离婚案件中相关问题探讨

[摘要] 婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总和。它既包括民事实体法的内容，又包括民事程序法的内容。在审理离婚案件时，不仅要适用民事诉讼法的有关规定，同时，也要考虑到婚姻法中关于程序方面的有关规定。又因为婚姻法是民法的组成部分，就有必要规范婚姻法中的法律概念，避免产生歧义。本文就离婚案件（军婚除外）在审判实践中容易忽视的几个法律问题，进行探讨。

    [关键词] 离婚案件　审理　问题


    一、关于程序方面的法律问题

    （一） 对于女方权益的特殊保护。根据婚姻法第34条的规定，男方在法定的特定期间内不得提出离婚，即：1、女方怀孕期间；2、女方分娩后一年内，对于早产的，亦同样适用；3、女方中止妊娠（包括自然流产和人工流产）后六个月。由于离婚诉权受到限制的主体是男方，而不是女方，因此，在审判过程中，对于男方起诉的，有必要在立案时或者在法庭调查之前，查明女方是否处于上述的特定期间。否则，违背了婚姻法中关于程序方面的规定。需要说明的是，这一限制是对男方在此特定时间内诉讼权利的限制，而不是剥夺男方诉讼权，与保障离婚自由的原则并不相悖。它只是推迟了男方行使离婚诉讼请求权的时间，特定期间届满后，男方的离婚诉权即行恢复。

    （二） 应当告知当事人可以申请不公开审理这一诉讼权利。民事诉讼法第120条第2款规定，“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。对于离婚案件是否公开审理，除依当事人申请外，法官有必要行使释明权，在宣布开庭之后法庭调查之前告知当事人享有这项诉讼权利，它与告知当事人是否提出申请回避等诉讼权利一样，并未违反当事人自由处分原则。

    （三）调解是离婚案件的必经程序。婚姻法第32条规定：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。因此，离婚的诉讼程序包括调解和判决两个阶段。调解是人民法院审理离婚案件的必经程序，在法庭辩论结束后，不需要征询双方当事人是否愿意调解的意见，直接进入调解程序。通过调解可能促使夫妻和好，也可以通过调解达成离婚协议，因此，离婚案件一般不得未经调解即行判决。调解无效是判决离婚的程序条件。

    二、关于实体方面的几个问题

    （一）关于子女抚育费。

    按照有关司法解释，抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止；十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。可见，子女抚育费一般是支付子女成年时止。但是，对于丧失劳动能力（包括虽未完全丧失劳动能力，但其收入不是以维持生活的）成年人或者是尚未独立生活的（指尚在校就读的）成年人，而父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费。笔者以为不妥，认为即使父母有给付能力，也不应负担其必要的抚育费。这是因为具有完全民事行为能力人的权利和义务是独立享有和承担的，父母与成年子女之间在抚育费上不应再设立法定的权利与义务关系，即使设立了，也缺乏法律上的依据。再者，婚姻法中的扶养费包括生活费、教育费和医疗费等费用，对于丧失劳动能力的成年人，父母没有义务承担其教育费；对于尚未独立生活的成年人，用相关的司法解释强制规定父母给付其必要的生活费和教育费等扶养费，有值得商榷的地方。从民法通则第十一条规定内容可以看出，他们是具有完全行为能力人。尚在校就读的成年人与其独立生活能力应当是一致的，不能把二者人为地割裂开来。成年人尚未独立生活并不是父母为其承担抚养费的必要条件，他们之间也不存在逻辑上的因果关系，关键是看子女是否丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的能力和条件。最后，根据婚姻法有关规定的精神和按照亲属权原理，对于丧失劳动能力的成年人而父母有给付能力的，应负担其必要的“扶养费”；对于尚未独立生活的成年人的扶养费，是否负担由父母自愿选择，不应作为法定义务看待。 在审判实践中，离婚一方明显地没有承担抚养费的能力，大多数法院同样判决该方承担子女抚养费的义务，这是值得考虑的问题。产生这样裁判的原因在于对《婚姻法》第37条的不同理解，第37条第1款规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”实践中，将它理解为父母承担子女的抚养费法定义务的依据，故而认定该款的规定是强制性规定，那么出现上面的裁判情况也就属必然了。 不过，对于第37条第1款的规定应当正确地理解为任意性规定，即父母双方可以通过约定予以排除或变更承担子女抚养费的内容，理由是“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”（第37条第2款）。父母双方在离婚时协议由一方承担全部抚养费的，只要没有侵害子女的利益的，法院应予支持。

    （二）关于探望权。

    所谓探望权，是指父母双方离婚后，子女由一方抚养，另 一方有探望子女的权利。婚姻法第38条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。这样既有有利于保护父或母的抚养、教育子女的权利，也有利于保护子女能够身心健康地成长，给离异家庭的孩子一份完整的爱。从这个角度来看，探望权不仅是不直接抚养子女的父或母一方的权利，也是其义务。因此，我们可以得出探望权产生的前提条件是父母已经离婚，探望权的权利主体只能是不直接抚养子女的父或母一方，即离婚后丧失抚养权的一方享有探望权。然而，从《婚姻法》第38条第2款和《婚姻法解释（一）》第24条的规定来看，人民法院在处理离婚案件的同时，可以对探望权行使裁判权。这个规定有令人疑惑的地方。在审判实践中，不管原告是否在起诉时或在诉讼过程中提起探望权的请求，或者是被告在诉讼过程中提出探望权的要求，有的法院却予以采纳，并且进行裁判。在这里有必要对当事人行使探望权的起诉条件进行探究： 从程序意义上看，起诉是指当民事人权益受到侵害或者与他人发生争执时，以自己的名义，向法院提出诉讼请求，要求法院依法审理，给予法律保护的诉讼行为。而这种诉讼行为所要追究的民事法律责任的行为，是针对不法行为之过去，必须是以侵权行为或民事争议已经发生或者继续存在的状态为前提的，它是基于某种行为所发生或产生的后果而相应采取的必要的补救措施。按照民事诉讼法第108条第3项规定，起诉前提条件必须有权利被侵害的事实或者发生民事争议的事实。而在审理离婚案件时（特指夫妻未分居的），是否准予离婚或者离婚的判决都没有发生法律效力，即在探望权的主体没有确定的情况下，以及一方当事人都没有来得及行使探望的行为，当事人却提起了探望权的请求，人民法院依据什么事实对探望权作出裁判。 从实体意义上看，在离婚裁判之前，子女归父或母直接抚养，随哪一方生活都没有确定，法院依据什么确定探望权的义务主体及其民事责任。假如法院在处理离婚案件的同时，对探望权行使裁判权，那么在上诉后，上诉法院依二审程序作出终审裁判前，必然出现探望权人至少在这段时间内因没有合法的依据而不能看望自己的子女的情形，无意之中是法院剥夺或中止探望人的探望权。 综上所述，笔者认为，在审理离婚案件中，当事人提出探望权的诉讼请求，如不符合起诉的条件，法院不宜同时对探望权作出裁判。这是因为《婚姻法》第38条第1款明文规定，在“离婚后”，才产生探望权及确定其主体的。

    （三）离婚时损害赔偿

    《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：1、重婚的；2、有配偶者与他人同居的；3、实施家庭暴力的；4、虐待、遣弃家庭成员的。”在学术界，通行的观点认为《婚姻法》第46条应定位为侵权损害赔偿，实务界也是将该条作为侵权行为的赔偿来对待的。 不过，有人提出了离婚时损害赔偿应是违约还是侵权的疑问。弄清楚离婚时损害赔偿的性质，将对审判工作无疑是具有重要意义的。

    1、第46条不仅是侵权的损害赔偿。

    侵权行为理论与第46条第（3）项，第（4）项明显存在问题，如在实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的情形之下，被害人可以是配偶之外的家庭成员，配偶与加害人之间不存在特别结合关系——侵权之债务关系，配偶的另一方离婚时要求损害赔偿无法律上的原因。再者，配偶是由于离婚而获得损害赔偿的，而离婚自由是婚姻法的基本原则，是婚姻当事人的权利，故离婚本身不产生侵权，又怎么会导致侵权损害赔偿呢？因此，将离婚时损害赔偿只定位为侵权，在理论上是难以自圆其说的。

    2、离婚时损害赔偿的分类

    在离婚时损害赔偿中，无过错一方因离婚而获得的赔偿是违约损害赔偿，因离婚原因而发生的损害赔偿是侵权损害赔偿。对我国《婚姻法》第46条的规定不能简单地用侵权损害赔偿概括，因为该条规定损害赔偿的前置条件是离婚，在解除婚姻契约关系时，由于一方的过错而导致损害赔偿（不仅仅限于该条规定的四种情形），所以，它还应包括违约损害赔偿。这种由婚姻法规的损害赔偿是因“婚姻解除”而发生的，与对不是因“婚姻解除”而造成身体上、精神上的赔偿——由侵权行为法规的损害赔偿，是不同的。就是说，另一方配偶仅在进行离婚诉讼时，始得请求损害赔偿。 在审判工作中，进行这样的分类，至少起到如下作用： 1、不因违约损害赔偿，使精神损害赔偿无适用余地。 2、不因侵权损害赔偿，增加当事人的举证难度。

    3、关于损害赔偿中的过错。

    离婚中的损害包括人身、财产损失和精神损害，在进行赔偿时，应充分考虑到离婚双方的过错情况，如果是夫妻双方的混合过错导致离婚的，对于财产上的损害适用过失相抵原则，但仍可享有财产上的损害赔偿请求权。对于精神损害赔偿，必须以被害方对导致离婚的情势无过错才能享有请求权。如果夫妻双方均有过错，则不得向对方要求精神损害赔偿。再回头看《婚姻法》第46条的内容，不能因该条中的“无过错方有权请求赔偿”而误认为该法仅规范“精神损害赔偿”，它同样也适用财产损害赔偿。

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