目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性

【内容提要】我国刑法犯罪概念“但书”规定，在罪刑法定原则下尽管在出罪方式上存在分歧，但出罪功能得到了肯定。受制于四要件犯罪构成的独特结构，犯罪概念“但书”的出罪在四要件犯罪论体系下地位极为尴尬。在目的论二阶层体系下，价值中立的构成要件被排斥，可罚的违法性理论的生存空间受到挤压，但实务中微罪未前置化处理或前置化处理不力而进入审判程序的案件屡见不鲜，因此，在可罚的违法性理论意义上认可犯罪概念“但书”，并继续赋予其出罪功能具有积极意义。同时，在目的论二阶层体系下犯罪概念“但书”规定也能为可罚的责任理论提供清晰的体系性地位。因此，犯罪概念“但书”能够在可罚的违法性与可罚的责任意义上发挥出罪功能。
【关键词】目的二阶层 犯罪概念 但书 出罪功能


　　我国刑法第13条犯罪概念中的但书具有重大的立法和司法价值。在立法上，它通过收缩犯罪圈，满足了刑法谦抑的要求；在司法上，它通过协调情与法，保证了实质合理的实现。⑴因此，尽管理论与实务在犯罪概念“但书”如何出罪上分歧明显，但对这一“但书”具有出罪功能大抵并无异议。随着罪刑法定原则的法典化及德日阶层化犯罪论体系在我国的深入推行，我国犯罪论体系正逐步孕育出变革的巨大能量，而犯罪论体系阶层化已然是日益明朗的演进方向。基于克服传统四要件体系下“但书”出罪机制的弱化，立足于阶层化体系之下阐释现行刑法犯罪概念，以有效扬“但书”出罪之长避第13条前段规定入罪之短，是犯罪论体系实现阶层化之后所面临的现实问题。尤其是，针对二阶层体系而言，这一问题更具有迫切性。基于实质犯罪论视野所主张的以法益保护为目的以客观违法构成要件与主观有责构成要件为内容的目的二阶层体系，由于其基调是建立在规范性的处罚必要性概念的基础之上，极易导致“有处罚必要性则犯罪成立”的指责和怀疑。为了匡正刑法理论上的误解，更为了回答在二阶层体系之下刑法第13条的体系地位问题，本文拟以第13条犯罪概念的“但书”所具有的出罪功能为视角，联系二阶层体系的出罪机制，对上述问题予以分析。


一、“但书”出罪功能之肯定及犯罪论体系定位之尴尬


　　（一）犯罪概念“但书”出罪功能之肯定
　　尽管我国犯罪概念与四要件犯罪构成之间究竟是何种关系，历来是理论与实务争论的焦点，且因二者之间关系的不同主张而有定罪标准一元化与否之别，即四要件犯罪构成是否是定罪的唯一标准，但自我国学者储槐植教授从肯定“但书”出罪功能的角度提出“善待社会危害性观念”之后，⑵国内学者大抵在犯罪概念“但书”出罪功能上取得了一致肯定，其分歧主要为犯罪概念“但书”的出罪方式不同。
　　易言之，若四要件犯罪构成是出入罪的唯一标准被确信，则犯罪概念“但书”之出罪功能从属于犯罪构成，犯罪概念“但书”作为出罪的直接依据被排斥。例如，有观点认为，刑法第13条犯罪概念既要求立法者根据行为的性质、情节，将应受刑罚处罚的社会危害性行为规定为犯罪，又要求司法机关解释具体犯罪的构成要件时，应使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，但犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，“但书”也不是宣告无罪的具体标准。⑶在当下，该种观点依旧为不少四要件犯罪论体系捍卫者所支持。⑷
　　若犯罪概念“但书”是出罪的标准之一被认可，且是可以据以直接出罪的实质性标准，则尽管由此导致的定罪标准二元化会遭受诸多诟病，但该论调并非没有话语权。例如，有学者认为，“在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行为情节显著轻微危害不大的，就应当适用刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪”，且“在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第13条和刑事诉讼法第15条第1项的规定作为法律根据。”⑸再如，有学者主张，犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪，否则才认为犯罪（实质判断）。⑹
　　事实上，审判实践中求诸犯罪概念“但书”明示或默示出罪的，并不鲜见。例如，上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案。⑺上海市第二中级人民法院认为我国刑法第13条的规定，揭示了犯罪应当具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性等基本特征，其中作为犯罪本质特征的社会危害性是“认定犯罪的基本依据”，“某些表面符合刑法分则规定的犯罪构成客观要件的行为，只要它属于刑法第13条规定的对社会危害不大不认为是犯罪的行为，则也就不具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键。”
　　追溯根源，犯罪概念与四要件犯罪构成在定罪上的角色定位，是苏联刑法学史上悬而未决的议题之一。A·A·皮昂特科夫斯基与A·H·特拉伊宁是苏联时期两位罪著名的刑法学权威，其中前者于1954年发表了《社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题》一文，主张“苏俄刑法典”第六条对犯罪行为所规定的一般概念，仅负有从政治上对苏维埃刑法中的犯罪行为作一般说明的任务。回对此，A·H·特拉伊宁提出了尖锐的批判：“这种说法把政治评价和法权评价割裂开来，从而歪曲了苏维埃刑事立法中政治原则与法权原则的相互关系；这种说法是直接违背苏维埃刑事立法的总的方针和苏维埃立法者一再表述的意志的。”⑼即围绕着赞同还是否定“把犯罪概念和犯罪构成割裂开来的‘二元论’观点”，苏联的刑法学者内部形成了较大的分歧，这导致了在犯罪概念“但书”出罪方式上的差异。
　　苏联（俄）刑法学理论在我国展开后，该问题如影随形。其实，除1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》外，其后的历次刑法草案均沿革了“苏俄刑法典”第6条的犯罪概念“但书”规定，即“形式上虽然符合本法典分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”⑽因此，虽然贯穿着社会危害性理论的犯罪概念之“但书”在出罪方式上分歧迥然，但对于其所具有的出罪功能却分歧甚微。不过，犯罪概念“但书”出罪功能及其方式常常被作为我国刑法规定“立法定性+定量”的犯罪成立条件⑾与否不可或缺的内容进行争辩。
　　（二）“但书”出罪功能在体系定位上之尴尬
　　在阶层化犯罪论体系下构成要件理论大抵是在形式的犯罪概念下直接展开的，“将犯罪定义为具备构成要件符合性、违法性与有责性三项属性的行为，即形式意义的犯罪概念，目的在于合乎逻辑地整理犯罪，建立体系。”⑿与之不同，在四要件犯罪论体系下犯罪的阐释采取了独特的结构，即作为犯罪基本属性——严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚性（三特征说）——的混合的犯罪概念与作为犯罪具体特征的四要件犯罪构成。我国传统刑法理论通说认为，相当严重的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，又是犯罪构成的本质属性。然而，在四要件犯罪论体系下社会危害性是入罪与出罪的实质性评判标准，但其并非犯罪构成的要件之一，尽管在四要件犯罪构成中能够独立充当实质评判标准的唯有犯罪客体，但排除犯罪性事由使得求诸前置或后置的犯罪客体充当实质评判标准的设想均难以企及。⒀
　　针对上述结构性特征所引发的问题，是导致了混合的（或实质的）犯罪概念与犯罪构成之间含混不清的关系，而作为混合的犯罪概念重要内容的“但书”规定也因此在出罪方式上陷入了体系上的两难之境。具体而言：
　　其一，若对四要件犯罪构成作实质化理解，则会导致犯罪概念“但书”的体系性地位飘忽不定，助长刑罚权在入罪与出罪上的恣意。毋庸置疑，对四要件犯罪构成作实质化理解，犯罪构成是定罪的唯一标准得以遵循，但通过犯罪构成诸要件、排除犯罪性事由等的合力来征表社会危害性，即齐备犯罪构成诸要件而无排除犯罪性事由，逻辑上必然使得犯罪概念“但书”与犯罪构成之间呈现出“掩耳盗铃”式的尴尬。例如，有论者指出：“当刑法分则条文对犯罪成立条件的表述已经将情节显著轻微的情形排除在犯罪之外时，只要行为符合刑法分则规定的成立条件，就应当认定为犯罪，而不能以情节显著轻微危害不大为由宣告无罪。”⒁再如，有论者指出：“分则中基本罪状的定量因素抬高了具体的犯罪构成门槛，使所有属于‘情节显著轻微危害不大的’危害行为以不符合‘犯罪构成’为由而被过滤掉，从而使总则第13条的规定在分则中有了具体的依托。”⒂等等。
　　在扬弃四要件犯罪论体系而支持二阶层体系，⒃并在该体系下否定可罚的违法性理论——“可罚的违法性是一个不必要的概念”，⒄似乎能够维持对构成要件是出入罪的唯一标准的确信，但实际效果并不乐观。易言之，早期的目的行为论在对“构成要件”作无色、中性理解的前提下，将具有构成要件符合性的行为，复以轻微价值而否定其可罚性，在构成要件理论发生了实质性变革后，已无采取该理论的必要。⒅诚然，在阶层化犯罪论体系下该论调并不缺乏合理性。事实上，在阶层化犯罪论体系将根基确立或置换为新康德哲学并发生实质性变革后，原本在“微罪问题”的解决上发挥重要作用的可罚的违法性理论逐步式微，相应地，“微罪问题”的解决在刑事实体法上转而求诸告诉乃论之罪（不告不理）等的设定，在刑事程序法上求诸微罪不举或停止程序之规定，而非在合法与违法的价值判断上寻求应对之道。⒆对于微罪概念及其不罚或轻罚的理念，储槐植教授也表示赞赏，并指出，“从总体上认真查纠、从宽发落多数轻微罪案，方能分化突显、有力打击少数严重罪案，此乃宽严相济得以称之为刑事政策的真谛所在。”⒇因此，扬弃四要件犯罪论体系而转向二阶层犯罪论体系后，立法上所保留的犯罪概念“但书”规定在可罚的违法性意义上，无疑因中性无色构成要件的扬弃而使得求诸“违法构成要件”判断客观的法益侵害或威胁时值得科处刑罚程度的违法性判断进退两难。不过，实务中因刑事程序法的出罪不力而进入审判的微罪案件，使得可罚的违法性理论在日本及我国台湾地区实质性的处于废而不弃的状态，却是显性的。
　　至于在四要件犯罪论体系下对四要件犯罪构成作实质化理解，无非也是一厢情愿，毕竟，四要件犯罪论体系在草创之初，苏联（俄）刑法学者实质性地吸纳了同时代德国犯罪论体系的部分内容，犯罪概念“但书”规定实质性地充当了可罚的违法性理论的角色。同时，四要件犯罪论体系确立后结构相对稳定，并不存在类似于阶层化犯罪论体系结构的实质性变动，因此，社会危害性与四要件犯罪构成之间的关系在角色定位上，受阶层化犯罪论体系下违法性理论发展的影响，在实质与形式、一元与二元等之间游移不定。尤其是规范的要素发现后，构成要件符合性阶层也具有规范要素，再设定违法性阶层是否有必要就成为问题，因此，构成要件阶层与违法性阶层由泾渭分明走向模糊不清，二阶层体系也应运而生。受其影响，求诸犯罪构成诸要件的齐备来征表社会危害性，遂成为有力的学说。然而，同样的问题是：立法上所保留的犯罪概念“但书”规定在可罚的违法性意义上，大抵以形式的四要件犯罪构成为前提，这使得齐备犯罪构成诸要件来征表社会危害性的人出罪判断与犯罪概念“但书”的出罪判断出现了实质性重合。
　　实务中，在刑法典规定了犯罪概念“但书”并与出罪意义上的可罚的违法性理论大抵具有等价性时，排斥可罚的违法性理论会在刑事实体法上遭遇一系列尴尬，并非空穴来风。例如，1997年刑法典规定贪污贿赂犯罪的起刑点是5000元，但“在目前的司法实践中，许多涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处，‘这本身就缺乏社会公正性。’”(21)究其根源，这与四要件犯罪论体系下充当出罪意义上的可罚的违法性理论角色的犯罪概念“但书”与犯罪构成之间在征表实质违法性（社会危害性）上的“二合一”设定，不无关系。再如，醉驾型危险驾驶罪是否一律入罪，也成为犯罪概念“但书”展现自身功效的一次演绎。尽管不同学者、不同部门之间对醉驾应否一律入罪分歧不断，而其核心是如何理解犯罪概念“但书”与犯罪构成之间的关系，但对四要件犯罪构成与社会危害性作“二合一”阐释的通说正遭受着困境——深圳醉酒驾车案即为适例：深圳龙岗区坪地街道办事处副主任莫王松，2011年底因酒驾被查，检察院要求判刑2个月，但龙岗区法院以被告醉驾驾驶距离不远，情节轻微为由，判决免刑。(22)
　　其二，若对四要件犯罪构成作形式化理解，则会导致实质定罪标准二元化，且犯罪概念“但书”将对社会危害性的评判至少一分为二，由此衍生的弊害是定罪在逻辑上的杂乱无章。
　　将犯罪概念“但书”等出罪事由置于四要件犯罪构成之外，虽可摆脱出罪事由在犯罪论体系中地位飘忽不定的尴尬，但却无法解决犯罪客体造成的逻辑缺陷。1997年刑法修订后，刑法理论上作为支持“犯罪客体要件不要说”的有力理由为：犯罪客体将价值判断过于前置。该观点的代表性人物实属周光权教授，其指陈：客体——刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系——是实质性的价值判断，作为犯罪成立的首要条件，一旦该判断完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护，这是一种过分强调国家权力作用的做法，其可能的危险为：（1）一旦发生使人心冲动的案件，感情上便产生处罚的强烈要求；（2）一旦行为人主观恶劣，便不充分调查行为在客观上造成了何种后果就进行处罚；（3）一旦危害结果重大，便不问行为人的主观状态就进行处罚。所以，价值判断过于前置，不利于保障人权和实现法治。(23)
　　其实，主张犯罪客体蕴含着价值判断并过于前置，似乎已然成为批判四要件犯罪构成弊害时的一种通识性论调。的确，在四要件犯罪论体系中犯罪客体固然不可避免地包含着规范性内容，但在意识形态渐趋淡化的背景下原本无法证明也无需证明而政治化了的犯罪客体，如今在司法文书中是以陈述性或说明性的方式出现，因为作为犯罪构成要件的犯罪客体需求诸其他要件说明，因此，所谓的犯罪客体要件“一旦该判断完成，行为就被定性，被告人无法为自己进行辩护。”但这只是一种杞人忧天的设想，而非现实形态。即：犯罪构成要件意义上的犯罪客体虽然具有价值判断过于前置的隐患，但因其本身评价内涵的空洞，在缺乏政治化内容的支持下，难以实质性地危及人权。
　　若似此，则对虚化了犯罪客体后的“四要件”犯罪构成作形式意义上的理解，能否解决犯罪概念“但书”对社会危害性的不当切割问题？答案是否定的。毕竟，如前所述，包括犯罪概念“但书”在内的出罪事由，直接来源于苏联（俄），间接来源于德国，而苏联（俄）刑法学理论是在犯罪概念中讨论实质的违法性，且犯罪概念与四要件犯罪构成系“抽象与具体”关系，因此，原本与实质违法性难以分割的出罪事由便在四要件犯罪论体系中地位尴尬。易言之，因四要件犯罪构成对社会危害性的展开是以诸要件齐备的方式进行，故与社会危害性具有等价意义的实质违法性并非犯罪构成的要件，也难以为四要件犯罪构成各个要件所容纳，据此，即便虚化了犯罪客体要件后的犯罪构成，也无法真正成为形式的犯罪构成——客观方面、主体、主观方面依旧要合力征表社会危害性。
　　于是，在坚持四要件犯罪论体系框架下的晚近动态是：要么否定犯罪概念“但书”等出罪事由具有犯罪构成的形式，但由于采取了“犯罪构成理论→排除违法性事由→犯罪形态”或“犯罪构成理论→犯罪形态→排除违法性事由”篇章结构，因此，无论是否作出辩解，其客观效果均难逃对定罪标准二元化的认可或默许，从而不可避免地陷入困境。于是，对司法实务“熟视无睹”而作一厢情愿的空泛阐述或“避而不谈”，就成为理论上诸多学者在犯罪概念“但书”上谨守的立场。
　　要么又在犯罪概念之外找寻四要件犯罪构成中的“违法性”，甚至企图将“违法性”置入诸要件中的某个要件中，从而为出罪事由提供明确的容身之所。应当说，于犯罪构成四要件中找寻“违法性”的论者，至少已经触及了出罪事由在四要件犯罪论体系中地位尴尬的本质，但其应对之道可谓“缘木求鱼”：基于“违法性”在四要件犯罪论体系与阶层化犯罪论体系中差异迥然，以阶层化犯罪论体系下明确化的“违法性”为参照物找寻四要件犯罪构成中“化整为零”的“违法性”，是方法论上的错误，其探寻所得也无法摆脱伪命题的宿命。在此意义上，“违法性不是（四要件）犯罪构成的一个要件，而是犯罪的特征。整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”(24)至于将探寻所得冠以保障人权的名号，实在是一出令人捧腹的滑稽戏。因为，若四要件犯罪构成中犯罪客体功效的发挥需求诸其他要件的合力，则“将犯罪客体作为要件可能只是起单纯的评价作用，但将一个没有要素的要件交由法官评价，会有损犯罪构成的罪刑法定主义机能。”(25)其实，若主张引入大陆法系的违法性理论，坚持形式违法与实质违法、主观违法与客观违法统一，使违法性真正具有实体内容，(26)则扬弃四要件犯罪论体系必然是逻辑上的延伸，该类观点的持有者最终成为了阶层化犯罪论体系的忠实捍卫者即可例证。


二、目的二阶层体系与“但书”出罪功能之自治


　　域外阶层化犯罪论体系的演进，是一条清晰的经由范畴论转为目的论之路。(27)在这一演进中，主观的要素与规范的要素驱动了违法与有责在刑法理论中与构成要件符合性判断大有融合之势，二阶层犯罪论体系也成为域外理论上有力的学说。在我国，犯罪论体系的阶层化是克制四要件犯罪论体系种种缺陷的根本途径，而以违法与有责为支柱的目的论二阶层体系具有比较优势。问题是，与可罚的违法性具有类似功效的犯罪概念“但书”，能否与目的论二阶层体系兼容？答案是肯定的。
　　（一）犯罪概念“但书”出罪与可罚的违法性理论之契合
　　前已述及，可罚违法性理论所承载的使命，因阶层化犯罪论体系的演进而渐趋被替代性实施。事实上，可罚违法性理论草创于德国，却兴盛于日本及我国台湾地区，并不能简单地归结于偶然。易言之，要厘清可罚的违法性理论，绕不开对日本著名的“一厘事件”进行分析。
　　所谓“一厘事件”，系指受政府（专卖局）委托栽培烟草的被告人负有将生产的烟叶全部交给政府的义务，但其却随意吸食了其中一叶——按当时的价格值一厘钱，该事件被以违反烟草专卖法而起诉，但日本大审院否定了犯罪的成立（大判明治43年[1910年]10月11日刑录16辑1620页）。(28)检视“一厘事件”之背景，不难发现此时日本刑法在犯罪论体系上完全继受了德国古典犯罪论体系，该体系将构成要件设定为客观、描述性、价值中立的行为外部形象，而在违法性阶层仅以法定的违法性阻却事由为限；另，此时刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉理论尚未成型，故司法实务中该类案件一般会进入审判程序。因此，对于进入了审判程序的该类案件，若依据古典犯罪论体系而严格入罪，则会限刑法于苛严之泥潭，也会破坏刑法作为维持社会秩序之最后手段的有效性，并抵触自罗马法以后就形成并逐步为各国法律实践所遵循的“法不关微事”（De minimis non curat lex．）、“法官不管小事”（De minimis non curat prae tor.）等理念。于是，为克服古典犯罪论体系在以法定的违法性阻却事由为违法性全部内容所导致的缺陷，在违法性阶层扩张实质性判断内容（如该案判决中的“不存在什么应该视为危险的状况”(29)）以限缩犯罪圈，遂成为不二法门。
　　二战后，尽管犯罪论体系发生了巨变，但日本的法院秉持可罚的违法性理论否定了一系列绝对轻微型与相对轻微型侵害或威胁法秩序之行为成立犯罪，(30)这助推了可罚的违法性理论在日本的勃兴。实际上，与其联系紧密的依旧是刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉理论的滞后性所导致的该类案件进入了审判程序，而不得不由法院处理。至于上世纪70年代以后日本审判实践在可罚的违法性理论上所体现出来“消极的态度”，大抵是基于如下原因：其一，可罚的违法性理论系早期将构成要件理解为客观、描述性、价值中立前提下产物，而客观、描述性、价值中立的构成要件早已沦为历史的遗迹，故可罚的违法性理论丧失了存在的根基。其二，通常违法性是指行为与整体法律规范或法秩序的对立关系，只存在对立或不对立，而不存在轻重的程度问题；况且在违法性判断中，只有合法与违法的二分价值判断，而无可罚的违法性与不可罚的违法性之区分；在刑法理论上只有不法始有可罚的不法与不可罚的不法之区别。可罚的违法性理论将违法性取决于行为是否具有科以刑罚的必要性，在刑法理论学上也有所不当，因为违法性是刑罚必要性的前提条件，而非刑罚必要性系违法性的前提。(31)其三，刑事实体法上告诉乃论之罪等的过滤与刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉的扩张适用，导致微罪案件多不进入审判程序，从而大为降低了可罚的违法性理论在判决上出现的可能性。类似的情形在我国台湾地区并无二致。
　　无论是日本还是我国台湾地区，审判实务中并未彻底否弃可罚的违法性理论，而是持“消极的态度”以备不时之需。这在规定了具有出罪功能的犯罪概念“但书”条款的刑法典框架下，尤其具有积极意义。毋庸置疑，我国刑事诉讼法在“微罪不举”等上已然做出了努力，如公安机关不立案、检察机关决定不移送审查起诉等；且我国刑法典在亲告罪上也有一定的体现，如轻伤害、暴力干涉婚姻自由、家庭成员之间的虐待、侵占等。故而，在扬弃四要件犯罪论体系而构建阶层化犯罪论体系中，可罚的违法性理论似乎已无存在之必要，毕竟该理论发挥作用的空间早已为相关理论所替代。
　　由于我国刑法典第13条“但书”系当前各国刑事立法例中极少数叙明刑法谦抑性之条款，这在域外受到了积极的评价，且尽管基于上述努力但司法实务中仍旧不乏进入了审判程序而需求诸“但书”出罪的情形——其实，超法规的违法性阻却事由在四要件犯罪构成中无以容身，而不得不委身于混合的犯罪概念，也提升了犯罪概念“但书”在出罪上的价值。此外，在我国犯罪论体系转型时基于有效衔接的考虑，也不宜断然否定可罚的违法性理论，况且否定在刑罚谦抑性上发挥着积极功效的犯罪概念“但书”规定，可能性似乎不大。即以出罪为要义的可罚的违法性理论在实务中有意义的部分为：当微罪未前置化处理或前置化处理不力而进入审判程序时，可以据以出罪从而体现刑法谦抑性思想及人权保障理念。
　　在目的二阶层体系下认可可罚的违法性理论，并对犯罪概念“但书”出罪赋予等价性意义，是否会导致定罪上的重复评价？的确，在阶层化犯罪论体系下评判一个发生事件是否为不法，需要通过两个评判层面上的审查，一是审查行为的构成要件符合性，二是确认无正当化事由介入。(32)目的二阶层体系并非不考虑构成要件符合性判断，不法评价本身需要借助构成要件符合性判断，构成要件符合性判断具有推导不法的机能，而出罪事由的存在则会否定不法的成立。据此，因构成要件符合性与违法性被统合在不法阶层中，而与可罚的违法性理论相适应的客观、描述性、价值中立的构成要件虽已然被扬弃，但构成要件对主观的要素与规范的要素的容纳，并不会使得作为违法性重要内容的可罚的违法性判断在出罪的要义上背离初衷，也不会使得不法阶层在定罪的判断上纠缠不清。事实上，即使在体系性周延与人权保障之间作出有利于后者的遴选，也并非绝对不可接受。毕竟，最拙劣的人权保障手段仍不失为有效的保障，而精巧的体系构建若缺乏保障人权的精髓，必然异化为人权的藩篱！
　　因此，在刑法典依旧存在犯罪概念“但书”规定的情况下，刑法分则条文对入罪的定量因素（数额、情节等）难以具体化或具体化因现实变动而难以切实贯彻时，在目的二阶层体系下认可可罚的违法性理论以肯定犯罪概念“但书”的出罪功能，就具有了积极的意义与比较优势，即（变相）否定可罚的违法性理论会造成因“微罪”未前置化处理或前置化处理不力而进入了审判程序所陷入的进退两难的窘境。显然，单纯的解释论无法轻而易举地脱困。例如，某偏僻山村为致富欲修建一出山公路，在没有资金的情况下由村委会向每户村民集资50元，共凑得2100元。村长为节约资金决定自制炸药，便买来部分原料造出炸药约80公斤。在村长的精打细算（若按规定程序经申报购买正规炸药则2100元钱所剩无几）和村民们的努力下，用不到半年时间修通了5公里长的公路。在清查非法制造爆炸物品的专项治理中，村长被以“非法制造爆炸物罪”逮捕。(33)尽管2009年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明晰了个人或单位非法制造炸药1000克以上的以非法制造爆炸物罪定罪处罚，并在第9条中规定：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”但在四要件犯罪论体系下，排斥可罚的违法性理论而否定业已进入了审判程序的本案之非法制造爆炸物罪的成立几无可能——“情节轻微的，可以免除处罚”不过是对非法制造爆炸物罪成立后刑罚上的轻缓化处理，行为人依旧会被贴上“犯罪人”的标签！与此不同，在目的二阶层体系下可罚的违法性理论能够排斥非法制造爆炸物罪的成立，犯罪概念“但书”的出罪功能也可得到有效的发挥。
　　（二）犯罪概念“但书”出罪与可罚的责任理论之契合
　　不同犯罪论体系下刑事责任具有不尽相同的内涵，在阶层化犯罪论体系下责任是作为犯罪成立要件而存在的（狭义的刑事责任），在四要件犯罪论体系下责任是作为犯罪的逻辑后果而存在的（广义的刑事责任）。易言之，如果认可对犯罪的惩处离不开价值评价，认可排除犯罪事由，并遵循严谨的形式逻辑，那么至少要认可不法与罪责在本质上的差异——不法要解决的是侵害或威胁法益的行为应否给予否定性评价问题；有责要解决的是能否给予不法行为人承担刑事责任的谴责问题。(34)例如，精神病人于发病期间实施的杀人行为，就其杀人行为而言同样违反了刑法禁止杀人的规范，只是就此而言现代刑法不能给予承担刑事责任的谴责而已。当然，这并等于说，将客观事实完全置于不法阶层中，而将主观事实完全置于有责阶层中——实际上，早期的构成要件理论恰恰这样做了。然而，随着主观的要素及规范的要素之发现，这种严格的归类最终被证明是仓促而错误的，于是，“违法是客观的，责任是主观的”信条受到了修正。修正后，行为之违法性“并非单纯依行为人主观之层面，或单纯从客观评价之观察，可以获致者；而必须就二层面的评价，综合论断。因此，除了结果无价值的认定以外，行为无价值与意志无价值的判断，亦属违法性的判断内容。”(35)可见，不法与有责中部分要素的变动并未从根本上打破不法与有责的阶层划分本身，相反，不法与有责的基本框架因修正而愈加完善、坚固。
　　四要件犯罪论体系的独特结构排斥狭义的刑事责任而只能与广义的刑事责任相适应，但无论对广义的刑事责任是采取法律后果（承担）说、(36)惩罚·否定评价说，(37)还是其他某种学说，均难以摆脱四要件犯罪论体系在刑事责任上的尴尬。毕竟，就狭义的刑事责任而言，四要件犯罪论体系难以有效解决责任能力问题所引起的共犯问题。例如，不满13周岁的人与已满13周岁的人“轮奸”他人的，对“轮奸”情节的处理。就广义的刑事责任而言，对刑事责任大小的确定会松弛四要件犯罪构成是定罪的唯一标准。例如，“犯盗窃、诈骗、抢劫罪”、“过失犯前款罪”等表述中的“罪”的内涵。实际上，即使四要件犯罪论体系的维护者也不得不承认：“这些‘犯罪’在逻辑上只能是指客观方面的行为——即德国体系下具备构成要件该当性和违法性的‘客观的犯罪’（如13岁的人进行盗窃）。”(38)
　　可见，尽管域内外定罪时所凭借的犯罪论体系迥然有别，但上述系属不同层次的问题均是认定行为成立犯罪时无法回避的，实际上也没有任何一个国家及地区的刑事审判实务回避了这样的问题——至多在上述问题的处理上显得优劣有别而已。在此意义上，德国刑法学者罗克辛直言道：“如果将不法和罪责融合到一起，会抹平本质上的事实区别。某个行为举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。刑法上的禁止规范或者命令规范是针对所有公民而言的，这两种规范呼吁公民们举止要合乎规范，因此，必须将它们和罪责区分开来，原因是：告知公民们受禁止的事情和给予他们举止上的指导原则必须在任何犯罪之前。”(39)
　　问题是，在阶层化犯罪体系下，“与违法判断一样，判断责任的有无也是首先判断是否具有作为责任的类型化的责任构成要件该当性，然后再判断是否存在责任阻却事由。”(40)而在现行刑法典框架下扬弃四要件犯罪论体系后犯罪概念“但书”是否仅在不法的意义上与阶层化犯罪论体系相契合？答案恐非如此——“可罚的责任”与出罪意义上的犯罪概念“但书”并非没有等价性。
　　前已述及，在四要件犯罪论体系下出罪事由难以获得明确的体系性地位。在阶层化犯罪论体系下出罪事由的内容大抵包括违法性阻却事由与责任阻却事由两部分，其中违法性阻却事由又有法定违法性阻却事由（正当防卫、紧急避险等）与超法规的违法性阻却事由（被害人承诺、义务冲突等）之别，而责任阻却事由的内容则复杂得多。在目的二阶层体系下责任构成要件该当性判断至为关键的是有无责任要素（故意与过失）的判断，而是否存在责任阻却事由则是可罚的责任判断过程。因此，责任能力固然是可罚的责任判断不可或缺的内容，违法性认识可能性、期待可能性等也是可罚的责任必不可少的内容。不过，犯罪概念“但书”至多在后者的意义上与“可罚的责任”具有联系的可能性。
　　以期待可能性为例试作分析。期待可能性所具有的对不法行为评判性内涵，大抵决定了其在阶层化犯罪论体系中只能被置于罪责阶层，而罪责阶层内容在四要件犯罪论体系下被犯罪主体要件与犯罪主观方面要件有限地分解，因此，在四要件犯罪构成中为期待可能性谋求地位，只能于犯罪主体要件与犯罪主观方面要件中作择一的遴选。由于四要件犯罪构成诸要件之间呈“犯罪客体——犯罪客观方面——犯罪主体——犯罪主观方面”传统排列顺序，若将期待可能性置于犯罪主体要件中，则会导致在定罪中尚未审查行为人之主观方面时就可能得出不构成犯罪的结论！(41)毋庸置疑，这是背离审判实际的结论。因此，要在犯罪主体要件中纳入期待可能性理论，犯罪构成诸要件之间的顺序必须重新调整——犯罪主体后置化，但这与我国传统刑法理论所坚持的诸要件之间的／顷序相抵触，也与刑事司法实务中对无（限制）刑事责任能力人不法侵害的客观判断不符——只要审查系属无（限制）责任能力人即得出不构成犯罪的结论，对无（限制）责任能力人主观方面的审查更多的是在确定“管教”或“收容教养”上具有意义。
　　同样地，将期待可能性置于犯罪主观要件中(42)也缺乏合理性。在域外，期待可能性作为出罪事由不但存在有无的问题，还存在程度的问题。期待可能性的这一特征排除了心理前提说与动机说的合理性。质言之，就心理前提说而言，将期待可能性设定为罪过心理的前提，实际上赋予了故意、过失对期待可能性的依附性及审查上的顺序性。
　　可见，依据心理前提说，在无期待可能性时，罪过心理丧失了前提而无法审查，也无须审查，直接出罪。可是，这同样是与审判实践相背离的结论：在四要件犯罪论体系下，相当于域外责任阻却事由意义上的出罪（如紧急避险）并未放弃对行为人主观方面之故意或过失的审查。“紧急避险的主观条件即行为人必须有正当的避险意图，它决定着紧急避险的无罪过性，因而对紧急避险的成立有着重要意义。”(43)同时，在有期待可能性时，其程度高低虽然不影响对行为人主观方面的审查，但期待可能性的高低因影响意志自由的程度，而必然实质性地影响罪过的轻重，否则期待可能性的程度即被虚化。然而，审判实践中期待可能性及其程度并非公诉机关在每个案件中必须积极证明的要素——这否定了故意、过失对期待可能性的依附性，即故意、过失作为犯罪主观方面要件内容具有独立性。因而，心理前提说系似是而非的论调。
　　就并列要素说而言，将期待可能性设定为罪过的评价因素、前提因素与消极因素，在本质上也赋予了期待可能性在罪过中必要的且独立的地位，无疑会陷入与心理前提说相同的困境。至于动机说，我国刑法学者张明楷教授业已给予了翔实而有力的批判，(44)笔者深以为然。不过，由于动机并非一切犯罪成立的必要要素，因此，动机说在避免期待可能性作为必要性的要素的定位而产生的缺陷上，具有积极的意义。
　　可见，四要件犯罪构成之诸要件拒绝期待可能性理论的渗透，是由其平面化结构特征决定的。至于所谓的将期待可能性理论置于四要件之内却不置于任何要件之内或若干要件之内的论调，因其在四要件之外变相地增加了要件或要素而陷出罪与入罪的恣意中，故荒谬之处勿需多言。于是，在四要件犯罪论体系下犯罪概念“但书”在内容上并不能涵盖期待可能性。然而，这不意味着在四要件犯罪论体系下并不存在属于“期待可能性”的内容。例如，两岸“对峙”时期，为解决因政治原因而造成的“重婚”问题，我国台湾地区“司法院"242号解释规定：国家遭遇重大变故，在夫妻隔离，相聚无期之情况下所发生之重婚事件，与一般重婚事件究有不同，对于此种有长期实际共同生活事实之后婚姻关系，如仍得适用“民法”992条之规定予以撤销，将严重影响家庭生活及人伦关系，反足妨害社会秩序，就此而言，自与“宪法”第22条保障人民自由及权利之规定有所抵触。大陆审判实践中的做法如出一辙！这种因政治原因所导致的“夫妻隔离，相聚无期”而发生的重婚，长期以来被作为“主观恶性较小”而“不以重婚罪论”的典型。(45)故而，在目的二阶层体系下犯罪概念“但书”将为期待可能性理论提供容身之所，使其能够在可罚的责任上发挥出罪的积极功效而不会造成体系上的冲突。


三、结语


　　“正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理。”(46)联系“但书”出罪功能及目的二阶层体系下可罚的违法性与可罚的有责性所建立的出罪机制，充分实现了出罪注重合理性之要求。在扬弃四要件犯罪论体系而转向目的二阶层体系时，不法阶层中包含的规范的要素排斥了客观、描述性、价值中立的构成要件，但即使在日本和我国台湾地区通过刑事实体法上告诉乃论之罪等的过滤与刑事诉讼法上微害不起诉及缓起诉的扩张适用所导致的微罪案件多不进入审判程序，也无法杜绝微罪案件进入审判程序，更何况我国当前实务中微罪未前置化处理或前置化处理不力而进入审判程序的案件屡见不鲜，因此，在可罚的违法性理论意义上认可犯罪概念“但书”，并继续赋予其出罪功能具有积极意义。同时，在目的二阶层体系下犯罪概念“但书”规定也能为可罚的责任理论提供清晰的体系性地位；在目的论二阶层体系下犯罪概念“但书”能够在可罚的违法性与可罚的责任意义上发挥出罪功能。目的二阶层体系并不存在因为从实质可罚性的角度处罚就会扩大犯罪圈，相反，基于法益保护之目的，通过可罚的违法性与可罚的责任可以构筑出双重的出罪机制，且与犯罪概念的“但书”出罪功能在体系及理论上具有自洽性。
　　
注释与参考文献
　　⑴参见储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，载《江苏警官学院学报》2003年第2期。
　　⑵参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
　　⑶参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第106页。
　　⑷参见李翔：《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，载《法学》2011年第7期。
　　⑸高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第74—75、81页。
　　⑹参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第485—486页。
　　⑺参见《上海市静安区人民检察院诉张美华伪造居民身份证案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第12期。
　　⑻参见[前苏联]A·H·特拉伊宁：《犯罪概念和犯罪构成》，载中国人民大学刑法教研室编译：《苏维埃刑法论文选译》，中国人民大学出版社1956年版，第4页。
　　⑼前注⑻，[前苏联]A·H·特拉伊宁书，第52页。
　　⑽前注⑻，[前苏联]A·H·特拉伊宁书，第57—58页。
　　⑾参见储槐植：《论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。
　　⑿[日]曾根威彦：《刑法总论》（第3版），弘文堂2007年版，第46页。
　　⒀参见梁云宝：《超法规的违法性阻却事由之外置化》，载《法学评论》2011年第6期。
　　⒁张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第93页。
　　⒂牛忠志：《驳“但出符合形式犯罪构成的行为说”》，载《河南大学学报（社会科学版）》2012年第1期。
　　⒃参见前引⒁，张明楷书，第105—108页。
　　⒄前引⒁，张明楷书，第117页。
　　⒅参见陈志龙：《人性尊严与刑法体系入门》（修订5版），作者1998年自版，第338页。
　　⒆参见林山田：《评可罚的违法性理论》，载台湾《刑事法杂志》1992年第6期。
　　⒇储槐植：《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，载《检察日报》2011年10月13日第3版。
　　(21)《最高法院副院长建议调整贪污贿赂罪起刑点》，载《正义网》http：／／www．jerb．com／fanfu／ffax／ffjj／200911／t20091104_279592．html，访问日期2012年7月8日。
　　(22)参见惠铭生：《有种醉驾免刑叫“开得不远”》，载《广州日报》2012年6月16日第2版。
　　(23)参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第87页。
　　(24)陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第215—216页。
　　(25)前注⒁，张明楷书，第102页。
　　(26)参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期。
　　(27)参见刘艳红：《犯罪论体系：范畴论抑或目的论》，载《中国法学》2008年第1期。
　　(28)参见[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第121页。
　　(29)参见前注(28)，[日]大塚仁书，第121页。
　　(30)参见[日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第179—180页。
　　(31)参见林山田：《刑法通论（上册）》（增订十版），作者2008年自版，第310—311页。
　　(32)参见[德]约翰内斯·维塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第68页。
　　(33)转引自冯亚东：《犯罪概念与犯罪客体之功能辨析》，载《中外法学》2008年第4期。
　　(34)我国台湾地区学者许玉秀更是认为：犯罪阶层体系应该有两个阶层，即应罚性与需罚性。前者的要素为不法，不法包括构成要件与违法性阶层；后者的要素为罪责，罪责就是刑事责任，就是刑罚的意思。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第117页。
　　(35)苏俊雄：《刑法总论Ⅱ》（修正版），作者1998年自版，第166页。
　　(36)参见高铭喧：《论刑事责任》，载《中国人民大学学报》1988年第2期。
　　(37)参见马克昌：《论刑事责任与刑罚》，载《法制与社会发展》1996年第2期。
　　(38)冯亚东、邓君韬：《德国犯罪论体系对中国之启示》，载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
　　(39)[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第二版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2010年版，第91页。
　　(40)[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第162页。
　　(41)将期待可能性置于犯罪客体、犯罪客观方面会导致同样的问题出现。
　　(42)在国内，主要观点是心理前提说、并列要素说与动机说。心理前提说主张，期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件，也不是罪过形式本身的构成要素，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。当期待可能性的程度趋于无时，表明行为人无意志选择的自由，当然不会产生罪过心理。（参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第81页。）并列要素说认为，罪过的构成要素分为：第一，基本要素：故意、过失；第二，评价因素、前提因素与消极因素：期待可能性。（参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。）动机说则指出，期待可能性只是犯罪动机的一种反向类型——与恶的动机相反的善的动机，一种行为人为生计所迫、无奈而为并可予以谅解的行为动机，可以在犯罪动机中解决。（参见冯亚东、张丽：《期待可能性与犯罪动机》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。）
　　(43)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第139页。
　　(44)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第60—61页。
　　(45)参见前注(43)，高铭暄、马克昌主编书，第500页。
　　(46)参见储槐植：《刑法契约化》，载《中外法学》2009年第6期。


【作者介绍】东南大学法学院教授，博士生导师
【文章来源】《法学评论》2012年第6期