唐律的共盗犯罪

【学科分类】中国法制史
【出处】《中国刑事法杂志》(京)2012年6期
【摘要】唐律的共盗犯罪，由于主体的和行为的不同而存在极为复杂的共盗情形。在立法上，作为总则的《名例律》中有一般性规定，作为分则的《贼盗律》中又作进一步的一般性规定，然后还有盗罪具体情形的专门性规定，由此形成唐律交叉重合的复杂共盗关系，决定影响着性质的认定、法律的适用和处罚的轻重。唐律对于共盗犯罪的处置，体现了唐律立法成熟细密的高超水平，对于后世明清盗罪立法影响很大，对于现代立法和法律的实际适用也具有重要参考价值。
【关键词】唐律；共盗；犯罪
【写作年份】2012年


【正文】

　　对于“盗”，唐律规定“公取、窃取皆为盗”[1]。对此疏文予以解释：“‘公取’，谓行盗之人，公然而取；‘窃取’，谓方便私窃其财。”[2]对于作为“公取”的强盗，唐律注文规定：“诸强盗，谓以威若力而取其财。先强后盗，先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是”，[3]相当于现代刑法的抢劫罪；对于作为“窃取”的窃盗，唐律疏文解释：“窃盗人财，谓潜行隐面而取”，[4]相当于现代刑法的盗窃罪。除此之外，唐律中还有许多“以盗论”、“以强盗论”、“准盗论”以及其他特别规定的盗罪。张裴所作《晋律注》对于“盗”解释为“取非其物谓之盗”，[5]唐律也是在这一意义上界定盗，本文也据此意义对共盗犯罪进行研究。

　　“共盗”，就是共犯盗罪，相当于现代刑法的二人以上共同故意实施相应犯罪。唐律在《名例律》中对于共犯制度作出基本规定，内容丰富具体，系统全面，并以此为基础在分则中结合具体犯罪进行完善细化。特别是唐律对盗罪共犯的相关问题又在具体罪条中作出系列专门规定，从而形成最为周密完备的共盗制度。这些制度和规则体现了唐律对复杂法律问题的处置能力，反映了唐律高超的立法技术。

　　由于“共盗”是唐律盗罪制度的一项复杂而重要的内容，我们有必要结合唐律规定，根据不同标准对其进行分类，以保证对唐律共盗犯罪研究的清晰明了。

　　按犯罪主体的不同进行划分，有同一主体身份的通常共盗和家人共盗；有不同主体身份的监守与凡人共盗、主仆共盗和卑幼将人盗己家的家人与外人共盗。按犯罪情形的不同进行划分，有临时相遇的共盗，有共盗临时杀伤的共盗，还有谋窃行强、谋强行窃而谋行不一的共盗。按共谋时间的不同划分，有事前通谋的共盗和事中通谋的共盗。按处罚规则的不同进行划分，有区分首从的共窃盗和不分首从的共强盗。对此还可以根据其他不同的标准进行划分，以深入理解唐律的共盗制度。这种不同标准的划分表明犯罪主体的通常家庭地位、社会地位以及在共同犯罪中的作用，体现具体不同的立法指导思想，决定首犯和从犯及处罚规则的不同。对于唐律共盗制度的研究不仅具有相应的理论意义，而且对于现行立法的理解和完善具有重要的参考价值。

　　一、“通常共盗”

　　在犯罪主体和行为情形等因素没有法律特别规定的情况下共犯盗罪，相对于有特别规定的情形我们称之为“通常共盗”。律文规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”，疏文解释：“共犯罪者，谓二人以上共犯。以先造意者为首，余并为从。”[6]由此可见，唐律的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，以其中首先提出犯罪意图的人作为首犯，其余都作从犯，这是认定共犯首从的基本规则，适用于除有特别规定的所有共同犯罪的首从犯的认定。这一规则表明唐律对共同犯罪人的分类以犯罪分子在共犯中的作用为标准，这一分类标准至今仍影响现代刑法的共犯分类，表明不同历史阶段的人类社会对于共同行为这一事物规律的相同认识。

　　“通常共盗”是共盗的基本犯罪构成，其主要的法律意义在于确定共犯之人在共盗行为中的主从地位。唐律对于共盗的首从在遵循“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等”这一标准的基础上，又同时规定了是否实施和是否分赃两个方面，以综合考虑行为人在共盗犯罪中所处地位和所起作用。唐律规定：“诸共盗者，并赃论。造意及从，行而不受分，即受分而不行，各依本首从法。若造意者不行，又不受分，即以行人专进止者为首，造意者为从，至死者减一等。从者不行，又不受分，笞四十；强盗，杖八十。”[7]据此，对于共盗的判断和认定就包含了“造意”、“行”和“受分”三个要素，其中在“行”的问题上还有“行人专进止者”的情形。尽管如此，这也只是区分通常情形共犯盗罪之首从的一般规则，唐律还有其他因主体关系和犯罪对象等因素不同而形成的共盗犯罪。就“通常共盗”而言，作为“造意”，张裴《晋律注》指出：“倡首先言谓之造意”，[8]那么“造意”就是在共盗中最先提议实施强盗和窃盗的犯罪主张或犯罪计划；“行”则指亲手实施和参与协助实施；“受分”就是分赃；“行人专进止者”就是在实施盗罪中发挥决定作用的人。唐律对于共盗犯罪的首犯认定，根据这些因素而形成四种情形：行而不受分的造意者、受分而不行的造意者、行且受分的造意者和造意者不行又不受分前提下的“行人”中的“专进止者”，而从犯自然就是上述相应情形以外的共盗之人。

　　需要说明的是，对于共犯强盗的犯罪，唐律规定“罪无首从”，而共盗制度则直接决定犯罪首从的刑罚处置，所以共盗在不专门表明为“共强盗”的情况下就是指“共窃盗”。唐律的上述规定对强盗的未完成形态作以特别指明：“从者不行，又不受分，笞四十；强盗，杖八十”，即对于共犯强盗的非“造意”的“从者”的“不行，又不受分”的犯罪中止行为，给予“杖八十”的固定处罚。

　　“通常共盗”无论是主体还是行为等都是通常状态的共盗犯罪，是共盗的基本犯罪构成，如果存在有别于“通常共盗”的主体身份和行为情形等因素时，即为本文所述以下各种共盗形态。与现代刑法相比较，唐律对于共盗首从的确定，全面考虑决定社会危害性的各种细密要素，切实体现主客观相一致的定罪原则和罪责刑相一致的量刑规则。

　　二、“家人共盗”

　　在共盗犯罪中，家人共盗时有发生，唐律对于家人共盗的处置加以专门规定，形成共盗犯罪的特别制度。对于家人共同犯罪，律文规定：“诸共犯罪者，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯，止坐尊长……”[9]在封建宗法关系中，家长具有财产处置权、子女婚姻决定权、卑幼处罚教令权、重要事务处理权等其他法定权力。这一规定表明，对于“家人共犯”的追究体现了与封建宗法礼教的相应性，也符合现代法理的权利义务的一致性，从而使之成为处置家人共犯的一般规则。但为保护封建财产所有权秩序和生命健康安全，唐律同时规定“侵损于人者，以凡人首从论”。[10]其中“侵损于人”中的“侵”依据唐律是指“盗窃财物”，[11]从而使共盗犯罪中的一般原则规定在家人共盗中成为例外规则。而如果相对于现代刑法的罪责自负原则，唐律家人共盗的例外规则是原则，“家人共犯”的一般规定则构成例外。

　　应当注意的是，唐律“侵损于人”中的“侵”，一般意义来讲即便在唐律中自然应当包括强盗，在这里为什么只限于盗窃财物而不包括强盗财物呢？这是唐律中的一项立法通例，唐律对于共犯强盗是“罪无首从”，无论什么情形的共犯强盗均无首从之分，那么“家人共盗”作为共犯罪自然就只能是在法律处罚上可有首从之分的窃盗了。显然，此处之“侵”的含义相当于现代法理中法律解释中的限制解释。

　　三、“监主与凡人共盗”

　　唐律的“监主与凡人共盗”，是指不具有任何特殊身份的“凡人”与具有特殊身份的监临主守共犯盗罪，是混合主体的共盗情形。疏文规定：“即共监临主守为犯，虽造意，仍以监主为首，凡人以常从论”。[12]这一规定表明，如果伙同监临主守的官吏共同犯罪，即使是一般人为造意者，仍以监临主守为首犯，一般人以通常规定的从犯论处。疏文为此专门举例说明：“假有外人发意，共左藏官司、主典盗库绢五疋，虽是外人造意，仍以监主为首，处徒二年；外人依常盗从，合杖一百”。[13]这一立法相当于现代刑法的身份犯和非身份犯的共同犯罪，说明当时统治者已充分认识到这种共犯利用特殊身份所具有的便利条件，使犯罪更易得逞，而容易得逞的犯罪的危害面广、发生率高、防范难度大、社会危害性强，所以把有特殊身份之共犯人作为主犯。这种处置与现代刑法理论的通说基本相符，即身份犯与非身份犯的共同犯罪均以身份犯构成的罪名定罪处罚。从刑事政策上，便于惩治和预防犯罪；从立法思想上，体现了统治者对于封建吏治管理的侧重和加强。

　　不过，在具体规则上，唐律的立法规定与现代刑法理论的处置是不同的。唐律在《名例中》中规定：“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依本律首从论”，[14]据此，如果官吏与常人勾结盗取官物，官吏构成监守自盗犯罪首犯，他人构成窃盗犯罪从犯；依现代刑法理论官吏构成贪污罪的主犯，他人构成贪污罪的从犯。对比可见，唐律对于“监主与凡人共盗”的定罪处罚，法理根据更为充足合理，刑罚处罚更为公平公正，而且罪名确定，首从关系明确，操作适用简便，值得现代立法和刑法理论予以借鉴吸收。

　　四、“主仆共盗”

　　这里的“主仆共盗”，是指主人以不同方式对自家部曲奴婢行盗有所参与的情形，也是混合主体的共盗表现。唐律规定：“主遣部曲、奴婢盗者，虽不取物，仍为首；若行盗之后，知情受财，强盗、窃盗，并为窃盗从”。[15]结合疏文，对于纯属主人指使的，主人分赃与否都是首犯，即“主遣当家部曲、奴婢行盗，虽不取所盗之物，主仍为行盗首，部曲、奴婢为从”；[16]对于主人事后知情受分财物的，无论是窃盗、强盗，主人只依所分以窃盗从犯论，即“若部曲、奴婢私自行盗，主后知情受财，准所受多少，不限强之与窃，并为窃盗从”。[17]这两种情形都不同于通常共盗的首从处理。之所以如此确定“主仆共盗”的首从规则，是由部曲奴婢和主人的身份关系、财产关系以及法律地位决定的，是与唐律的立法指导思想和原则相协调的，也是和惩治盗罪的刑事政策相适应的。同时，作为遵循封建伦理的立法，在犯罪问题上视为主仆一体并且严格主人罪罚责任，同样体现权利义务相一致的公平原则。对于他人本已谋盗，主人为财指使部曲奴婢随从他人行盗的，对部曲奴婢，按“共盗者，并赃论”的规则以所并赃额的从犯论处；对于主人，按“既自有首，其主即为从论，计入奴婢之赃，准为从坐”[18]的解释，以部曲奴婢所分赃额的从犯论处。如此处置的理由在于：“乃是他人元谋，主虽驱使家人，不可同于盗者元谋。既自有首，其主即为从论”。[19]从处罚逻辑关系看，部曲奴婢是“他人元谋”的共盗从犯，主人是“他人元谋”的共盗从犯之从犯。情况尽管复杂特殊，唐律不仅做到与上述通常的“主仆共盗”规则的协调一致，而且保证了与通常共盗首从处置的法律根据的吻合衔接。

　　五、“家人与外人共盗”

　　这里所谓“家人与外人共盗”，是指“同居卑幼，将人盗己家财物”的共盗犯罪，也是混合主体共犯盗罪的特殊表现。所谓“同居卑幼”，即“共居子孙、弟侄之类”，[20]是指共同生活居住的家庭卑幼勾结外人强取窃取自家财物的情形。律文及其疏文的内容所规定的情形包括共犯一般的强盗窃盗、杀伤情形的有无、知情与否等法律问题，又涉及包括宗法伦理和封建家庭财产制度，由此形成了这种复杂情形的共盗犯罪。在法律上的处置必然要考虑所及因素的相互协调，法律规定的相互协调以及立法理由的相互协调，多种封建立法所特有的精神原则和制度规则在此交叉融合并充分展现。

　　1.实施“窃盗”的分别定罪处罚。“诸同居卑幼，将人盗己家财物者，以私辄用财物论加二等；他人，减凡盗罪一等”。[21]封建法律的财产制度和现代法律的财产制度在家庭财产领域存在很大不同，其“家”、“户”制度和现代的家庭制度也有很大差异。封建家长制下，家长对家庭财产有管理权和处分权，同居家庭成员在家长管理下具有使用权，是一种特别的家庭财产制度。财产所有权的主体是“家”是“户”，既不是现代民法的共同共有更不是按分共有，这样家庭成员无论什么手段对家庭财产的占有处分财产从法理上就自然不能称为法律上的“盗”。虽然具有“盗”的形式特征，但其行为实质只能是违反家庭财产管理制度的擅自使用和处分，唐律对此规定于《户婚律》中，即“诸同居卑幼，私辄用财者，十疋笞十，十疋加一等，罪止杖一百”。[22]作为“同居卑幼将人盗己家财物”的情形虽是家人外人勾结以“共盗”的方式实施，依上述理由也当然不能改变同居卑幼行为的性质，唐律对“同居卑幼”仍以“私辄用财”的性质设定，有其充分的制度基础和法律根据。唐律的这一立法处置，对于解决现代社会生活中发生的子女“盗窃”或勾结外人共同“盗窃”家庭财产行为之定性处理的参考价值和意义是显而易见的。

　　另一方面，这种情形毕竟不同于通常情形的擅自使用，其勾结外人共盗比起通常情形的擅自使用在情节上显然要重，而外人的情节相应较轻，所以刑罚的设置上也体现出罪刑相适应的精神，“同居卑幼以私辄用财物论加二等；他人，减凡盗一等”。对于首从确定，依据在共同犯罪中所起的作用区分，即“其于首从，自依常例”。[23]

　　2.实施强盗的同样分别定罪处罚。对于家庭卑幼勾结外人对家人实施强盗行为的，对卑幼不以强盗论处，而以《职制律》中犯于被监临人“强者，各加二等”和“余条强者准此”[24]的通例处理；对于外人，以强盗罪论处。之所以如此处置，除上述财产制度的根据外，其法律根据在于疏文所言：“诸亲相盗，罪有差等。将人盗己家财物者，加私辄用财物二等，更无强盗之文，止明杀伤之坐”。[25]但是对于卑幼在依据杀伤条文处罚时会轻于或重于“强者加二等”的处罚，这时就会出现类似于现代刑法理论的法条竞合情形的法律适用问题，对此同样以处罚较重的条文论处，而对于外人有杀伤情形的则以强盗杀人罪论处。

　　3.杀伤尊长的实行客观归罪。卑幼对于共犯盗罪时外人实施的杀伤行为，即使不知情仍以自己杀伤亲属的本罪处罚；外人误杀家人的，对卑幼也以误杀亲属本罪处罚；外人所杀不是尊长，共盗卑幼又不知情的，只处本罪而不依杀伤论处。外人对于卑幼的杀伤尊长行为，即使不知情亦以强盗杀伤论处。对这些情形的处理，唐律在伦理上注重特别保护尊长，在法理上体现客观归罪。

　　六、“相遇共盗”

　　唐律除对通常的共盗情形的首从划分加以规定外，对于特殊情形亦作专门处理。“相遇共盗”是根据事先有无同谋或者共盗形成的时间对共盗所作划分。既然是“相遇共盗”，当然是“本不同谋”，即在共盗行为开始之前并无同谋而在事中形成的具有共盗意图的犯罪。又根据相遇共盗的实施行为，分为“相遇共窃盗”和“相遇共强盗”。

　　1.“共窃盗”。唐律注文规定，“若本不同谋，相遇共盗，以临时专进止者为首，余为从坐”。[26]在没有共谋的情况下，开始的不谋而行自然是“相遇共盗”，这时都要以“专进止者”为首，即在共同实施的行为中起决定作用或主要作用的人为首。对于已有实行后来加入的情形是否“相遇共盗”，从语言逻辑上并不排除，但只有各自的行为存在影响被影响、决定被决定、控制被控制的情况下才能形成，因为如果行为没有这种作用关系也就形不成行为的“专进止”状态，当然就不符合法律规定的“相遇共盗”。那种“本不同谋”虽同时而各自为盗的“同时犯”和也有相遇而先后为盗的情形都不是“相遇共盗”。

　　2.“共强盗”。所谓“共强盗”，就是二人以上共同实施强盗犯罪。唐律在《名例律》“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依本律首从”[27]的疏文中规定“即强盗……亦无首从”。

　　对强盗之所以“不为首从”，理由在于“强盗之人，各肆威力”。[28]这一理由其实并不充分，强盗犯罪的“各肆威力”虽不可否认，但共犯之人在犯罪中所起作用大小亦客观存在，如此处置显然与首从区分的法理根据不符。这样规定恐怕和其他需要严惩的犯罪一样，应该还是出于刑事政策的考虑。

　　既然“共强盗”不分首从，处罚相同，其法律适用就没有上述各种区分首从的“共窃盗”那么复杂，所谓“共盗”通常就是指“共窃盗”。但根据行为情形的标准和“共窃盗”一样，包括“同谋”强盗和“同行”强盗两种情况。唐律规定，“若本不同谋，相遇共盗，以临时专进止者为首，余为从坐。共强盗者，罪无首从”。[29]疏文对这里的“共强盗者，罪无首从”解释为“强盗虽本不同谋，但是同行，并无首从”，显然这种情形的“共强盗”就是“相遇共盗”的“本不同谋”的“同行强盗”，不过在处罚上与“共谋强盗”同样不分首从。

　　七、“共盗临时杀伤”

　　盗窃作为财产犯罪，为了实现取得财物的目的，真正实施时附加手段、变化行为、加重后果的情形则时有发生。在共同窃盗时，无论“共谋窃盗”还是“相遇共盗”，也会出现实行“强”的手段，这种情况如果存在杀伤情形，唐律规定：“其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依窃盗法”。[30]这一规定逻辑上包括四种情况：一是彼此知情共同实施了杀伤行为，二是彼此不知情各自实施杀伤行为，三是实施杀伤而同行人知情，四是实施杀伤同行人不知情。对于前三种情况的杀伤人和同行人都以强盗论，不分首从；对于第四种情况的杀伤人以强盗论而不分首从，对同行人以窃盗论且区分首从。唐律对于“共盗临时杀伤”的这一规定，同样遵循主客观相一致的定罪规则。

　　八、“谋行不一”

　　唐律规定：“诸共谋强盗，临时不行，而行者窃盗，共谋者受分，造意者为窃盗首，余并为窃盗从；若不受分，造意者为窃盗从，余并笞五十”，[31]同时规定“若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情，并为窃盗首；造意者不受分及从者受分，俱为窃盗从”，对此，本文概括为共盗犯罪情形的“谋行不一”。这是唐律对于共谋强盗而行窃盗及共谋窃盗而行强盗这种容易实际发生的行为变化情形的立法处理，包括性质的确定和首从的区分。

　　对于案件性质的确定以“谋”、“行”为标准。如属于“诸共谋强盗，临时不行，而行者窃盗”的情形，对这种“谋重行轻”的犯罪性质均以“实行行为”论，即以实行犯所为行为对全部共犯均以窃盗定罪处罚。以现代刑法理论考察，属于实行犯吸预备犯，而且主客观概括相符，与现代刑法理论的定罪结果相同。如属于“若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗”的情形，对这种“谋轻行重”的性质则以“谋”、“行”各自论处。对于实行强盗行为的，以实行行为的强盗论，对于没有实施强盗的以共谋行为的窃盗论，这与现代的刑法理论的主客观相一致定罪规则并无二致。

　　首从的区分以受分与否为标准。无论共谋强盗而行窃盗还是共谋窃盗而行强盗，谋而受分都是窃盗首犯，谋而不受都是窃盗从犯。而对于强盗犯罪，由于强盗犯罪，律无首从，自然不会出现像窃盗犯罪一样的主从问题。

　　九、“必要共盗”

　　上述的共盗情形，都是二人以上共同故意实施的强盗、窃盗犯罪，这些盗罪可以二人以上共同实施，但是只有一人也可以构成同样犯罪，相当于现代刑法理论中的任意共同犯罪。与现代刑法不同的是，在唐律的盗罪中还存在特殊的“准盗论”的共盗犯罪，这些犯罪又必须二人以上才能构成，相当于现代刑法理论中的必要共同犯罪。如规定在《杂律》中的“贩鬻之徒，共为奸计，自卖物者以贱为贵，买人物者以贵为贱，更出开闭之言，其物共限一价，望使前人迷谬，以将入己者”的“更出开闭”行为[32]，其犯罪构成要素的“共为奸计”显然表明只有二人以上才能完成犯罪。还有同条规定的“负贩之徒，共相表里，参合贵贱，惑乱外人”的“参市”行为，[33]如果“已得利物，计赃重于杖八十者”则“计利，准盗论”，[34]其犯罪构成要素的“共相表里”，同样表明只有二人以上才能完成犯罪，都属于必要共盗。

　　再如规定在《杂律》中的“博戏赌财物”，不仅处罚设立、组织、聚集的“停止主人”，激励误导的类似“出九之人”，撮合联络的“和合者”，更注重处罚具体参加的“赢”方和“输”方，[35]在该罪计赃处罚重于杖一百时准盗论处。这一犯罪的不同情形会分别类似于现代刑法理论的聚合犯、对向犯，也都是必要的共盗犯罪。

　　综上可见，唐律共盗犯罪的有关制度规定细致完整，相互协调，逻辑严密，内含充分的法理根据，虽有适应封建宗法伦理而客观归罪的规定，在绝对法定刑的古代立法体例前提下，唐律对于各种特别情形的处置切实体现了主客观一致的定罪原则和罪刑相适应的量刑规则。唐律盗罪严密科学的立法精神和细密成熟的立法技术，不仅为古代明清立法所基本沿袭，对于现代立法和法律的实际适用的参考价值也是显而易见的。




【作者简介】
孙向阳，单位为中南财经政法大学法学院。