从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善（下）

从美国公司法信义义务变革看我国的制度完善（下）三、完善我国信义义务立法的制度设计
　　针对我国目前信义义务立法的现状和存在的问题，可以考虑两种完善途径。、
　　(一)在对忠实和勤勉义务进行原则界定的基础上，修改并扩充相应忠实和勤勉义务的行为模式
　　第一，忠实义务方面。由于以董事为代表的公司经营者是拟制公司人格的决策人和行为人，公司社会角色的端正主要依赖于他们的适当行为；所以忠实的经营者应当忠实于公司的社会角色。我国《公司法》第五条规定的“公司的义务”是，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”因此，结合我国的现行立法依据、经营者在公司中的地位、我国的社会现实、以及美国信义义务革新的有益成果，经营者忠实义务可扩大性地原则界定为，“诚实守信，为公司最佳利益行为，并遵守法律法规及社会基本商业道德”。这里“诚实守信”中的“诚实”包括经营者对公司的诚实和对社会的诚实。“对公司的诚实”要求其为公司最佳利益行为的动机单纯，不得将个人目的(包括非经济的个人目的)至于公司利益之上；“对社会的诚实”要求其为公司最佳利益行为时遵守相应社会制度和基本道德。“守信”要求经营者信守公司赋予其的职权职责，不有意滥用权力或怠于履行其职责。设定该经营者忠实义务的目的在于规范经营者的职业道德操守，除现有公司法已经规定行为模式外，还可以增加以下行为模式指引：(1)董事有义务告知董事会所有其知道的与董事会决策或监管相关的信息，即使与其无利益关系；(2)经理在向董事及董事会提供信息时，不得故意隐瞒或虚报或拖延；(3)董事会按照相关法律法规对外披露信息，不得有意误导；(4)不得有意怠于履行法律法规及公司章程规定的职责；(5)对董事独立性的考量，包括但不限于经济利益上的独立性，以其行为不偏离公司最佳利益为判断标准。
　　第二，勤勉义务方面。虽然公司具有拟制人格，但公司作为社会机构的行为能力远在自然人之上，公司经营不善不仅可能葬送利益相关者的经济利益，其社会影响力也不可小觑。因此公司法在信义义务体系下设立经营者勤勉义务，为的是规范经营者合理谨慎经营。出于公司类型、规模、经营范围的复杂性考虑，在吸纳美国已有成果经验上，勤勉义务可原则界定为，经营者应当尽到像出于相似位置的普通谨慎人在类似情况下一样的注意。这里设定的勤勉义务过失标准，是普通人的注意标准。在现有立法基础上，可增设以下行为模式指引：(1)应依照法律法规及公司章程规定的程序和方式履行职责；(2)参与经营决策时，应尽合理可能了解相关情况；(3)理性地相信其行为符合公司最佳利益，且不违反法律法规和社会基本商业道德。

　　这种改良型的制度完善的途径，优点在于：能够较好保持现有信义义务体系，立法改革难度小，在《公司法》进行原则规定的基础上，一些细碎的具体行为指引可以通过实施细则加以补充。不足之处在于：由于目前我国对信义关系的理论基础研究不够，具体行为模式的完善虽有助于实际问题的解决，但信义义务立法结构的系统逻辑性仍有待加强。
　　(二)创建新的独立的诚信义务，构建三元信义义务体系
　　创设新的独立的诚信义务的可行性可以从两个方面分析
　　第一，制度层面。公司法律制度是在借鉴民法理论的支持上演变而来的。传统信义义务中的忠实义务是从代理理论基础上推导的，经营者作为公司行为的代理人，在行为目的上应当为公司利益行事。勤勉义务是从侵权法的理论基础上推导的，经营者履行经营职责时不得侵害公司及相关利益人的合法利益，应此应当尽到一定程度的注意义务。而诚信义务则可以从合同法理论中找到原型，经营者应遵守与公司的协定，在面对合同不周延、信息偏在等问题时，以诚信和善意的态度履行协定职责。因此传统忠实义务设定了经营者“为公司最佳利益”的行为目标，传统勤勉义务提出了经营者“以合理的方式和程序经营”的职业能力要求，而诚信义务则端正了经营者“克尽职守、善意而为”的行为态度。从端正的“态度”出发，通过适当的“能力”路径，达到终极行为“目标”，是三元信义义务体系通过对经营者行为相应过程的规范，达到最大程度保护公司及股东利益的制度设计。美国已经暴露出的经营问题，很大程度上源于传统信义义务只注重对经营行为的过程和结果的把握，忽略了行为的动机，从而导致对一些新出现的边缘性经营不正当行为不能良好规制。诚信义务的嵌入可以弥补这一不足。第二，社会道德层面。经营者诚信义务体现了经济社会的基本道德要求，立法对其的吸纳体现了立法的实质的正当性。从社会经济发展的历史看，诚信奠定了商业参与各方的合作基础。人们对利益的追求产生了社会合作的需要，而由于信息不对称问题的存在，诚信成为了合作方彼此信任、并长期交易的根基。人们只有在合作中真诚相待，不向对方传递虚假信息或掩盖真相，尊重对方权益，信守承诺或约定，忠于职守，尽心尽力，才能达到共生共荣的目的。随着经济的发展的需要，公司的所有权和经营权相分离，董事及经理掌控着公司经营权，但其能力、偏好、健康状况等外生信息很难被股东充分、及时掌握，而其态度、行为等内生信息也是股东不能轻易洞察和监控的，加之现代股东会作用的削弱以及公司的法律虚拟人格对董事及经理积极、现时的制约作用有限，董事及经理的诚信显得尤为重要。否则，肆意违反诚信的行为，不但会颠覆了股东、公司与董事之间信任基础，同时也会破坏相互合作的社会秩序。美国学者富勒(LonL．Fuller)曾将道德划分为愿望道德(Moralityofaspiration)和义务道德(moraliytofduty)，而经营者诚信就是从社会秩序的基本要求的底端开始的，对经营者基本的义务道德要求。
　　鉴于传统忠实义务主要在于“克服董事、经理的贪婪和自私的行为”，而传统注意义务是一种力求客观的对董事职业技术能力的判断标准，并不必然包含对董事行为时内心状态(是否存在恶信)的考察；经营者诚信义务可结合经营者主客观的状态，原则界定为，“主观诚实，真诚地认为是为公司最佳利益而善意行为；客观尽忠职守，信守法律法规、公司章程以及社会基本的商业道德。”在行为模式上诚信义务可具体涵盖以下几类行为指引：(1)坦诚披露类，包括出于诚信考虑，对非冲突利益的披露；(2)积极履行职责类，有意识地持续对其职责置之不理将导致“缺乏诚信”的推论；(3)保持独立性类，出于非经济的个人目的而做出有悖于其职责的行为将被视为对职责“缺乏诚信”。
　　创建新的诚信义务概念的优点在于，其主客观相结合的对经营者行为的判断标准，使得信义义务体系具有一定的开放性，能够结合社会经济的变化及时嵌入新的具体行为模式指引。不足之处在于，由于我国并非判例法系国家，法官在具体案件中的自由裁量权有限，诚信义务具体行为模式的完善仍有待成文法明确规定。
　　总体而言，方案一的制度完善设计，能达到较快解决实际问题的作用，立法变革上操作更加便捷；方案二的设计，能使信义义务内容更为丰富，体系更加完整，但由于打破传统信义义务二元结构，理论上还将存在进一步的争论和探讨，将导致立法进程相对缓慢。但无论如何，鉴于我国外部市场对经营者的约束力远不及美国，而公司内部监控也在着美国信义义务变革前类似的缺陷，因而在吸取前车之鉴的基础上，发展和完善公司法信义义务体系，应当是公司立法和学术界积极思考和采取行动问题。