论中立的诈骗帮助行为之定性

【内容提要】中立的诈骗帮助行为，是否构成诈骗罪，应当从其对诈骗结果的发生所具有的贡献的角度来判断。也就是说，应当站在事后观察的立场上，将有该行为和没有该行为的情形进行对比，看该帮助行为对正犯结果的发生具有多大的影响。在产生了重大影响，导致了构成要件结果的重大变更的场合，可以说，该中立行为构成诈骗罪的帮助犯，否则，就不能构成。
【关键词】中立行为 诈骗 帮助犯


　　所谓帮助犯，就是为他人犯罪提供方便或者创造条件的行为。虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物的诈骗罪当中，无疑是能够存在帮助犯这种形态的。如明知他人实施诈骗犯罪，为其提供广告宣传、信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等便利的，就是其适例。但是，诈骗罪的帮助犯的认定，并非易事。特别是在行为人的帮助行为和日常生活中的中立行为或者业务行为混杂一起的时候，其认定更加困难。如电信运营商在经济利益驱动下，为诈骗集团提供通信线路、服务器和软交换平台等技术支撑；名人为了获取高额代言费而代言虚假广告；报纸的经营者、广告的发布者为了牟利对“富婆重金借男性精子求生育”之类内容明显违法且虚假的信息照登不误，致使一部分人上当受骗的场合，无论是电信运营商还是各路名人或者报纸经营者、广告发布者都是以日常业务行为或者生活中立行为而实施上述行为。这些行为一方面属于日常生活中常见的行为，没有这些行为，会给人们的生活带来诸多不便；但另一方面其又可能被一些人恶用，为自己的诈骗犯罪行为提供方便。在这种行为被恶意用于诈骗罪的场合，就是所谓中立的诈骗帮助行为。对这种行为该如何看待，是否构成诈骗犯的帮助犯，存在不同看法。实际上，这个问题和目前我国刑法理论当中所热烈讨论的所谓中立的帮助行为的定性问题密切相关。
　　中立的诈骗帮助行为是否构成诈骗罪的帮助犯，主要涉及两个问题：一是该中立行为是否具有帮助犯的性质？这主要涉及帮助行为的因果性的判断问题；二是将该中立行为认定为帮助犯的话，需要考虑些什么因素？这主要涉及中立帮助行为的认定问题。
　　以下，结合我国近年来的研究情况，就此展开讨论。


一、帮助行为的因果性的判断


　　所谓帮助犯，是为正犯犯罪提供方便的人。其基本特征是，自己不直接实行犯罪，而是在他人具有犯罪决意之后，为他人实行犯罪创造条件或者提供方便，帮助他人完成犯罪⑴。我国现行刑法中没有明文规定帮助犯，但规定了从犯。一般认为，在从犯的规定中，暗含着帮助犯。《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起……辅助作用的”从犯，所指就是帮助犯，只是没有使用帮助犯的概念而已⑵。
　　通常认为，帮助犯是帮助实行犯罪，所以，帮助犯的成立，以有被帮助的实行犯的存在为前提，没有实行犯的犯罪，就不成立帮助犯。但是，从引起说的角度来看，帮助实行犯即正犯实行犯罪，包含有两方面的内容：一是仅仅帮助正犯实施符合构成要件的实行行为，它意味着帮助行为和正犯的实行行为之间存在因果关系；二是帮助正犯侵害了法益，它意味着帮助行为和正犯的侵害法益结果之间具有因果关系。[1]（p518）那么，就帮助犯的成立而言，到底是指哪一种情况呢？
　　我国的传统学说对此基本上没有涉及，只是概括性地认为：“帮助行为可能是精神的、无形的帮助，如协助拟制犯罪计划、指点实施犯罪时机等；也可能是有形的、物质的帮助，如提供作案工具，排除实施犯罪障碍等。不论是有形的或无形的帮助，都不失为帮助犯。”[2]（p550）
　　对于上述现象，有学者揣测，这可能和刑法没有采纳分工分类法把帮助犯作为共同犯罪类型的立法有关。[3]这种揣测没有说到问题的关键。问题的关键在于，我国目前的刑法学通说在共犯问题上主张共犯独立性说，认为包括教唆犯、帮助犯在内的共同犯罪都具有自己独自的违法性，并不从属于正犯的存在。这一点，在有关教唆犯的论述当中，能清楚地显示出来。如在我国享有盛誉的共同犯罪研究权威马克昌教授认为：“我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的”，“《刑法》第29条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯即无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。”[2]（p556—557）既然共犯具有独自的违法性，其成立并不依附于正犯的存在，因此，讨论与教唆犯类似的帮助犯的因果关系，无疑是画蛇添足、狗尾续貂，不仅毫无意义，反而是多此一举。从此意义上看，我国当前有关帮助犯的因果关系的理解，近似于德日刑法学中的“因果关系不要说”。
　　但是，在我国刑法体系之下，主张“因果关系不要说”并不妥当。一方面，作为该种观点前提的共犯独立性说与我国刑法的相关规定不符。如就作为狭义共犯类型之一的教唆犯而言，我国《刑法》第29条第1款明文规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”这一规定，明确地说明教唆犯在其成立上，具有依附于正犯的从属性。另一方面，关于帮助犯，虽然我国刑法总则中没有这种共犯形态的明确规定，但是，这并不意味着我国刑法当中就没有帮助犯的犯罪类型，只是其在刑法分则当中，被作为独立的犯罪类型规定出来了而已。如《刑法》第107条所规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，就是其典型。它是将境内外机构、组织或者个人以提供财物的形式，帮助境内组织或者个人实施背叛国家、分裂国家、煽动分裂国家、武装叛乱、暴乱、颠覆国家政权、煽动颠覆国家政权的行为规定为独立的犯罪。但根据现行刑法的规定，成立本罪，也是以被帮助的他人即正犯的背叛国家、分裂国家等行为构成犯罪为前提。可见，在我国的现行刑法当中，教唆犯以及帮助犯的成立，都以正犯的存在为必要⑶。[4]
　　由于上述问题的存在，关于帮助犯的因果关系，我国现在的有力学说是“实行行为帮助说”。这种观点认为，仅有帮助他人犯罪预备的行为和意思，没有帮助实行行为的行为和故意的，不构成共同犯罪。如杀人犯打的前往杀人现场，出租车司机言谈之中发现乘车人正在赶往犯罪现场前去杀人，依然将其拉到犯罪现场并收取出租车费的，不构成共同犯罪。帮助行为的本质是加功于实行犯罪，从而有利于犯罪的完成，若是对他人实行犯罪没有加功的作用和意义，反而降低了犯罪实行行为的社会危害和危险性的，不是帮助行为。[5]（p154）另外，还有学者更为明确地说，帮助行为是相对于实行行为而言的概念，是使正犯的实行行为更容易的行为。[6]（p369）
　　帮助犯与正犯在法益侵害或者威胁性方面最大的区别在于，后者通过其行为直接对保护法益产生侵害或者侵害的危险，而前者则是通过正犯的行为对保护法益产生侵害或者侵害的危险，在此意义上讲，帮助犯与危害结果之间只能呈现“间接性”。在帮助犯的因果关系问题上，实行行为帮助说抓住了这种间接性的特征，将帮助犯的范畴仅限于帮助行为与实行行为之间的帮助关系，这是有道理的。但所谓因果关系是行为和结果之间的联系，将帮助犯的因果关系仅仅局限于帮助行为和实行行为之间的关系，改变了既定的因果关系是行为和结果之间的引起和被引起之间的关系的范畴。为了解决帮助犯的因果关系而变更因果关系的概念，在规范体系上难免存在疑问。[7]（p602）同时，此说不从共犯所参与的正犯行为的法益侵害或者危险当中，而从所谓共犯自身的侵害法益的抽象危险当中寻求其违法的依据，这使得包括帮助犯在内的共犯的处罚根据显得很不牢靠。
　　由于上述问题的存在，因此，在考虑帮助犯的因果关系上，按照通常的因果关系即帮助行为和其所帮助的正犯的构成要件结果之间的关系来理解，而没有必要因为帮助犯的认定而改变因果关系概念的见解，已经成为大势所趋。[3]
　　确实，帮助犯是为正犯提供方便，使正犯的实施更为容易的行为形态，但这并不意味着帮助犯是不要求任何危害结果的危险犯。和直接引起侵害或者威胁法益结果的正犯不同，帮助犯是通过正犯而侵害或者威胁法益的，换言之，在正犯所引起的侵害或者威胁法益的结果当中，同时汇聚有来自帮助犯和正犯这样两方面的原因力，只不过来自帮助犯的原因力是通过正犯而起作用的而已。在这种意义上讲，可以说帮助犯也是以引起侵害或者威胁法益结果为成立要件的实害犯。只是，由于帮助犯是通过正犯而和侵害法益的结果发生关系的，与正犯直接引起侵害法益结果不同，因此，帮助犯如何引起正犯结果，其判断便稍微困难一些。由于帮助犯是为正犯结果的产生提供方便的犯罪类型，为正犯引起结果贡献了原因力，因此，在判断某行为是不是帮助行为时，只要站在事后的立场上，将有帮助行为的情形和没有该帮助行为的情形进行对比，看正犯结果在构成要件范围内是否有重大变更。有的话，可以说二者之间存在因果关系；否则，就不能说二者具有因果关系。具体来说，其包括以下内容：
　　第一，在帮助行为使正犯结果发生了重大变更的场合，二者之间存在因果关系。所谓“正犯结果的重大变更”，是指“构成要件意义上的重大结果变更”，而不是日常生活意义上的结果变更。具体而言，即和没有该帮助行为的场合相比，该帮助行为使正犯结果在发生时间的早晚或者严重程度上发生了重大变化的时候，可以说，具有重大变更⑷。如Y在砸保险柜，即将成功的时候，X现身并将保险柜的钥匙交给他，使其提前2分钟拿到财物的场合，就不能说存在盗窃罪构成要件意义上的重大变更；相反地，在A意图用刀杀人而和他人搏斗，打斗过程中，B递过来一把手枪，于是A用该手枪将被害人打死的场合，B的帮助行为在A的杀人行为当中起到了举足轻重的关键作用，因此，属于“使正犯结果发生了重大变更场合”。
　　第二，在帮助行为强化了正犯的侵害行为强度的时候，二者之间存在因果关系。还是以杀人案件为例。乙携带枪支杀人，在前往现场途中，又接受了甲送给其的一把手枪。若乙在杀人时没有使用甲提供的枪支，而是使用了自己携带的枪支的话，可以说，甲提供枪支的行为和乙杀人结果之间不存在物理的因果关系，没有引起正犯结果的变更。但是，若能证明乙当初一直犹豫不决，但有两支枪在手之后，便有恃无恐、信心大增，下定了杀人决心的话，则可以说二者之间存在因果关系。这种场合下的“结果”，并非故意杀人罪中的“死人”的现实侵害结果，而是被帮助的正犯即乙下定决心杀人之后，被害人面临被杀风险的危害结果。这种结果也可以看作为帮助行为所导致的正犯结果的重要变更。因为，上述场合，乙在是否杀人的决心还没有定下来的时候，是否会引起杀人结果，尚不能确定，而在杀人决心确定下来之后，被害人所面临的被害危险就从漠然的主观状态就变得客观现实起来。当然，在行为人乙已经有杀人之念的场合，又拿到了一把枪对其杀人意图没有什么促进作用的话，则不能说二者之间存在因果关系。
　　总之，在帮助犯的因果关系判断上，只要按照因果关系的一般原理进行就可以了，而不必为此而变更刑法因果关系的一般概念。在判断帮助犯的因果关系时，必须注意，帮助犯的法益侵害性来自其所提供帮助的正犯，因此，正犯侵害或者威胁法益的结果当中，是否具有帮助行为的贡献，换言之，帮助行为是否导致了正犯结果的变更，就成为判断帮助犯的因果关系的关键。


二、中立行为帮助行为的认定


　　中立的帮助行为是否一律构成正犯的帮助犯，在我国，对其讨论并不多⑸。在这不多的讨论当中，依照传统的帮助犯的观念，主张即便是中立的帮助行为，也一律构成帮助犯的全面肯定说的也不多，一般都是立足于限定说的宗旨，力图通过某种方式限制其成立范围。其主要观点如下：
　　一是主观说。这种观点注重从中立行为实施者的主观要素，如故意、动机等方面来限制帮助犯的成立范围。我国的刑事立法以及司法解释都采用这种观点。如我国《刑法》第156条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。相关司法解释也是如此理解的。如2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
　　但是，主观说对主观要素在限定中立帮助行为的处罚范围时，到底在如何发挥作用，并没有说清楚。如果说是从主观责任层面进行限定的话，则等于什么也没有说。因为，理论上之所以将中立的帮助行为作为问题单独提出来，就是因为考虑到行为人即便对其为正犯行为提供方便的事实具有认识，但也不一定能构成帮助犯。相反地，如果一味地在考虑中立帮助行为的危害性的大小时必须考虑主观要素的话，则可能会导致主观归罪的结果。实际上，就出租车司机的例子而言，出租车司机对其所运送的客人正在去杀人的事实是否了解或者说有认识，对于判断出租车司机的运送行为的性质，应当没有任何意义。因为，行为的客观性质并不随行为人主观认识的有无而发生变化。行为人知道是杀人犯而运送，只是说明其主观上存在责任，而并不能影响该行为的社会危害性的大小。否则，对同样的运送行为，就会仅仅因为行为人的主观认识的不同而得出完全不同的结论来。
　　二是客观说。这种学说从中立帮助行为本身的客观性质方面来判断是否成立帮助犯。如陈洪兵博士认为，不具有侵害法益危险性的行为，不具有帮助行为性，不符合帮助犯的客观要件。中立行为帮助的可罚性问题可以归结为帮助行为性的判断问题。具体帮助行为性的判断，应考虑是否制造了不被法允许的危险，基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护，是否存在注意义务违反等，进行综合判断。而且，帮助行为性的判断只能是一种客观的判断，与行为人是出于确定的故意还是未必的故意无关。质言之，帮助行为性是客观判断的问题，不应掺入主观归责的因素。”’就上述出租车司机的事例而言，陈博士认为，对于顾客的犯罪意图，无论是确切地知道还是只有未必的认识，出租车司机都没有拒载的正当理由，而且很难认为出租运营行为是制造了不被允许的危险，故这种行为不具有帮助性，不应成立可罚的帮助。[8]
　　按照上述理解，中立的帮助行为是否成立帮助犯，完全取决于行为的客观属性，即以行为制造的危险、利益衡量、作为义务等客观因素加以判断。这种从客观的违法层面上判断行为确实充分地体现了陈博士的结果无价值论的立场，也和其在共犯本质上所主张的行为共同说的立场一致。但是，陈博士的见解当中，存在两个可疑之处：一是何谓制造了“不被法允许的危险”的行为，其判断标准如何，并不清楚。在陈博士看来，中立的帮助行为的讨论当中，通常提到的“五金店老板出售菜刀、螺丝刀，面包店老板出售面包，银行职员提供金融服务，网络服务商提供网络接入、平台服务”等行为，或者是“满足人的基本生活需要的行为”，或者是“正常的业务行为”，均没有制造不被法允许的危险，不具有帮助行为性。[8]这样说来，是否制造了不被法所允许的危险，其判断标准岂不就是为陈博士在论文中所批判的“社会相当性说”或者“职业相当性说”吗？二是“行为制造的危险、利益衡量、作为义务等客观因素”之间的关系该如何平衡？也是问题。陈博士的本意或许是，在中立行为制造了“不被法允许的危险”的时候，就要将维持该中立行为的利益和处罚该中立行为的不利进行比较衡量，同时还要参照中立行为人是不是具有作为义务来综合判断该中立行为是否具有作为帮助犯处罚的必要。但是，中立帮助行为制造了不被法所允许的危险之后，应当说就符合了成立帮助犯的成立条件。之后，为什么又能以“利益衡量、作为义务”对该行为的帮助性进行斟酌以至可以否定呢？难以理解。
　　三是综合说。即综合中立帮助行为的实行者主、客观方面的各种因素，对中立的帮助行为是否构成帮助犯进行限定。如周光权教授认为，日常生活行为能否成立帮助犯，要从客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以看作为“帮助”的程度；从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在片面的帮助故意。在帮助行为超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容允的风险时，必须以帮助犯论处。[9]（p326）按照周教授的观点，在出租车司机A明知甲要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地的场合，出租车司机A对自己的帮助行为对正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意、行为具有明显的法益侵害性，或者使法益面临危险明显增加，应当成立故意杀人罪。相反地，快餐店主G明知H开设赌场，仍然按照H的要求每天为该赌场送盒饭的行为，是社会观念上能够容允的行为（因为死刑犯也有吃饭的权利，更何况只是参赌的人），不能认为其具有明显的法益侵害性，所以不能成立帮助犯。[9]（p326）
　　但是，周教授的上述论述当中，存在明显的相互矛盾之处。尽管在周教授看来，日常生活行为即中立帮助行为要构成帮助犯，必须考虑生活中的中立行为是否构成帮助犯，必须考虑其所列举的诸多因素，但最终的判断标准还是该行为是否“超过了一般社会观念允许的程度，制造了难以被法律所容允的风险”。这种观点实际上是将德国刑法学中“社会相当性说”和“犯罪的意义关联说”糅合在一起的见解⑹。这样，问题就出现了。“社会相当性说”和“犯罪的意义关联说”是两种完全不同的学说，到底根据什么内在联系将它们并列在一起，并不清楚。“社会相当性说”认为，中立行为所进行的帮助，通常属于历史形成的日常生活秩序范围之内，因而不属于德国《刑法》第27条规定的帮助犯。如卖面包给意图侵入他人住宅的人、卖斧头给意图伤害妻子的丈夫等等，都应当排除在刑法的帮助犯的范围之外，因为这些行为都没有超出通常的日常行为形态，具有社会相当性；[7]（p612）相反地，“犯罪的意义关联说”则认为，要认可可罚的帮助行为，不仅需要结果的因果引起以及危险增加，而且其还必须是法律所不允许的。如明知顾客准备用于侵入他人住宅而向其贩卖螺丝刀，或者明知乘客前往犯罪地而运载的行为，都是具有犯罪关联的行为，成立帮助犯；而给妓院供给食品的行为，不具有犯罪意义的关联，所以，不构成帮助犯。[7]（p612）换言之，“社会相当性说”是从社会一般人的评价的角度来看待行为，而“犯罪的意义关联说”则从行为本身的客观侵害的角度来评价中立行为，二者的立场和观察角度完全不同，将这完全不搭边的两者混合在一起作为判断中立的帮助行为的标准，难免叫人无所适从。
　　张明楷教授也从主、客观都必须考虑的角度来判断中立的帮助行为的性质。他认为，外表无害的“中立”行为客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯，应当综合考虑正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务，行为对法益侵害所起作用的大小以及行为人对正犯行为的确实性认识等要素，得出妥当的结论。在出租车司机A明知甲要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地的场合，如果甲的杀人行为并不紧迫，或者A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为，对于A的行为就不宜认定为帮助犯；相反地，向正在斗殴的人出售利刃的，成立帮助犯。[10]（p385）
　　张教授的见解的特色也在于，偏重中立行为本身所具有的客观特征和“行为人对正犯行为的确实性认识”的主观特征。“正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务，行为对法益侵害所起作用的大小以及行为人对正犯行为的确实性认识等要素”作为判断帮助犯的标准，应当说，这是比较清楚的标准。但是，上述几个标准同时并列，其内部之间的关系该如何把握，如果相互之间出现了冲突的话，该如何理解，并没有交代清楚。实际上，“（帮助）行为对法益侵害所起作用的大小”就足以涵盖“正犯行为的紧迫性，行为人（帮助者）对法益的保护义务”的内容了。正犯行为极为紧迫的时候，正犯对法益的侵害作用不就大了吗？同时，将“行为人对正犯行为的确实性认识”作为判断帮助行为的法益侵害大小的判断因素的缺陷也是显而易见的。因为，在刑法规范意义上，即便是“不确实的认识”即未必的故意也是故意，行为人在未必故意支配下而实施的中立帮助行为，也能成立帮助犯。同时，在帮助犯的违法性的判断中混入主观要素，还会引起法益侵害判断的主观化。
　　我认为，在中立的帮助行为处罚范围的探讨上，首先要明确中立帮助行为的探讨范围。刑法学上之所以将中立的帮助行为单独拿出来讨论，无非是因为行为人的行为客观上为正犯行为提供了方便，和正犯结果之间具有——哪怕是微不足道的——因果关系，而行为人本人也了解这种情况，否则，根本就不可能作为刑法上的问题加以讨论。因为，在刑法上处罚某行为人的前提是，该行为人对其行为及所引起的后果有认识或者认识的可能性，即有故意或者过失，否则根本就无从提起处罚该行为的话题。从此意义上讲，在中立的帮助行为是否成立帮助犯的认定上，主张以行为人对该行为认识的有无或者程度作为判断标准“主观说”和从综合主、客观两方面的因素来限定中立帮助行为的处罚的“综合说”的立场，都是没有意义的。
　　其次，既然共同犯罪的本质是数人根据共同行为来实现各自所追求的犯罪，是为了实现自己的犯罪而利用他人行为，从而扩大自己行为的因果影响范围的一种方法类型，是确定各个共犯参与人责任大小的一种客观判断方式，那么，作为共犯类型之一种的帮助犯，在其认定上，主张依据行为的客观方面来区分不可罚的中立行为与可罚的帮助行为的客观说，是有其合理性的。本文也采用这种客观说的分析方法。只是，在采用客观说的方法分析中立帮助行为的可罚性的时候，也应当根据帮助犯的基本特征，从该行为是否导致了正犯结果的重大变更，是否强化了正犯行为侵害力度的角度出来进行判断。
　　由于帮助犯的场合，侵害或者威胁法益结果的引起，至少在形式上看，还是取决于被帮助的正犯，而不是帮助犯，因此，在帮助犯对结果的影响的考察上，就难以按照直接的“没有前者，就没有后者”条件关系公式来判断，而只能采用相当因果关系的判断方式，即从社会生活的一般经验来看，该帮助行为对正犯侵害或者威胁法益结果的引起，具有多大的贡献。换言之，就是站在事后的立场上，将有该中立帮助行为和没有该中立帮助行为的情形进行对比，看该行为是否导致了构成要件结果的重大变更，即增加了正犯的侵害法益结果的危险或者强度。有该种变更的话，可以说该行为确实对正犯结果的发生有实质性的影响，起到了方便正犯的作用，二者之间具有因果关系，成立帮助犯；否则，就只能得出否定结论。
　　如此说来，一些在“主观说”或者“综合说”的学者看来无论如何都应当构成帮助犯的案件，有重新检讨的必要了。如就著名的出租车司机运送杀人犯的案件而言，在本文看来，除了杀人犯在乘车当时只有该一辆出租车，没有其他选择，或者犯罪现场非常偏僻，只有该车辆的司机熟悉路线能够将其顺利送达的场合之外，很难说出租车司机的行为对杀人犯的故意杀人行为有实质的帮助意义。因为，在交通服务比较发达的当今，行为人要到达杀人犯罪现场，即便不是选择出租车，也会有其他交通手段很便利地将其送到目的地；即便没有这位出租车司机的运送行为，也会有其他司机的运送行为。这种交通服务的便利性的特点，降低或者模糊了该出租车司机的运送行为帮助正犯引起杀人结果的危险，难以说该运送行为对杀人结果的发生具有重大影响，对杀人结果的发生有重大变更。同样，对五金店老板向客人贩卖菜刀，客人却用该菜刀杀人的案件也可以这样分析。通常情况下，无论如何都不能说该五金店老板卖刀的行为对该杀人结果起到实质的促进作用。因为，对于客人的杀人行为而言，其既可以选择使用菜刀，也可以选择作为菜刀的替代品的其他凶器如斧头；况且，菜刀也不是一种很难到手的凶器，对客人而言，其即便在本店买不到菜刀，也会很容易地在其他商店买到菜刀。因此，在平常的场合，客人在杀人的时候即便碰巧使用了本店卖的菜刀，也不能说该商店老板卖刀的行为在客人的杀人行为当中起到了实质性的促进作用。但在特定的紧急状态下，情况可能就完全不同了。如两方正在赤手空拳打斗的时候，五金店老板将菜刀卖给其中一方的他人，结果他人用该菜刀将对方杀死的时候，五金店老板可能要构成故意杀人罪的正犯的帮助犯。因为，在双方赤手空拳打斗，胜负难料的紧迫场合，是否掌握有菜刀之类的凶器，就成为决定胜负的关键因素。由于当时受特定时空条件的限制，行为人不能到很远的地方找到凶器，此时，从打斗现场旁边的五金店老板处拿到菜刀之外就成为最好的选择。这时候，五金店老板将菜刀卖给杀人犯，就等于改变了整个打斗行为的格局，使正犯的杀人行为变得轻而易举，使正犯结果发生了重大变化，因此，构成该故意杀人罪的帮助犯。同样，在网上公布自己开发的撬锁方法，结果被他人用来入室盗窃；网上公布制造炸药的配方，被他人用来制造炸弹进行恐怖活动的场合，应当说，该行为也有为正犯结果的发生提供便利的意义，有可能构成正犯的帮助犯。因为，撬锁方法和炸药配方，一般人均无从知晓也难以掌握。将自己开发的上述极有可能被用于犯罪的方法在网上公布之后，便使社会上一些潜在意图实施盗窃、杀人等犯罪的人难以实现的行为变得容易起来，即使正犯结果在出现的时间早晚或者严重程度上发生了重大变化。
　　总之，中立的帮助行为并不一概构成正犯的帮助犯。是否构成正犯的帮助犯，应当从有该行为和没有该帮助行为的场合相比，是不是对正犯结果的引起具有重要影响的角度来判断，而不能从行为人的主观认识来分析。


三、中立的帮助诈骗行为的定性


　　基于以上分析思路，以下对日常生活中常见的明知他人诈骗而提供帮助的行为，以及如电信运营商为诈骗集团提供通信线路、服务器和软交换平台等技术支撑；名人代言虚假广告；报纸的经营者、广告的发布者对内容明显违法且虚假的信息照登不误等以业务活动为名的中立诈骗帮助行为的性质进行分析。这种中立的诈骗帮助行为，是否构成诈骗罪，主要还是应当从其对诈骗结果的发生所具有的贡献的角度来判断。也就是说，应当站在事后观察的立场上，将有该行为和没有该行为的情形进行对比，判断该中立的诈骗帮助行为对正犯结果的发生具有多大的影响。在没有该中立的诈骗帮助行为，诈骗结果就不会发生，或者发生的时间会严重滞后或者严重程度会大幅度下降的场合，可以说，该中立的诈骗帮助行为对正犯结果具有重大影响。相反地，即便没有该中立的诈骗帮助行为，诈骗结果照样会发生，在发生时间的早晚以及严重程度上也不会有什么变化的场合，可以说，该中立的诈骗帮助行为对结果的发生没有多大影响。具体来说，可以分为以下两种情况进行讨论：
　　一是和没有该中立行为的场合相比，对结果的发生不具有重要影响的中立的诈骗帮助行为，通常不要作为帮助犯对待。这类行为，通常是指日常生活中可替代性比较高的业务行为，如出租车司机明知他人前往某地行骗而将其送往某地；打印社老板明知他人为行骗而帮助其制作内容虚假的名片；房东明知他人开设“皮包公司”行骗而将房屋出租给他人等行为。这类行为的场合，即便没有该行为人所实施该中立的帮助行为，作为正犯的诈骗者也会找到其他人来实施该帮助行为，因此，该帮助行为对于正犯的诈骗钱财的结果而言，并没有起到重大改变的实质性作用。而且，将这类行为作为诈骗罪的帮助犯处理，不仅给每个日常生活中的普通人强加了一份防止犯罪的警察义务，还会使当事人产生因为运气不好而成为罪犯的心理，难收对其惩罚改造之效。
　　二是和没有该中立行为的场合相比，对结果的发生具有重要影响的中立诈骗帮助行为，通常要作为帮助犯处理。这类行为，通常是指政府管控严格，可替代性较低、一般人难以开展的业务行为。如明知他人实施诈骗犯罪，而为其提供广告宣传、信用卡、手机卡、通信工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等便利的，就是这种情况。这些场合之所以要构成帮助犯，主要是因为政府对上述业务活动从企业设立到业务运营过程都实行严格的监控，属于社会上信赖程度比较高的稀缺资源，具有较高的公信力，容易让人陷入错误。如就为诈骗行为提供广告宣传的行为而言，和马路街头的电线杆上张贴的小广告相比，在官方出版的正式报刊上刊登诈骗广告的行为更足以导致被害人上当受骗。我国的现实生活当中，很多诈骗罪的受害人之所以上当受骗，就是因为相信一些正规的出版物。因此，利用这种受到法律严格监控和管制的机构的业务活动而实施诈骗帮助行为，能够增加他人即正犯骗取他人钱财的危险，使诈骗罪的正犯结果发生重大变更，符合诈骗罪的帮助犯的要求。
　　
注释与参考文献
　　⑴尽管如此，但是很多学者在帮助犯的举例上，则没有注意到这一点。如很多人将按住被害人的身体，帮助男子实现强奸目的的女子的行为，认定为强奸罪的帮助犯。这种观点显然是错误的。按住被害人的身体属于强奸罪的构成要件中所规定的“暴力手段”，属于强奸罪的实行行为的一部分，这种场合下，女子实施的行为怎么能说是强奸罪的构成要件之外的内容呢？
　　⑵相关内容可以参见以下著作：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第549页；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第201页；冯军、肖中华主编：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第369页。
　　⑶另外，“因果关系不要说”本身存在逻辑上的矛盾。本来因果关系不要说将帮助犯理解为危险犯或者举动犯，这是共犯独立性说的体现，但本说的主张却又从因果关系论的角度对其加以提倡，二者之间缺乏体系上的一贯性。参见张伟：《试论帮助犯的因果关系》，载《海峡法学》2010年第6期，第83页。
　　⑷在判断是否具有构成要件结果上的重大变更的场合，本文采用了“和没有该帮助行为的场合相比，该帮助行为使正犯结果在发生时间的早晚或者严重程度上发生了重大变化”的“替代行为标准”，这一点可能会引起疑义。因为，在因果关系特别是条件关系的判断上，原则上不得添加“现实并不存在的假定条件”。但是，我本人在刑法因果关系问题上，采用相当因果关系说。认为在条件关系的判断上，不得添加“现实并不存在的假定条件”，但在相当因果关系的判断上，采用了结果的发生到底归属于谁的行为的“客观归责”论，因此，这个疑问可以消解。
　　⑸国内关于中立帮助行为是否构成帮助犯的文献，目前主要有：金希：《中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分——以交通运输行为和商品销售行为为视角》，载《浙江万里学院学报》2012年1月号，第35页以下；张伟：《中立帮助行为探微》，载《中国刑事法杂志》2010年第5期，第23页以下；陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期，第931页以下。
　　⑹有关德国刑法学中“社会相当性说”和“犯罪的意义关联说”的介绍，可以参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第611—617页。
　　[1]黎 宏．刑法总论问题思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．
　　[2]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．
　　[3]杨金彪．帮助犯的因果关系[J]．湖南省公安高等专科学校学报，2008，（1）：27—30；
　　[4]张伟．试论帮助犯的因果关系[J]．海峡法学，2010，（6）：82—88．
　　[5]曲新久．刑法学（第二版）[M]．北京：中国政法大学出版社，2011．
　　[6]冯军，肖中华．刑法总论（第二版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2011．
　　[7]陈家林．外国刑法通论[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2009．
　　[8]陈洪兵．中立的帮助行为论[J]．中外法学，2008，（6）：931—957．
　　[9]周光权．刑法总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．
　　[10]张明楷．刑法学（第四版）[M]．北京：法律出版社，2011．


【作者介绍】清华大学法学院教授，法学博士，博士生导师
【文章来源】《法律科学》2012年第6期