容易被误读的十大劳动法问题

发布日期：2013-02-27 作者：盛春龙律师

容易被误读的十大劳动法问题
  一、关于代通金，常常存在如下误解：
     1、用人单位和劳动者双方协商解除劳动合同的，用人单位需要向劳动者支付一个月的代通金
      用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。如果解除劳动合同的动议是由用人单位提出的，劳动者经协商同意的，用人单位需要根据劳动者在本单位的工作年限支付劳动者经济补偿金，无须支付代通金。
      2、劳动者未提前三十日提出辞职的，需要向用人单位支付一个月的代通金
      劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。否则，劳动者构成违法解雇。其后果是，根据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。可见，劳动者没有提前三十天通知，并不需要支付一个月待通金，单位也不能扣劳动者一个月工资，只能要求赔偿损失。
      3、用人单位违法解除劳动合同，需要向劳动者支付一个月的代通金
      根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当双倍支付经济补偿金。可见，用人单位违法解除劳动合同，劳动者选择主张赔偿金的，无需另行支付代通金。也就是说，代通金只能适用于合法解除或者终止的情形。
      4、用人单位实施经济性裁员时，如果未提前三十日向工会或者全体职工说明情况裁减人员的，需支付一个月的代通金。
      劳动合同法对经济性裁员的程序有着非常严格的限制。应用人单位没有提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见的，属于程序违法，此时构成违法解雇。用人单位可能需要支付双倍的经济补偿金，而非仅仅补发一个月的代通金就可以了。
    二、以为劳动者求职时应当如实回答所有提问
      求职者求职时经常会面对“何时要孩子”“有没有恋人”等问题。一些用人单位误以为，根据《劳动合同法》中“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况”的规定,上述做法仍然合法。
      “与劳动合同直接相关的基本情况”包括知识技能、学历、职业资格、工作经历、以及部分与工作有关的劳动者个人情况，如家庭住址、主要家庭成员构成等。为保护劳动者的隐私权,不属于“与劳动合同直接相关的基本情况”的，单位都无权过问,劳动者也有权拒绝作答。
    三、以为在试用期内，企业可以随时与员工解除劳动合同
      试用期是试用员工的期限，只要企业觉得不满意，企业就可以解除与员工的劳动合同，这是目前很多企业的想法，但这有可能会导致企业违法解除劳动合同。我国《劳动合同法》第39条规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”根据该条规定，在试用期内如果企业要与员工解除劳动合同，必须要提供员工不符合录用条件的证据，否则即构成违法解除，员工有权要求继续履行合同或者要求支付赔偿金。
      试用期内其它常见的问题：试用期内不签订劳动合同、单独签订试用期合同、试用期内不缴纳社会保险、劳动合同中约定的试用期期限过长。
    四、以为员工只有在本单位工作不满一年不享受带薪年休假
     很多企业认为，员工只有在本单位工作满一年，才可以在本单位享受带薪年休假，这种观点是对职工带薪年休假的误读。《职工带薪年休假条例》第2条规定：单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。该条规定的“连续工作一年”，包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。
     《企业职工带薪年休假实施办法》第5条规定：职工新进用人单位且符合带薪年休假条件的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。也就是说，只要员工连续工作满一年，他就应当享有带薪年休假的权利，如果他在一年内在两个或以上工作单位工作，则在每个单位休假天数要根据他在该单位工作的天数进行折算。
    五、误以为女职工“三期”内就不能解雇
      劳动合同法第42条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：…（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的，注意：这里没有规定不能依据第39条解除合同。
     对上述规定应当从以下三方面进行理解：
      1）用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同，即解除劳动合同的理由是“怀孕、产假、哺乳”；
     2）用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以女职工患病或非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等为由而解除劳动合同；
      3）如果女职工有劳动合同法第39条情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位仍可依法解除劳动合同：1）在试用期间被证明不符合录用条件的；2）严重违反用人单位的规章制度的；3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；6）被依法追究刑事责任的。
    因此，孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家法律虽对女职工进行特别保护，但保护亦有边界，女职工仍负有遵纪守法的义务，在符合法定情形下，用人单位仍可解除劳动合同。
    六、以为加班都可以以补休代替加班工资
      是否所有加班都可用补休代替加班费？劳动法第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。可见补休并不适用于所有加班情形，劳动部在《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）中认为，依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。
    七、以为只要是劳动者提出辞职的，公司都无需支付经济补偿
     实际上，如果公司存在违法行为，劳动者以下列理由辞职的，公司仍需按照劳动者工作年限支付经济补偿，即：1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2）未及时足额支付劳动报酬的；3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；5）有欺诈、胁迫、趁人之危等情形致使劳动合同无效的；6）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
    八、以为解除无固定期限劳动合同比解除固定期限合同要求更高
     无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”。很多企业认为，无固定期限的劳动合同就是“铁饭碗”，无固定期限劳动合同是不能解除的，这其实是对无固定期限劳动合同的误解。无固定期限劳动合同是相对于固定期限劳动合同而言，二者的区别主要在于：固定期限的劳动是有终止时间的，而无固定期限的劳动合同是没有终止时间的，除此之外，二者无本质区别，凡是法律对符合固定期限劳动合同解除条件的规定对于无固定期限劳动合同同样适用。除了依法裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾。
    九、以为解除无固定期限劳动合同经济补偿更高
     《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
实际上，经济补偿（赔偿金）和员工在公司的已工作年限相关，与劳动合同期限无关，经济补偿（赔偿金）只看你已工作了多久，不考虑你的合同剩余期限还有多长。
    十、以为劳动者自愿放弃就可以不办社保
　　某电子公司通过猎头招聘了小赵。小赵找到公司人力部门，提出自己是外地人，还年轻，不愿意公司为其缴纳社会保险费。起初公司还犹豫，在小赵一再坚持下就同意了，但让小赵写了份主动放弃参加社保的申请。可没到3个月，公司就在一次例行检查中被逮了个正着，劳动监察部门要求该公司限期整改，还必须补缴前3个月的社会保险费及滞纳金。
　　社会保险具有国家强制性，是职工的权利和义务，职工无权放弃；而用人单位不给员工缴纳社保是违法的，即使是将应缴纳给社保部门的费用支付给劳动者本人也是法律禁止的。《劳动合同法》第38条还明确规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可解除劳动合同，并获经济补偿。（刘宏耀）

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