干预显然带有强烈的行政权扩张的野心，也不断冲击甚至突破了刑事诉讼制度在某些方面的基本属性和界限。但不可否认，社会公众日益强烈的安全需求给这种行政权扩张提供了必要的现实基础，也让我们不得不抛弃纯粹的理论争辩而正视预防性羁押的实际应用。

　　从理想角度而言，将纯粹以预防为目的的、干预被适用对象基本权利的措施纳入行政法律规范的范畴显然更为适宜。但从现实出发，现在迫切需要解决的则是对已经突破刑事程序界限的预防性羁押如何加强规制，以最大程度地保障人权不受不当侵害的问题。如前所述，在预防性羁押适用的立法方法上，德国、澳大利亚以及我国台湾地区采取了明确规定的方式，而英国、美国、法国、日本等国家虽没有明确规定但实际上承认并应用以预防犯罪为目的的羁押理由。事实上，在对预防性羁押有明文规定之前，秘密的预防性羁押，即对被告人危险的评判，往往是隐藏在对被告人审前释放或羁押的决定之中的，只不过不被法院明示说明。[56]而通过立法严格规定预防性羁押的适用范围和条件，有利于防止这种幕后操作，从而使预防性羁押的适用能够接受法律的监督和管理，也能为被适用者提供法律上的救济途径。因此，将预防性羁押的潜在做法制度化事实上更符合人权保障与权力规制的需要。

　　四、预防性羁押在我国的适用

　　对于预防性羁押，我国理论界也存在截然相反的态度。反对者认为，“预防性羁押是刑事强制措施实体化的典型体现，突破了刑事强制措施程序性的底线。”[57]赞成者认为，“法治的真谛并非仅仅是人权保护的加强，我们在为被告人人权保障努力奋斗的同时，也不能忘却公共安全的维护--尽管它经常成为限制公民权利的借口。”[58]但总体而言，预防性羁押问题并没有引起我国理论研究者与实践部门的重视，有关于此的专门论著并不多见。

　　从立法规定来看，我国1996年《刑事诉讼法》并没有对羁押理由作出具体规定，更没有对预防性和一般性的羁押理由作出区分。从实践情况来看，我国长期存在普遍羁押、超级羁押的严重问题，而以避免犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪为理由对其进行羁押的情形在全部羁押适用中也占据相当比例。可以说，预防性羁押在我国的适用是缺乏必要规范与制约的，我国法律对其既没有规定区别于一般性羁押的特殊适用范围，也没有规定比一般性羁押更为严格的适用条件，而完全是以一种潜在的、默认的方式对其予以适用，这实际上也加剧了羁押普遍适用的状况。

　　为了弥补1996年《刑事诉讼法》在羁押理由方面的立法缺失，解决司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题，此次刑诉法修改将逮捕条件中“发生社会危险性，而有逮捕必要”的规定细化为五个方面：（一）可能实施新的犯罪；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。其中的第（一）项“可能实施新的犯罪”和第（二）项“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的”事实上都属于以预防为目的的羁押理由。与英国、美国、法国、日本等国家对待预防性羁押的态度类似，我国新修正的《刑事诉讼法》承认了以预防犯罪为目的的羁押理由，却并没有针对预防性羁押的适用范围、适用要件等作出较一般性羁押更为严格的规定。而与前述国家对具备何种羁押理由有着明确证明要求不同的是，我国新修正的《刑事诉讼法》并没有对办案机关有关羁押理由的证明要求作出明确规定。也就是说，对于办案机关掌握多少证据、证明到哪种程度才能够以犯罪嫌疑人、被告人“可能实施新的犯罪”、“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”而对其进行羁押，法律并没有规定相应的标准。从更好地限制羁押适用，更好地保障犯罪嫌疑人和被告人权利的角度而言，我国《刑事诉讼法》有关预防性羁押的规定仍然存在进一步完善的必要。从长远角度来讲，有必要确立专门的预防性羁押制度，明确列举其可以适用的罪名，详细规定其适用条件，并设置相应的权力制约与权利保障措施，这样既有利于发挥该项制度应有作用，又能实现对其严格限制与规范的目的。从近期来看，为了避免办案机关对预防性羁押理由的随意适用，尽量减少不必要的未决羁押，应当通过司法解释等形式进一步明确办案机关对羁押理由是否具备的证明责任与证明标准。




【作者简介】
罗海敏，中国政法大学诉讼法学研究院讲师。


【注释】
[1]也有一些国家并没有将“预防性羁押”界定为刑事强制措施，而是将其作为保安处分措施或刑罚措施加以规定。例如，在新西兰，“预防性羁押”事实上是一种无确定期限的终身监禁，属于司法判刑，适用于如果被释放很可能再犯罪的一些经审判确定犯有暴力或性犯罪的人（例如反社会的杀人犯或恋童癖的累犯）。在印度，作为保安处分措施的预防性羁押，往往是由刑事实体法所规定的，其所针对的一般是已被刑事生效裁判确定有罪的人或者是未纳入刑事诉讼程序的人。
[2][法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》[M]，罗结珍译，中国政法大学出版社2009年版，第402页。
[3]Black's Law Dictionary，Eighth Edition，by Thomson West in 2004，p．480．
[4]岳礼玲：《刑事诉讼程序中预防性羁押的国际标准》[C]，载樊崇义：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版，第76页。
[5]王兆鹏：《刑事诉讼讲义（上）》[M]，元照出版公司2009年版，第281页。
[6][美]韦恩·R·拉费弗等：《刑事诉讼法》[M]，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2004年版，第719页。
[7]陈卫东、隋光伟：《现代羁押制度的特征：目的、功能及实施要件》[J]，《中国司法》2004年第9期。
[8]预防性羁押与一般性羁押的划分并非泾渭分明，有些羁押措施可能兼有两种目的而难以归为其中一类，例如有些国家规定的重罪羁押就属于这种情况。
[9]林钰雄：《刑事诉讼法（上）》[M]，中国人民大学出版社2003年版，第312页。
[10]United States v．Salerno，481 U．S．，at 767．
[11]Preventive Detention before Trial，79 Harv．L．Rev．1489．
[12][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》[M]，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1997年版，第28页。
[13]同前注⑿，第29页。
[14]陈志龙：《检察官与羁押嫌犯》[J]，《宪政时代》1995年第2期。
[15][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》[M]，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第368页。
[16]The Trial of Pretrial Dangerousness：Preventive Detention after United States v．Salerno，75 Va．L．Rev．639，641—46（1989）．转引自前注⑸，第285页。
[17]李佳玟：《预防性羁押：刑事程序中的风险管理》[J]，《月旦法学教室》第36期。
[18]同前注⒂，第371页。
[19]United States v．Salerno，481 U．S．，at 746—752．
[20]强制措施的诉讼性是指强制措施是公权力机关在诉讼过程中所采用的程序性措施；所谓保证性是指适用强制措施的目的在于保障诉讼的顺利进行。
[21]同前注⒂，第370页。
[22]黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》[M]，三民书局2002年版，第169页。
[23]同前注⑼，第312页。
[24]同前注⒄。
[25][德]汉斯—约格·阿尔布莱希特：《审前羁押——实证的情况》[C]，载陈光中、[德]汉斯—约格·阿尔布莱希特：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第121页。
[26]同前注⒂，第366页。
[27]同前注⑾。
[28]同前注⒂，第366页。
[29]参见前注⒂，第365页。
[30][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》[M]，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第285页。
[31]同前注⒄。
[32]同前注[30]，第283页。
[33]参见前注[30]，第283页。
[34]同前注⒄。
[35][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》[M]，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第99页。
[36]赵秉志等：《外国最新反恐法选编》[M]，中国法制出版社2008年版，第1045页、第1047页。
[37]林俊益：《预防性羁押》[J]，《万国法律》1999年第4期。
[38]参见前注⒄。
[39]参见前注[22]，第171页。
[40]同前注[35]，第99页。
[41]孙长永：《侦查程序与人权——比较法考察》[M]，中国方正出版社2000年版，第199页。
[42]同前注[36]，第1046页。
[43]the Bail Act 1976，sch．1，part 1，para．2．
[44][英]麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》[M]，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第113页。
[45]342 U．S．1，72 S．Ct．1，96 L．Ed．3（1951）．
[46]同前注⒂，第364页。
[47]同前注⒂，第365页。
[48]同前注⒂，第369页。
[49]United States v．Salerno，481 U．S．，at 746—752．
[50]同前注⑵，第403页。
[51]David Garland，The Culture of Control 12（2001）．转引自注⒄。
[52]Paul H．Robinson，“Punishing Dangerousness：Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice”，Har．L．Rev．114，1429．
[53]同前注[25]，第123页。
[54]同前注⒄。
[55]应松年：《当代行政法发展的特点》[J]，《中国法学》1999年第6期。
[56]同前注⒂，第365页。
[57]杨雄：《刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例》[J]，《政法论坛》2008年第4期。
[58]程怀：《预防性羁押与索拉那案》[N]，《人民法院报》，2006—06—30。