四川资深建筑律师总结建设工程如何索赔

发布日期：2013-01-26 作者：110网律师

工程索赔及纠纷处理

大家好，现在我给大家讲工程索赔及纠纷处理，我们还是按习惯先看开篇案例。

案例1、项目经理缺乏签证索赔意识，造成建筑公司巨额损失

某建筑公司承建上海某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程，合同约定的开工时间为2007年1月。该建筑公司按时进场施工，但进场后发现高层住宅工程所属的施工范围内的居民尚未动拆迁完毕，且开工面积只有7万平方米。建筑公司只好分地块施工，由此造成了工期逾期80天及部分机械、人工损失。另外，在施工过程中，增加了很多土方工程，但是，由于项目经理张某缺乏签证索赔意识，在施工过程中，没有及时向业主和监理提交签证单。工程竣工验收后，双方因工程款结算争议引发诉讼。在建筑公司提起支付工程款的请求的同时，业主也向法院反诉追究建筑公司的工期逾期责任，而建筑公司却没有相关证据证明逾期是由于业主的原因造成的，不得不承担赔偿责任，而且土方增加的工程款因没有签证单等证据，该诉讼请求也被法院予以驳回。

2、延误工期被判赔三千万建筑商遭遇天价赔偿

1998年，武汉某房地产公司发包位于香港路与光华路交会处的一幢科技大楼和综合楼工程，武汉某建筑公司中标，并与房地产公司签订了合同。双方约定：工程由武汉某建筑公司承建，包干价6000万元，当年6月18日开工，科技大楼应于1999年5月31日竣工，综合楼应于1999年2月15日完工。如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。

施工中，因发生了基坑塌方事故等多种原因，建筑公司被迫停工处理，两大楼最后分别于2000年1月8日和2001年9月竣工。2001年10月，双方决算确认工程总价款为6225万元，开发商已支付5020万元，尚欠1204万元。

大楼交付后，双方为逾期竣工的违约责任发生纠纷。协商未成，开发商向省高院提起诉讼，索赔5280万元。开庭期间，建筑商称，设计变更、延期付款等开发商方的原因和基坑质量事故等因素造成延期，但因未能举出确切的证据，未被法院采信。

省高院审理确认，建筑公司承担相应的违约责任，法院扣除双方都认可的误工天数，最后判决建筑公司应支付逾期违约金3032万元，抵消开发商尚欠的工程余款，还应向开发商支付1828万元。建筑公司不服上诉，最高人民法院终审维持原判。

上述两个案件都涉及到建筑商的一个重大失误：该索赔未进行索赔或未进行正确索赔,如果承包商有索赔意识及准备的话，是不至于遭受如此巨大损失的。

那么？索赔的概念及有关规定在法律及合同中是如何体现的呢？我们来看

一、索赔概念及法律依据、有关规定

　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第二部分通用条款一、词语定义及合同文件１、词语定义1.21索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。

发包人向承包人提出的一般称为反索赔

其中工期索赔事件为：

13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：

　　（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

　　（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

　　（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

　　（4）设计变更和工程量增加；

　　（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

　　（6）不可抗力；

　　（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

工期索赔程序

13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

３６、索赔

　　36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

　　36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：

　　（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

　　（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；

　　（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

　　（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

　　（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。

36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

　FIDIC工程条款下承包商可进行索赔的内容常见的有：
⑴因合同文件引起的索赔。

⑵有关工程施工的索赔。

⑶关于支付方面的索赔。

⑷关于工期的延误的索赔。　　

⑸特殊风险和人力不可抗力的索赔。
⑹合同额增减超过15%时，应对原合同的单价进行调整。
⑺业主未能及时提供施工场地，或未能及时将其他承包商完成的工作面移交给本承包商。
⑻发现化石、古迹等。
⑼施工图纸的延期交付。

⑽工程暂停、中止合同的索赔。
⑾法律法规的变化，尤其是税法的改变引起的税率变化。

⑿货币及汇率的变化。
⒀改变部分工程的施工顺序或施工时间。　

FIDIC条款的要求程序：
　　（1）索赔通知。尽管合同另有规定，如果承包人根据合同的任何条款或其他文件索取任何追加付款时，应在索赔事件首次发生后的28天内将要求索赔的意向通知工程师并抄报业主。
    （2）保持同期记录。承包人应保存该事件的当时记录，以便必要合理地证明其后来提出的索赔，在不必承认是否为业主责任的情况下，工程师在接到索赔通知后，应检查这些临时记录并指示承包人继续保留其他合理的、可能对索赔具有重要意义的记录。承包人应允许工程师查阅据本条规定承包人保持的所有有关资料，并根据工程师的要求向其提供记录的复制件。

　　（3）索赔的证实。在发出索赔通知后的28天内或工程师同意的合理时间内，承包人应送交工程师一份说明索赔数额和索赔依据等详情的报告。在影响索赔的因素不断发生的情况下，上述报告被视为中期报告。承包人应按工程师合理要求的时间间隔，向工程师送交并给出索赔累积金额相进一步索赔依据的中期报告，并在这种影响因素全部结束后28天内送交同样内容的最后索赔报告。承包人还应根据工程师的要求向业主提供所有按本条送交工程师的报告的复制件。
    （4）索赔的支付。

▲▲必须注意的是：

1、99版示范文本对工期索赔约定了两种程序，这是一个缺陷。此外，13.2与36.2(4)的规定对承包人有利而对发包人不利，承包人要利用好这一点还应该对不作为默示条款作技术处理，建议在专用条款中作出约定。

2、现在很多施工合同发包人对索赔的约定并不完全按照示范文本来做，有经验的律师和法律顾问站在发包人的角度设置合同文本时，往往对索赔的事由、证据作出严格限制，对索赔的程序有特殊约定，这一点应该值得承包人的律师和法律顾问注意，后边我们在具体案例分析中会提到（中铁十八局集团第二工程有限公司诉四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部案即是如此）。

二、索赔机会，即哪些情形下可以进行索赔。

(一)、业主或监理工程师应负的责任引起索赔

（1）提供施工条件不及时以及未按合同约定向承包人供应材料、设备。

（2）提交图纸不及时，下达错误的图纸或指令造成返工、超出合同规定干预承包商的施工过程等。

（3）业主拖延支付材料和设备款。

（4）提前使用部分永久工程引起的损失。

（5）业主要求赶工。

（6）工程设计变更。

（7）业主中途工程停建、缓建或不正当地终止工程。

（8）业主或他的代理人，工程师等有明显的违反合同，或未正确地履行合同责任的行为。

（9）指定分包商违约。

上述情形，因完全系业主方的过错，索赔是容易获得支持的，施工方应该注意发现上述情形后及时索赔。

　

(二)、合同文件引起的索赔

1、合同文件的组成问题引起索赔。

2、合同缺陷。

3、设计图纸或工程量清单中的错误引起索赔。

4、因业主提供的招标文件中的错误、漏项、或与实际不符，造成中标施工后突破原标价或合同价而造成的损失，索赔机会

▲▲必须注意的是：

1、合同文件引起的索赔在司法实践中极易引起争议，尤其是承包商若发现施工图中的任何错误和异常应该慎重处理，要通知业主代表而且操作中应该注意细节。

索赔失败案例:

案例1、发现错误未及时提出。

在我国某工程中采用固定总价合同，合同条件规定，承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定，从安全的要求出发，消防用水管道必须与电缆分开铺设；而在图纸上，将消防用水管道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工，该项工程完成后，工程师拒绝验收，指令承包商按规范要求施工，重新铺设管道沟，并拒绝给承包商任何补偿，其理由是： (1)两种管道放一个沟中极不安全，违反工程规范。在工程中，一般规范(即本工程的说明)是优先于图纸的。 (2)即使施工图上注明两管放在一个管道沟中，这是一个设计错误。但作为一个有经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定，承包商若发现施工图中任何错误和异常，应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致，特别是施工图与规范之间的不一致，在投标前应向业主澄清，以获得正确的解释，否则承包商可能处于不利的地位。

案例2 、虽然发现了错误，但是好意变更却操作规程不当,索赔失败。

在某桥梁工程中，承包商按业主提供的地质勘察报告作了施工方案，并投标报价。开标后业主向承包商发出了中标函。由于该承包商以前曾在本地区进行过桥梁工程的施工，按照以前的经验，他觉得业主提供的地质报告不准确，实际地质条件可能复杂得多。所以在中标后做详细的施工组织设计时，他修改了挖掘方案，为此增加了不少设备和材料费用。结果现场开挖完全证实了承包商的判断，承包商向业主提出了两种方案费用差别的索赔。但为业主否决，业主的理由是：按合同规定，施工方案是承包商应负的责任，他应保证施工方案的可用性、安全、稳定和效率。承包商变换施工方案是从他自己的责任角度出发的，不能给予赔偿。实质上，承包商的这种预见性为业主节约了大量的工期和费用。如果承包商不采取变更措施，施工中出现新的与招标文件不一样的地质条件，此时再变换方案，业主要承担工期延误及与它相关的费用赔偿、原方案费用和新方案的费用，低效率损失等。因为地质条件是一个有经验的承包商无法预见的。但由于承包商行为不当，使自己处于一个非常不利的地位。如果要取得本索赔的成功，承包商在变更施工方案前到现场挖一下，作一个简单的勘察，拿出地质条件复杂的证据，向业主提交报告，并建议作为不可预见的地质情况变更施工方案。则业主必须慎重地考虑这个问题，并作出答复。这样无论业主同意或不同意变更方案，承包商的索赔地位都十分有利。

(三)、因意外风险和不可预见因素引起的索赔

合同执行过程中，如果发生意外风险和不可预见因素而使承包商蒙受损失时，承包商有权向业主要求给予补偿。

（1）人力不可抗拒的自然灾害。自然灾害的经济损失该向保险公司索赔。除此之外，承包商还有权向业主要求顺延工期，提出工期索赔要求。

（2）特殊风险。

（3）有经验的承包商无法预测的不利自然条件与人为障碍索赔。

▲▲必须注意的是：

按照《建设工程施工合同》（GF—1999—0201）的条款约定：  39.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：    （1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；（2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担；（6）延误的工期相应顺延。

39.4因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除迟延履行方的相应责任。

( 四)、社会因素：

1、物价上涨引起索赔。

2、货币贬值导致索赔。
3、法律、货币及汇率变化引起的索赔。

▲▲必须注意的是：

该部分往往与情势变更相联系。能否获得支持跟业主方的态度、争议发生的时间（尤其是是否发生在最高法的合同法司法解释二实施后）有很大关系，我们会在后面专章讲情势变更。

以上对索赔机会讲了那么多，太复杂，我觉得比较容易记住一个办法就是，凡是非承包人的过错，而是应由对方承担责任的情况，对造成的实际损失，都可以向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。在施工合同履行过程中，只要有《合同法》第107条至114条所规定的情形，只要是发包人的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金。

下面我们讲三、索赔证据有哪些？如何收集？

施工索赔证据如下：
　　1、招标文件、投标书、中标通知书、工程预算书、工程量清单、施工合同及附件、工程图纸、技术规范、设计文件及有关技术资料、发包人认可的施工组织设计文件、开工报告、工程竣工质量验收报告。
　　2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令。
　　3、工程各项经发包人、监理工程师签字的签证。
　　4、工程各项会议纪要、协议、往来信件、指令、信函、通知、答复。

5、施工计划及现场实施情况记录、施工日报及工长日志，备忘录。
　　6、工程送电、送水，道路开通、封闭的日期记录。
　　7、工程停水、停电和干拢事件影响的日期及恢复施工的日期。
　　8、工程预付款、进度款拨付的日期及数额记录。
　　9、工程有关施工部位的照片及录像。
　　10、每天的天气记录，工程会计核算资料。
　　11、工程材料采购、订购、运输、进场、验收、使用等方面的的凭据。
　　12、国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件等等。

上述索赔证据，施工单位平时就应该注意收集并指定专人保管。

万一有索赔证据遗漏需要补救，可以考虑：1、与业主方处好关系达成补充协议；

2、调取政府机关的存档文件3、施工方自己证据保全（如公证）或申请法院证据保全等等。

▲▲:如果发包人或工程师拒收或者推搪，以EMS形式快递并留存好邮寄凭证。若所涉金额巨大，委托公证机构公证邮寄内容等手段进一步固定证据。

四、索赔的经验与教训：具体案例

案例1  河南省漯周界高速公路有限责任公司（下称漯周界公司）与北京市市政二建设工程有限责任公司（下称北京市二政公司）建设工程合同纠纷上诉案

2001年3月13日，双方签订一份工程建设施工合同，合同主要约定由北京市政二公司承建漯周界公司漯河至周口段高速公路第AC-2合同段沥青混凝土路面工程，长约16．5公里，合同工程造价为41577245元，工期150天，保险费由北京市政二公司承担。《合同通用条款》第二条第一款约定各级监理工程师可以行使监理合同规定和本合同规定的相应的职权。总监理工程师在行使确定费用增加额与确定索赔额等项规定的职权之前，应先取得漯周界公司的专门批准；第五十三条第一款、第二款、第三款、第四款、第五款约定：假如北京市政二公司根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，其应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄报漯周界公司；索赔事件发生时，北京市政二公司应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。监理工程师在接到索赔意向书时，应先审查这些当时的记录，并可指示北京市政二公司进一步做好当时记录；在发出索赔意向书的21天内，北京市政二公司应送交监理工程师一份拟索赔数额的具体帐目，并说明索赔所依据的理由，并在索赔事件终止后21天之内送出最后帐目。北京市政二公司还应将监理工程师的全部帐目的复印件送交漯周界公司；如果北京市政二公司提出的索赔要求未能遵守上述规定，则其无权得到索赔；监理工程师应对北京市政二公司根据上述规定提供的索赔证据和详细帐目进行认真审查核实，在与北京市政二公司协商并报漯周界公司批准后，确定北京市政二公司有权得到全部或部分索赔款额。

合同签订后，北京市政二公司经施工，本案工程于2001年11月竣工。北京市政二公司提供的“漯周合字第（2000—008）号监理工程师通知第一条载明：由于各合同工程进度……严峻滞后…经业主与有关合同段承包人协商监理工程师同意，决定暂停已开始的工程索赔谈判及协商工作，以避免分散精力，……。第二条载明：本阶段，各承包人仍应按程序及合同要求继承开展对本标段已发生或正在发生索赔事件原始资料，记录等凭证的收集、整理、确认和申报工作，以备今后索赔工作的顺利进行。后因索赔问题诉至法院。

一审法院判决认为：关于北京市政二公司反诉中的各项工程索赔请求，从双方所签有关索赔事宜的协议内容看，主要包括两个方面：一是程序方面，包括索赔请求的及时提出，索赔理由及索赔资料依据的提交，工程监理部门的接受和审核，施工方、监理方、业主三方的协商和确认；二是实体方面应当符合损害赔偿的一般构成要件。就本案而言北京市政二公司应当举证证明漯周界公司在合同履行中有侵害行为，其受到了财产损害。从北京市政二公司提供的监理工程师通知“漯周合字第（2000—008）号”的文意来看，该文件中明确界定“暂停已开始的工程索赔谈判及协商工作”，同时该通知又要求“各承包人仍应按程序及合同要求继续开展对本标段已发生和正在发生索赔事件原始资料、记录等凭证的收集与整理、确认和申报工作”。该通知并未对合同约定的索赔期限予以实质性变更，而只是暂时中止了索赔谈判及协商工作。原合同约定的关于索赔事件原始资料、记录等凭证的收集与整理、确认和申报等工作仍需如约进行；工程驻地监理陈锡炎的职责是审批分项工程开工报告、施工方案和施工工艺、签发中间交工证书和计量支付证书、审查或签发上报的有关报表和资料。其本人无权签收或办理索赔事宜，由于其本人职责上的原因，其关于索赔事宜所签署的意见无合同依据，也无法律依据，故不具有法律效力。所以就北京市政二公司提出索赔所负程序上的义务而言，其一、其应当在索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交有权受理的监理工程师，并抄报业主。其二、其应保存事件发生当时的记录作为申请索赔的凭证。其三、在发出索赔意向书21天内，其应向监理工程师送交拟索赔的详细帐目，并说明索赔所依据的理由。如索赔事件具有连续性，其应送交继发的暂时帐目和理由，并在此索赔事件终止后21天内送出最后帐目，其还应将全部帐目的复制件送交业主。其四、监理工程师对索赔款额的确认。显然，北京市政二公司的各项索赔意向书既未在合同约定的期限内提出，也未向有权受理索赔的机构提出，其索赔理由和索赔资料原始记录凭证也未及时如约抄送业主即漯周界公司。其索赔请求所依据的事实理由及数额既未取得工程监理部门的确认，也未得到漯周界公司的确认。

就北京市政二公司各项索赔请求所依据的合同上实体性要求而言，北京市政二公司提出索赔请求后工程监理部门有权予以确认；业主即漯周界公司经工程监理部门审核确认后，可以要求复核或提出异议，也有权确认。确认既包括对索赔理由及所依据的事实的确认，也包括对索赔额的确认。由于本案所涉工程专业技术性强、涉及许多技术规范的适用，北京市政二公司的各项请求在未得到上述工程监理部门或业主漯周界公司对其请求所依据的原因、事实、理由、赔偿标准确认的情况下，其将负有进一步举证的责任，以证明其主张的事实、理由及请求成立。在诉讼中既未提供专业技术部门就此所做的权威鉴定，也未申请原审法院委托有关中介部门予以鉴定，其诉讼中所举证据不足以说明损害已实际发生，或所受损害应归责于漯周界公司。故其请求迳行认定其请求成立的证据不足，不予支持。综上，法院判决：   一、北京市市政二建设工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付河南省漯周界高速公路有限责任公司欠款6137006元、保险费122635.18元、工程缺陷维修费89005元，共计6348646.18元。二、河南省漯周界高速公路有限责任公司于本判决生效后10日内偿付北京市市政二建设工程有限责任公司工程费用832141.80元。三、上述一、二两项相互冲抵后，北京市市政二建设工程有限责任公司于本判决生效后10日内偿付河南省漯周界高速公路有限责任公司欠款5516504.38元及利息（自2005年3月16日起至本判决履行完毕之日止，按同期银行贷款利率计息）。逾期履行加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回北京市市政二建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

二审法院认为原审判决认定事实清晰，实体处理正确，应予维持。

▲▲案件分析

上述案件在索赔的专业书籍及教程中引用较多，有不同的评论和解读，我个人认为以下两点值得注意。

一、索赔应及时提出。合同索赔条款对索赔提起的时间和程序规定既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间，但是，有约定从约定，如果建筑企业未按约定时间提起，法院或仲裁委往往会认为是建筑企业放弃权利。

二、法律顾问应提醒建筑企业经办人员，索赔材料找合同约定或发包方指定的人签收。施工单位应明确索赔文件的提交对象以及监理、业主代表的职权范围，特别是对方的一些涉及索赔实质内容变化的通知，要看是否有书面文件及签章，不能人云亦云。

案例2、中铁十八局集团第二工程有限公司诉四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部案

原告十八局二公司向成都市中级人民法院诉称：1999年1月6日，原告中标绵广高速公路IZ合同段K137+710-K718+638.11段路基工程，并与被告签订了合同书。合同签订后原告依约施工，该工程已于2002年11月28日通过竣工验收。在施工过程中，由于被告没有按合同约定办理永久占地征用、拆迁等事宜，因而造成了原告进场机械设备闲置，人员窝工，损失达3 384 913元。窝工事件发生后，原告向被告提出了索赔报告，经原告多次向被告索要该项损失，被告于2005年3月21日明确拒绝了原告的索赔请求。故此，原告遂要求被告赔偿停机及窝工损失3 384 913元及利息，并由被告承担本案的诉讼费用。

被告高速指挥部答辩称：承包人未按合同要求提供永久占地计划，承包人应自行承担永久占地征用不及时产生的窝工等损失；承包人没有严格遵守合同约定的索赔程序规定，未及时提出索赔意向，其索赔要求应不予受理。原、被告双方已按合同第60条的规定办理了《最终财务支付证书》，业主的责任已经终止，不再承担任何对承包人的赔偿或附加支付责任。承包人于2002年11月13日向业主提交了一份《关于要求因征地拆迁造成停机、窝工费用的报告》，其后一直未再向业主主张过自己的权利，直到2005年3月1日承包人在业主催促其办理资料交接时才再次提出窝工费用的赔偿问题，业主于同月21日予以了拒绝，由此可见，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应予以驳回。故请求驳回原告的诉讼请求。

反诉原告高速指挥部反诉称：根据合同的规定，该合同工程总价为36 231 913元，于1999年4月1日开工，2000年11月30日全面建成竣工，合同工程工期为20个月，如承包人未能在相应工期内完成该工程，应向发包人按每天2.5万元支付拖期违约金，拖期违约金的限额为合同价格的10%。上述合同协议书签署后，该工程按期开工，但承包人未能在约定时间内完工。承包人的上述工期延误行为，严重损害了发包人的合法权益，故请求判令十八局二公司向高速指挥部支付工期拖延违约金3 623 191元，并由十八局二公司承担诉讼费用。

反诉被告十八局二公司提供的反诉反驳证据与其在本诉中提供的证据一致。

经审理查明：1999年1月6日，铁道部第十八工程局第二工程处中标绵广高速公路IZ合同段K137+710~K178+638.11段路基工程，并与高速指挥部签订了《四川省绵阳（磨家）-广元（沙溪坝）高速公路项目合同》。合同约定，该合同工程总价为36 231 913元，工程于1999年4月1日正式开工，2000年11月30日全面建成竣工，工期为20个月。双方在投标书附件中约定“拖期违约金”按每天2.5万元计算，拖期违约金不超过合同价格的10%。在《合同通用条件》中还有如下约定：第60.13条规定，“在最后结帐单和清帐单收到14天之后，监理工程师应签发一份最后支付证书报业主审批并抄送给承包人，说明：…（b）在对业主以前所付的全部款额和业主根据合同规定应得的全部款项予以确认后，表明业主欠承包人的或承包人欠业主（视具体情况）的差额（如有）。”第60.14条规定，“业主对承包人由于履行合同或工程实施而产生的或与二者有关的任何问题或事情应不承担任何责任，除非承包人已在他的最后结帐单中列入了索赔要求。”

成都市中级人民法院认为，一、铁道部第十八工程局第二工程处与被告高速指挥部签订的《四川省绵阳（磨家）-广元（沙溪坝）高速公路项目合同》是双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，合同有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。二、根据合同第60.13条和第60.14条的约定，监理工程师签发《最后支付证书》报业主审批并抄送给承包人后，即表明除《最后支付证书》所标明的差额以及已列入的索赔要求之外，双方均不再承担任何给付或赔偿义务。2005年9月18日，监理工程组签发的《最终财务支付证书》中，仅载明高速指挥部扣留1.5%的保留金待竣工审计后支付，并没有高速指挥部应向十八局二公司支付停机、窝工费用的记录，也没有十八局二公司应向高速指挥部支付拖期违约金的记录，更未列入相关的索赔要求。双方在该《最终财务支付证书》上加盖公章予以认可，应当视为对除《最终财务支付证书》所记载的差额之外的其他所有索赔主张的放弃。因此，十八局二公司要求高速指挥部赔偿停机、窝工费用的主张，以及高速指挥部反诉要求十八局二公司赔偿拖期违约金的主张，均不符合双方合同的约定，其主张不能成立，本院均不予支持。十八局二公司提出本案中形成的《最终财务支付证书》不是合同中所约定的《最后支付证书》，对此本院认为，从文义上理解，“最后”与“最终”二词在汉语中具有完全相同的内涵，另一方面，双方签订的合同中既没有约定在形成《最后支付证书》之前还需要履行办理《最终财务支付证书》的程序，事实上也没有在签署《最终财务支付证书》之后又形成《最后支付证书》。因此，十八局二公司提出的该意见不能成立，本院不予采纳。三、2002年11月13日，十八局二公司向高速指挥部提交一份报告，对于其因永久性占地问题造成的停机、窝工损失提起索赔。十八局二公司未能提供证据证明其在此后的两年诉讼时效期限内向高速指挥部主张过该项权利。直到2005年2月高速指挥部向铁道部十八工程局第二工程处发出通知，要求其交验相关竣工资料后，十八局二公司才又在回函中向高速指挥部提出停机、窝工费的索赔，但此时十八局二公司的主张已经超过了诉讼时效期间。本案所涉工程于2002年11月28日就通过了竣工验收，十八局二公司是否存在拖期完工的事实已经确定，高速指挥部直至本案诉讼时才提出对方支付拖期违约金的反诉主张，同样也超过的诉讼时效期间。基于以上理由，十八局二公司和高速指挥部的主张均不能成立，其提出的诉讼请求依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决如下：

一、驳回中铁十八局集团第二工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部的反诉请求。

本案本诉案件受理费26 935元，其他诉讼费8 080.50元，共计35 015.50元，由中铁十八局集团第二工程有限公司负担。反诉案件受理费28 126元，其他诉讼费8 438元，共计36 564元，由四川省成绵（乐）高速公路建设指挥部负担。

▲▲案件分析：本案施工合同发包人对索赔的约定相对示范文本比较特殊，《合同通用条件》约定：第60.14条“业主对承包人由于履行合同或工程实施而产生的或与二者有关的任何问题或事情应不承担任何责任，除非承包人已在他的最后结帐单中列入了索赔要求。”因此，成都中院认为，监理工程组签发的《最终财务支付证书》中，仅载明高速指挥部扣留1.5%的保留金待竣工审计后支付，并没有高速指挥部应向十八局二公司支付停机、窝工费用的记录，也没有十八局二公司应向高速指挥部支付拖期违约金的记录，更未列入相关的索赔要求。双方在该《最终财务支付证书》上加盖公章予以认可，应当视为对除《最终财务支付证书》所记载的差额之外的其他所有索赔主张的放弃。这说明企业在工程管理中对于索赔的特殊约定未予以充分重视。

结束语：

一、施工企业要处理好索赔一定不可忽视监理工程师的作用，此外设计单位、业主的上级主管部门对业主施加影响，往往比同业主直接谈判更有效。承包商要同这些单位搞好关系，取得他们的同情和支持，并与业主沟通。利用分阶段们同业主的奥妙关系从中斡旋、调停、能使索赔达到一个理想的效果。最近我们遇到新津的一起案件,建筑公司与业主的副总联合,以合同形式,把本来900多万的损失扩大到1700多万,很牛的。法院在判案过程中叶很头疼，业主方董事长发现后要举证证明合同无效证据也很难找。

二、协商为上策，适可而止。记住索赔是过程，签证是结果。

三、养成好的习惯

观念的改变：突破人情观、面子观；习惯的改变：索赔是系统工程，要会筹划：投标报价阶段就要埋好伏笔。对于模糊概念要明确，树立责任观念。

由于时间的关系,今天只能讲一些索赔的初步的一些知识,实际上索赔的知识点很多，有的讲座需要花一两天来谈，有的大学已经开立有索赔的硕士生研究方向，索赔计算涉及造价知识、金融会计知识、施工管理等，因此大家在有时间和精力的情况下可以对边沿学科的知识多多留意。

本章的内容先讲到这里，谢谢大家。

---本文为2010年11月16日在四川省建筑业协会建筑企业维权研讨会上为全省建筑100强企业主讲的课题之一,转载请注明出处,需交流和探讨可以通过以下方式：

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