【内容提要】对于共同犯罪人进行怎样的分类，这是由一国的刑法传承所决定并与其刑法文化相联系的。混合型分类方法在共同犯罪人分类这一简单但充满逻辑挑战的问题上存在着自相矛盾的冲突。通过证伪方法可以彻底否定那种分工形式用来认定犯罪的错误观点。作用地位分类方法的最大优点就在于能够较好地评价各共同犯罪人在同一共同犯罪中的作用．以此较好地评定其社会危害性的大小，从而为恰当地解决各个犯罪人刑事责任的轻重奠定基础。从大陆法系国家的刑法规定中可以看出，正犯包含着两层含义，第一，正犯就是实行犯：第二，正犯就是主犯。但在司法实践中实行犯的主犯地位并不是必然的和绝对的。我国刑法有从犯但无帮助犯的规定。所以在中国刑法中研究帮助犯的概念还缺乏法律依据．在中国刑法学上谈及帮助犯的概念并没有必要，在中国的司法实践中引入帮助犯的概念也没有意义。
【关键词】刑法 共同犯罪 正犯 帮助犯 反思与批评
在当今的中国刑法理论领域，由于增量理论的艰难生产，使得存量理论不断发酵。共同犯罪中的正犯、帮助犯理论就是这一发酵的产物，一提及共同犯罪，就会到处看到正犯、帮助犯的影子。今天中国刑法理论面临诸多犹豫彷徨、踟蹰不前的状态，能否先正本清源，扫清障碍，放下包袱，也是我国刑法理论应当要做的一件事，故本文试为之。
一、共同犯罪人的分类方法分歧与分类价值所在
犯罪是社会的副产品，几乎伴随着人类的诞生而产生。人类天生就是一个喜欢抱团结伙的群居动物，人类具有的这一特性，从正面的意义上说是人多势众力量大，人心齐，泰山移；但负作用是犯罪人一旦抱团结伙实施共同犯罪，其影响力大，破坏性强，甚至整个社会为之震动。所以社会成员抱团结伙的行为格外受人关注，例如“然陈涉瓮牖绳枢之子，氓隶之人，而迁徙之徒也；材能不及中人，非有仲尼、墨翟之贤，陶朱、猗顿之富；蹑足行伍之间，而倔起阡陌之中，率疲弊之卒，将数百之众，转而攻秦；斩木为兵，揭竿为旗，天下云集响应，赢粮而景从。山东豪俊遂并起，而亡秦族矣”⑴。为此，自古以来，当政者对共同犯罪格外警惕，施以重刑。战国时期魏国之相李悝所撰《法经》律书，其中“杂律篇”就有禁城之规定：“越城，一人则诛；自十人以上夷其乡及族，曰禁城。”秦汉时期已有共同犯罪加重处罚之规定，湖北云梦县睡虎地秦墓竹简《法律问答》有记载：“五人盗，赃一钱以上，斩左趾，又黥为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓为城旦。”《汉书．主父偃传》记载：“偃本首恶，非诛偃无以谢天下，乃遂族偃。”并且汉时已有“造意犯”一说，表明秦汉之时已经开始关注共同犯罪中的教唆犯，这对后世共同犯罪的刑事立法产生了重大的影响作用。
在刑法上对于共同犯罪人进行怎样的分类，这是由一国的刑法传承所决定并与其刑法文化相联系的。制度有好坏，文化无高低，所以有关共同犯罪人的分类只有放在特定的历史刑法文化中考察与分析才具有刑法上的意义。在古今中外的刑事立法史上，曾有过三种规定划分共同犯罪人的立法例。
一是以各共同犯罪人的分工形式为标准的分类法，这是当今欧洲国家比较普遍采用的分类方法。比如1810年的《法国刑法典》，依据分工分类法对共同犯罪人分为正犯与从犯两类，从犯又包括教唆犯与帮助犯。1871年的《德国刑法典》在继承1810年的《法国刑法典》上述立法例的基础上，又有所发展与完善。该法典为了解决各共同犯罪人定罪的法律依据问题，依据分工分类法对共同犯罪人分为正犯、教唆犯与帮助犯三类。1958年的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》在1919年的《苏俄刑法指导原则》将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯的基础上，增加了组织犯，并对其从重处罚，这就形成了共同犯罪人分类的四分法，即组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。
二是以各共同犯罪人的作用地位为标准的分类法，这是中国古代传统的刑法规定形式，例如在中国古代起承前启后、影响外域的《唐律》第42条就有这样的规定：“诸共犯罪者，以造意者为首，随从者减一等。”由此看来唐朝法律根据各共同犯罪人在共同犯罪的地位作用，把为首者、造意者、组织者规定为一类重要的共犯种类——首犯（现代意义上的主犯），其余跟随者称之为从犯，以解决量刑的法律依据问题。这一分类法发轫于《唐律》，其后宋、明、清各代的律例相袭继承，基本不变。
三是以各共同犯罪人的作用地位为主要标准、以各共同犯罪人的分工形式为辅助标准的混合分类法，就目前立法实践来看，主要是指1979年制定的《中华人民共和国刑法》所采取的分类形式，该法将各共同犯罪人分为主犯（即使刑法规定了犯罪集团的首要分子，但在中国的刑法中仍然是主犯的一种形式）、从犯、胁从犯和教唆犯。1997年修订的《中华人民共和国刑法》仍然采取了这一分类形式。
如何看待这些不同分类标准的优缺点，是中国刑法理论的一个热门话题。有人认为分工形式的分类方法其最大优点就在于能够较好地解决各共同犯罪人定罪中的事实问题，作用地位分类方法的最大优点就在于能够较好地评价各共同犯罪人在同一共同犯罪中的作用，以此较好地评定其社会危害性的大小，从而为恰当地解决各个犯罪人刑事责任的轻重奠定基础。正是由于单独采用分工分类法或作用分类法均不能圆满地解决共同犯罪人的定罪与量刑问题，因此有刑法学者提出了分工分类法与作用分类法并存的二元论立法结构。⑵即共同犯罪人的定罪，按分工分类法，对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的定罪问题加以明确；共同犯罪人的量刑，按作用分类法，将共犯分为主犯与从犯，对主犯从重处罚，从犯比照主犯从轻处罚，从而解决其量刑问题。至于胁从犯，则不将其作为一种独立的共犯人，而是作为一种法定减轻或者免除处罚的情节。但这种在中国刑法理论饱经创伤后刚恢复时就已出现而且至今仍然有较大理论市场的观点，在我们看来却大有可商榷之处。
第一，混合型的分类方法在承认地位作用分类方法合理性的基础上，又不恰当地引入了分工形式的分类方法，并将两者机械生硬地糅合在一起，让我们看到了在中国刑法文化由于没有经历过严谨、严密的逻辑思维的熏陶，以至于在共同犯罪人分类这一简单但充满逻辑挑战的问题上存在着自相矛盾的冲突。在逻辑学的意义上，每一个社会生活的领域或者每一个专业知识的层面，当我们为了进行社会管理或者为了知识掌握进行各种分类时，站在一个特定的角度只能按照一个标准进行分类才有意义。不然在同一个领域或者层面采用两个或多个标准进行分类时，必然产生矛盾、抵牾甚至混乱，多中心论等于无中心。其实，在共同犯罪的理论或者实践中，我们首先需要解决的是多个行为人之间是否或者能否构成共同犯罪，这是由犯罪构成要件规格和各行为人之间有无共同故意加以解决的问题，与各行为人之间有无分工没有必然的联系。在行为人已经构成共同犯罪的基础上，才有如何分配刑事责任大小的问题，此时才有进行各共同犯罪人的划分必要。正是从这意义上说，作用分类方法自然有它的合理性，在共同犯罪中划分各共同犯罪人的种类就是为了解决各共同犯罪人的刑事责任。有人说：作用地位分类法只解决量刑而没有解决定罪问题，因而也是不科学的。⑶然而这种观点殊不知共同犯罪人的分类本身是指共同犯罪人的分类，而不是指共同犯罪行为的分类。在司法实践中，先有共同犯罪的存在，再有共同犯罪人的认定和分类问题；先有共同犯罪的犯罪性质认定，再有共同犯罪人的刑事责任确定。既然共同犯罪人的多寡和分工形式并不影响共同犯罪的成立，那么将共同犯罪人的分工形式引入共犯的分类就没有任何意义。
第二，我们进一步分析分工分类法对所谓定罪问题的影响。有人说分工分类方法可以解决共同犯罪人的定罪问题，不然立法上没有解决定罪问题量刑也就是一句空话。⑷我们认为这种观点既无事实根据也无法律依据。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”当我们把共同犯罪人的定罪问题放在我国刑法中考察就会发现，我国刑法对共同犯罪的认定，既不是以共同犯罪人的多寡（两人是必要的）为标准，也不是以共同犯罪人的分工为标准，而是以各行为人之间有无主观上的犯意通谋为纽带，以各行为人之间的行为是否受同一个共同犯罪故意支配为要求加以衡量认定的。我们以河南省原副省长吕德彬杀人案为例。新乡市原副市长尚玉和知道吕与妻不和的窘境后，就多次撺掇吕德彬杀妻，并设计了多种“杀妻”方案。吕德彬提出了两个谋杀方案，尚玉和则提出了3个谋杀方案。最后在夫妻俩又一次大吵之后，吕终于失去理智启动了杀人计划。他给尚玉和打电话，让尚为其雇请杀手，尚委托了新乡市公安局一名副局长，这名副局长后来从尚的老家唐河县找来两个无业游民——张松雪和徐小桐。这两人搭乘尚玉和的专车，以带吕妻买车为名，将吕妻骗上车，车出省府大院不到一公里，两名杀手即用绳子将吕妻勒死，随后将其大卸10块，并将碎尸包裹后，伪装成绑架撕票案，丢弃在唐河县的一个水塘中。这是一起较为典型的如分工分类法所言的各共同犯罪人兼具的杀人案件，后4人均被判处死刑。其实当前较多的雇凶杀人案大都具有如此情节。在这一起杀人案件中，吕德彬无疑属于组织犯，尚玉和属于教唆犯，张松雪和徐小桐属于实行犯，那个公安局副局长属于帮助犯。但他们的分工对于这起杀人案来说有什么决定性作用吗？事实上，他们一起构成共同的杀人罪，并不在于他们之间如何分工，而在于他们有无共同杀人的故意，这应该是一个最基本的刑法问题。但就是这样一个简单的刑法问题，竟被人搅得如此繁琐和混乱，实在没有必要。各行为人之间的分工形式最多属于一种客观的事实存在，但是客观事实不经过规范评价是没有刑法之意义的。共同犯罪是相对单独犯罪而言的。一人犯罪是以一人为单位，一人之犯罪一人承担刑事责任。共同犯罪是以多人为一个犯罪单位，但在罪数上依然是一个犯罪。所以一人杀人者为一个杀人罪，多人在一个共同故意支配下杀人也是为一个杀人罪。多人参与犯罪只是增加了行为人和行为的量的内容，并没有改变行为质的属性。各行为人之间虽然有分工，组织、策划也好，教唆、指使也好，抑或实施帮助也好，都是一种现象的存在形式，这种现象无法改变在一个主观罪过支配下的犯罪性质。通过这种证伪方法，我们就可以完全、彻底否定那种分工形式可以认定犯罪的错误观点。
第三，其实在我们对共同犯罪人进行分类时，应当先想一下共同犯罪人分类形式最基本的功能作用是什么？当我们通过证实的方法可以认定在刑法中划分各共同犯罪人不过是为了解决各行为人之间的刑事责任问题，而刑事责任的轻重又是与行为人主观的人身危险性强弱和客观的社会危害性大小相对应的，所以主犯与从犯的划分基本上已解决了大多数共同犯罪中各行为人的刑事责任。因此，借助于在共同犯罪中各共同犯罪人分工的客观事实，或许这种现象不但为我们认定各共同犯罪如何构成共同犯罪人提供了事实基础，同样也为我们认定他们之间的刑事责任大小提供了事实基础（当然作为一种纯客观事实可能还包括那些无关紧要的边缘人），但认定有各种各样关系的人是否构成共同犯罪，我们必须要进行规范评价。然而在我国的刑法规范中却根本无法寻找到正犯、实行犯、帮助犯等这些规范规定。我们实在不能理解，放着我国刑法中首要分子、主犯、从犯等规范性名词不用，甚至放着“次要、辅助”的规范词汇不用，偏偏要用那些在我国刑法中根本找不到的名称、用语来命名各共同犯罪人。如果说我们学习刑法、研究刑法，却不能规范地使用规范内容，这只能说明有些中国刑法学者的规范意识不强，更是一种中国刑法学在某些方面依然呈现出的幼稚表现。如果说这种理论仅仅是为了将来的所谓刑法在这方面的完善作准备，那么请通过实证案例来证实说明现有刑法在这方面的欠缺。不然：隔空遥喊提水去，竹篮回来一场空。
二、对正犯理论的反思与批评
中国刑法理论中的“正犯”一词应当来源于日本对德国刑法中主要共同犯罪人的翻译，我们从民国早年的一些刑法教科书中就已发现“正犯”一词的影子和理论的痕迹。笔者在这里作一个大胆的揣摩，这与中国近代晚清的沈家本主持刑法改革是邀请日本的冈田朝太郎作为观念参谋和技师指导而展开进行的过程有关，而民国的刑法基本上又是继承晚清刑法而演变过来的，晚清和民国的刑法中出现日本刑法的影子并不奇怪，所以在清代《大清律例．刑律篇》中已见“正犯”这个用语，民国时期北洋政府的《暂行新刑律》和国民党政府1935年刑法都沿用了这个用语，这反映了当时中国刑法学界的不自信。日本自有它向西方学习的理由，原来中国的影响已荡然无存，转而向西方学习，这是它的正确选择，问题是我们还有无自己的文化和理论立场。新中国政权建立以后，又由于众所周知的历史缘由，中国的刑事法制建设是属于“半路出家”，历史的先天准备不足，现实的思想更新失调，在中断了中国传统刑法观念传承和废止了传统的刑法典之后，使得新的中国刑法学研究一开始就寻找外部的资源开发，这样在一段时间对前苏联的一套理论产生信任危机以后，大陆法系德日的一套刑法理论就乘虚而人了，正犯概念和正犯理论就是这一历史和现实背景下的产物。然而我们始料不及的是，正犯像一只双螯向空的螃蟹，竟可以喷发出大量的泡沫。以致正犯、单一正犯、共同正犯、片面共同正犯、实质正犯、间接正犯、扩张正犯、限制正犯、单独正犯、直接正犯、过失正犯、共同过失正犯等一系列的名词、词汇都开始登堂入室，简直已经形成了一个庞大的“正犯家族”。
到底什么是正犯？英文是principal offender（注意：在英文中主犯的词语也叫作principal offender），一般是指亲自实施犯罪的人。⑸共同正犯被称为joint principal offender or common principal offender，是指共同犯罪人中直接参加实施犯罪行为的罪犯，片面共同正犯被称为one—side joint principal offender or partial principal joint crime，是指单方面帮助他人实施犯罪的人。何为正犯？事实上在德国刑法和日本刑法乃至刑法学界也是众说纷纭，莫衷一是。如《德国刑法典》第25条规定：“自己实施犯罪或通过他人实施犯罪的，以正犯论处。数人共同实施犯罪的，均以正犯论处。”第26条规定：“对教唆犯的处罚与正犯相同。”德文没有“正犯”这一汉语的词汇，正犯一词是由日本翻译过来的。日本昭和49年（1974）的《修正刑法草案》第26条规定：“亲自实行犯罪的，是正犯。”第27条规定：“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”第28条规定：“教唆犯，按正犯的规定论处。”《日本刑法》第60条规定“两人以上共同实行犯罪的，皆为正犯”。第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”《韩国刑法》第30条规定：“两人以上共同犯罪的，各以该罪的正犯处罚。”第31条规定：“教唆他人犯罪者与实行犯者，处罚相同。”从这样一些大陆法系的刑法规定中可以看出，正犯包含着两层含义，第一，正犯就是实行犯；第二，正犯就等于主犯。大体而言，我国刑法理论通说也认为正犯就是实行犯，但一般又放在共同犯罪中加以阐述，很少有人说正犯就是主犯。我国刑法学者马克昌教授指出：“两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为，在刑法理论上叫共同正犯。”⑹陈兴良教授认为：“共同正犯是两人以上共同故意实施犯罪构成客观方面行为的实行犯。”⑺由此我们可以得出结论，正犯即为实行犯。⑻但是把正犯放在中国刑法学的语境中加以考察研究，我们认为还是有许多问题值得探讨与商榷。
第一，我们认定大陆法系刑法中正犯包含的两层含义之一就是正犯等于主犯。至于如何评价大陆法系刑法的正犯规定，既不是本文甚至不应该是中国刑法学界的主题，也轮不到我们说三道四。但从国外大陆法系的刑法文本的解读来看，“正犯”一词是通过翻译转化为汉语的。因此我们有必要从汉语的词义中解读“正犯”的含义。正犯就是实行犯，很容易理解。实行犯是一种行为现象，甚至说是一种分工现象（如何进行进一步的思辨理解，后文将专门讨论）。就正犯也就是主犯而言，主犯反映的是一种作用与地位，但这里把“正犯”看成是正犯却大有错误可纠。胡适先生说过：科学是一个大胆假设、小心求证的过程。我们在这里不妨作一个假设，将所有大陆法系刑法中的“正犯”一词改变为“主犯”，看看会不会发生词义学的理解错误。一个本来很简单的问题，现在被搅得如此复杂，这是德国刑法学界根本不可想象的，也应该是日本刑法学界想象不到的。可以说德国、日本刑法规定没错，错的是我们的再次翻译出了问题。拿日本的带有中国文字含义的片假名不经过转换直接使用，这多少反映了中国刑法学界的不较真。如果说在晚清、民国时期由于历史的原因还多少能给予历史的宽宥，而今天呢？现实呢？想宽宥应该说也是理由不充分的。真是差之毫厘，失之千里。其中的教训还在教训着我们这一代的刑法学者！1934年公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》中规定：藏匿者和帮助犯与实行者负同样的责任；附和者可以减轻刑事责任；被胁迫者可以减轻或免除刑事责任。1939年《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》把共同犯罪人分为实行犯、教唆犯、从犯（帮助犯或协助犯）三类。1948年《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》第5条、第6条规定：“教唆他人贪污，照正犯治罪；帮助他人贪污，照从犯治罪。”在这大前提下，“集体贪污以其负责人为主犯，其余依情节分别照正犯或从犯治罪”。这就是说把共同犯罪人分为主犯、正犯、从犯三类。这里的正犯不过是实行犯，实行犯是主犯的一种形式也没有什么大的疑义。
其实，我们从汉语、汉字的基本语词结构和语词意义上说，将主犯翻译成“正犯”对于日本来说是没错的，这是他们的理解和文字用法，问题是我们在翻译日语“正犯”时没有转换适用是有错误的。何为正？辞海曰：正即正也。正中，不偏不倚；正面，相对于负面、背面、反面而言；正宗，体系正统纯洁；正直，正当正派；我们实在看不到“正”，可以与犯罪相联系，然后可以创造出一个叫作“正犯”的名词来，从汉语的纯词语角度来说，真不知这一“正犯”与什么词相对应组成一对理论范畴？而我们中国刑法学界误将别人错误的东西当作宝贝，实在是在以讹传讹而又不自知，真是情何以堪。
第二，正犯就是实行犯，也很容易理解。但夹杂着对欧洲分工分类方法的赞许声，在对共同犯罪的理论争论和实例分析中不时地出现正犯的影子（一般意义上与实行犯同义使用）成了当下涉及共同犯罪时的一个显见现象。毫无疑问，实行犯是相对于教唆犯而言的。但我们把实行犯放在正犯之中进行讨论时在同一个层面上与主犯是不能兼容的。实行犯讲的是分工现象，主犯讲的是行为人在共同犯罪中的作用地位。我们在讨论一个问题时，只能侧重其一个方面而言，不能说正犯的两个属性在一个问题层面上同时存在。正像“变性人”一样，尽管他同时兼有男女两种属性，但在最终的归类上，我们要么把它看成是变性后的男性要么把它看成是变性后的女性，而不能说“他”是一个不男不女的第三种人或者什么都不是。正犯是实行犯，对于大陆法系国家的刑法来说就意味着要求作为正犯的实行犯必须亲自去实施符合犯罪构成的行为，所以实行犯属于动手的，而教唆犯是动嘴的。尽管在大陆法系的刑法理论中，教唆犯具有的犯罪属性——即到底是具有独立性还是具有从属性是一个极有争议的复杂问题，但根据我们上面所列的有关国家刑法的实定规定来看，教唆犯具有独立性的属性更明显一点。所以才有《德国刑法典》第26条的规定：“对教唆犯的处罚与正犯相同。”《日本刑法》第61条的规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”《韩国刑法》第31条的规定：“教唆他人犯罪者与实行犯者，处罚相同。”等等明定规范形式。在中国这个东方古国的刑法文化传承中，由于“诛心”政策的使然，教唆犯一向被认为是首恶，一部《唐律》“诸共犯罪者，以造意者为首”的规定足以反映出这一刑法思想。
但是我们还是需要指出，在现代社会生活中，实行犯与教唆犯是否属于主犯并不是必然的和绝对的，所以视实行犯为“正犯”的理论结论就大有问题了。教唆犯何不能成为“正犯”？上述大陆法系国家的刑法不正是将教唆犯视为正犯加以处罚的吗？由此看出，想通过实行犯、帮助犯和教唆犯的划分，有助于正确认定各共同犯罪人的作用与地位，这些价值与意义完全存在于论者的头脑之中，想问一下：这样的划分经得起证伪的质疑吗？在前述吕德彬雇凶杀妻一案中，尚玉和的作用与地位与吕德彬的作用可谓是半斤与八两的关系。如果尚玉和能晓之以理、动之以情、警之以害，吕德彬也许会放弃杀心。只把实行犯看成是“正犯”，把教唆犯看成是独立于“正犯”之外的一类共同犯罪人，正不知从何说起。所以实行犯这一概念在解决行为人之间是否构成共同犯罪时根本不起什么作用，同样在解决各共同犯罪人的作用与地位时也不起什么根本性的作用。甚至我们还可以说，即使是帮助行为、教唆行为也是要靠行为人来实施、实行的。有人说“教唆犯与主犯、从犯并列并不存在违反分类重叠的逻辑错误的问题”⑼。这说明教唆犯既可以是正犯（即主犯），又可以是从犯，正说明教唆犯在共犯分类上没有什么独立性可言。只是在中国由于刑法的硬性规定，教唆犯才是一种共犯的种类，至于是否合理这里不作讨论。但是在中国，不以刑法为规范评价的依据，离开刑法规定随意作讨论，此缪大矣。而以正犯就是实行犯并以此排斥教唆犯，我们再一次设问：经得起证伪的质疑吗？即使我们退一步说，实行犯与教唆犯是一种共同犯罪的分工现象，对事实的认定与利用规范进行评价有必然联系，但并不必然是一回事。事实的认定只有经过规范评价才能具有法律上的意义，这是法学人应该具有的起码常识。
三、对帮助犯的反思与批评
“帮助”一词太平常了，不作任何解释人人都能懂。因为在共同犯罪中，各行为人的作用肯定不会是绝对同一的，有人为主，就会有人为次；有人杀人投毒，就会有人递刀买药；有人要雇凶杀人，就会有人穿针引线。这是社会现实生活中常有听闻的现象。从汉语的词义学上说，何为帮助？何为次要？何为辅助？都是一些事实认定与价值评价混合在一起的客观现象。社会学意义上的人的行为有它的模糊性，根据“按实定名”的哲学原理，就看一个国家的刑法规范是如何规定的。《德国刑法典》第27条规定：“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”《日本刑法》第62条规定：“帮助正犯的，是从犯。”《韩国刑法》第32条规定：“帮助他人犯罪的，以从犯处罚。”于是我们知道在德国刑法中有专门的帮助犯的规定形式，在日本刑法和韩国刑法中，有对帮助行为的事实描述，但是法律对此命名是为从犯。而我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”所以我国刑法有从犯但无帮助犯的规定，从犯包括了次要和辅助的两种行为方式。有学者认为：“从犯的概念中如果不把帮助犯包括进去，那么，帮助犯就没有定罪的根据。”⑽按照这种观点，先要在刑法中规定一种共同犯罪人叫“帮助犯”，然后将帮助与辅助有效地区别开来，然后再一起放进从犯的概念中。相对于主犯而言，在共同犯罪人的分类层次上，从犯总低于主犯。然而在从犯的层面上，在我们看来帮助与辅助、帮助与次要作用仅仅是一种文字使用形式的区别，其意蕴无多大差异，我们很难说它们之间有什么本质的区别。帮助犯还不像正犯那样，即可以作为主犯的形式出现，又可以作为实行犯的形式出现。帮助犯只能作为从犯的形式出现。由于德国刑法没有从犯的概念，所以帮助犯只好与实行犯、教唆犯相对应而存在于刑法中。而日本刑法、韩国刑法已经有明确的从犯概念，所以即使行为人以帮助的行为形式出现，在法律的规范评价上只能归结于从犯的种类形式。联系到我国刑法规定，有次要的行为形式、有辅助的行为形式而无帮助的形式，但是正犯作为主犯与实行犯在法律上的规定形式，与此相对应帮助犯只能作为从犯认定，这种认定即使在德国的刑法中也只能如此，更不要说在日本和韩国的刑法规定中。这样在我国刑法中没有帮助犯的规定形式，对于刑法理论无伤大雅，对于司法实践无甚大碍。
通过上述研究可以表明，在共同犯罪人的分类上，除前面提及的教唆犯作为一种分工形式置于我国刑法共犯分类中有不妥之处，甚至主犯包含的内容过于宽泛，完全可以分列出一个集团犯罪的首犯类型，甚至还可以认为胁从犯本身的地位与作用并不是固定不变的，完全可以取消外，在主犯与从犯的规定上并没有什么突兀和不足。所以在中国刑法中研究帮助犯的概念还缺乏法律依据，在中国刑法学上谈及帮助犯的概念并没有必要，在中国的司法实践中引入帮助犯的概念也没有意义。
四、并不多余的余论
由于受一段曲折历史的影响，中国刑法学的发展极不正常。很多的基本概念都来自前苏联或其他一些外部区域，这是中国刑法学的短板和无奈。但中国人不傻，只要我们奋起的话，我们还能建立能够让我们自信的刑法学体系来。美国前总统罗纳德．里根在第一次总统就职演说中讲到：“我们并不必然走向衰落，尽管有人希望我们走向衰落。我不相信我们无论做什么我们真的命该如此；但我相信如果我们什么也不做，我们真的命该如此。”⑾在中国刑法学的研究方面我想我们也该有这样的态度，这样我们才能穿越历史与现实的暗淡岁月，重建中国刑法学的自信。在对待共同犯罪人的分类及如何理性地看待正犯、帮助犯是否要引入到我国刑法典和刑法学体系中的问题上，我们不能没有自己而只有他人和他国。自从陈兴良教授1992年出版了他的博士论文改编的专著——《共同犯罪论》，在我国第一次较为系统地研究了共同犯罪人的分类及提出应当引进正犯和帮助犯的概念后，在许多后来者的心目中留下了很深的影响。该学者从比较研究的角度提出自己的观点和理由有他的前卫性和些许理论创新的可取之处。但时至今日，正犯、帮助犯变成了一个“家族集团”，也许这也是该学者没有想到的事。但对年轻人具有的这种无限扩张的思维模式的无意义性，我们后来者也需要加以温情提醒和及时指出，殊不知这种分类太经不起规范的评价和理论的质疑。
我们完全可以想象，我们这一代学者生涯在早年刚起步的时候，都会有思考不周到之处。所以历史上有少年诗人、作家，数学家、物理学家，但没有少年哲学家，更没有少年法学家。韩寒的一篇稚嫩的刑法文章就是一个例证。中国台湾地区刑法学者韩忠谟老先生著宏作、留弁言、作反思、有数语，其言曰：“昔蘧伯玉年五十而知四十九年之非，不佞行能无似，早逾伯玉之年，所积之非，又远过之，今之所谓是者，安知他日不更以为非耶，而末学浅尝，今非而不自知，犹以为是者，又不知凡几也。”⑿笔者初阅其言，触动心弦，自谓略有获其真谛之感。今爰缀于此，以为毕文，当为自己并与学界共勉。
注释与参考文献
⑴贾谊：《过秦论（上）》。
⑵陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导——评关于共同犯罪的修订》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版。
⑶陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第185页。
⑷同注⑶，第186页。
⑸本人不懂德文，故只得以英文代之。尽管英文属于盎格鲁语系，德语属于日耳曼语系，但因为同属于欧洲语言，很多的词根相同。
⑹马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第525页。
⑺陈兴良：《论我国刑法中的共同正犯》，载《法学研究》1987年第4期。
⑻笔者在阅读吴天准教授撰写的长文《重建巴别塔——论社会主义》一文时，看到该作者曾写到：一千个人眼中就有一千个哈姆雷特，某些现象会有多种概念并不稀奇，仅据英国学者格里菲斯在1924年出版的《什么是社会主义》统计，竟有260多种对“社会主义”的解释。由此突然感悟到：对太多概念引用简直是多余，总不能把260多种的“社会主义”概念意义的全部引用才叫作面面俱到。所以在不伤大雅的前提下，对一些主要的概念作一简单的介绍即可。
⑼同注⑶，第187页。
⑽同注⑶。
⑾岳西宽、张卫星译：《美国总统就职演说》，中央编译出版社2002年版，第334页。
⑿韩忠谟：《刑法原理》，雨利美术印刷公司1987年版，最新增订版弁言。
【作者介绍】华东政法大学教授、博士生导师
【文章来源】《法治研究》2012年第8期
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