新民诉法对律师执业范围的拓展
第十一届全国人大常委会第二十八此会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称《决定》）。修改决定共60条。修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》将于明年元月一日正式实施，修改内容将对律师执业产生什么影响？带着这个问题，笔者对修改的内容进行了学习研究。笔者发现，修改后的民事诉讼法设置了很多新的制度，增设的新制度虽与法学界及律师界的立法预期尚有距离（如修改后的民事诉讼法中的公益诉讼制度，没有授予公民原告资格、没有赋予律师更有效的调查取证权等等），但无疑，这些制度在规范诉讼行为、保障诉讼权利、提高诉讼效率方面都迈出了很大一步，在客观上也拓展了律师执业范围。 一、新民诉法实施后的律师新业务：第三人撤销之诉 《决定》第十条，修改后民事诉讼法第五十六条：“……第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。” 传统的民事诉讼通常以对立的两方诉讼主体为当事人，即所谓两当事人主义。为顺应社会经济和民事纠纷日益多样复杂的形势，修改后的民事诉讼法新增第三人撤销之诉，突破了两造对立的基本诉讼构造，也给律师带来了新的业务。 根据学者对该项新制度的注释，第三人撤销之诉是不同于第三人参见诉讼的一种诉讼上的救济和纠错程序，是对有正当理由未能参见诉讼的案外第三人的一种事后救济制度。其实质是通过赋予案外第三人在特定条件下启动诉讼程序的权利，使该案外第三人获得对抗生效裁判的机会。 通过笔者亲历的一个房地产项目所引起的连锁纠纷，可以想见第三人撤销之诉的重要性和代理业务前景： 甲公司以自己名义在A拍卖行举行的拍卖会上举牌拍得B银行的三层写字楼，甲公司在交付部分拍卖款后，因资金问题有不能如期缴清拍卖款项之虞，遂将该债权转让给乙公司，甲、乙、A、B签署四方协议，确认甲公司拍得的三层写字楼过户至乙公司名下，所有拍卖款项已付清。乙公司在取得案涉写字楼的产权后，通过C拍卖行将案涉写字楼拍卖给丙，拍卖成交后，乙丙签署《房地产买卖合同》，丙足额交付款项，之后，在办理产权过户登记时，案涉写字楼被丁公司保全查封。 丁公司主张，其与甲公司签署了合作投资协议，约定共同投资A拍卖行拍卖的B银行的三层写字楼，约定在拍卖成功后将第一层过户至丁公司名下，遂主张案涉第一层写字楼的产权归其所有。 这样，在同一个房地产项目中，就出现了连锁纠纷： 在第一个纠纷中，丙起诉乙，要求确认《房地产买卖合同》有效并要求乙继续履行合同，办理房产过户。丙的诉讼请求被法院全部支持，丙据生效判决申请执行强制过户。 在第二个纠纷中，丁在前述判决生效后，起诉甲、乙、丙，要求确认乙、丙无权取得案涉产权，要求甲将案涉第一层写字楼产权过户至丁名下。 在前述第二个纠纷中，假设存在丁主张的甲、乙、丙恶意串通逃避债务的情形，则丁首先要提起一个侵权之诉，要求法院判决确认甲、乙、丙之间存在恶意串通，宣告案涉的债权转让和房地产买卖行为无效；如果丁想取得案涉产权，还要申请人民法院对丙诉乙的生效判决进行再审并依法撤销该生效判决。如此这般，纠纷的处理变得纷繁复杂，丁在侵权诉讼中，还会面临丙提出的善意取得的抗辩难题。 如果适用修改后的民事诉讼法，丁在第一个纠纷的判决生效后，可以提起第三人撤销之诉，将甲、乙、丙作为被告，直接以恶意串通逃避债务为由，要求撤销生效判决、宣告相关民事行为无效，直接主张案涉产权，从而无需提出前述两个诉讼，既提高了诉讼效率，又避免了权利主张受挫的尴尬局面。 可以说，第三人撤销之诉制度的设置目的，主要是针对类似上述案例的、第三人主张他人恶意串通逃避债务等虚假诉讼情形，由于虚假诉讼涉及较为严格的证据把握，在该类第三人撤销之诉业务中，律师大有作为。 实务中，第三人撤销之诉给律师执业拓展的新业务主要还有： 1、代理没有参与一审的有独立请求权的第三人参加二审诉讼。在有的纠纷中尤其是在财产权属纠纷中，案外人如果主张对争议标的物有独立的请求权，在其因不能归责于本人的事由未能参加一审诉讼的，可以“赶上末班车”，请求参加二审诉讼。 由于这种诉讼涉及的法律关系通常都比较复杂，在该诉讼领域，律师代理具有明显的优势。 2、代理未参与代位权诉讼的债务人提起第三人撤销之诉。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定了债权人的代位权，在代位权诉讼中，债务人的诉讼地位如何？理论上存在争议，实践中有不同做法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十六条第一款规定，对代位权诉讼“人民法院可以追加债务人为当事人”，也就是说，法院可以追加也可以不追加债务人参加诉讼。 当人民法院没有追加债务人参与诉讼，而代位权诉讼的判决结果对其产生了法律上的不利影响，债务人就可以提起第三人撤销之诉。由于代位权诉讼涉及复杂的法律关系，往往还会涉及债权问题的疑难复杂问题，律师代理具有明显的优势。 3、代理连环合同纠纷中的无独立请求权第三人提起第三人撤销之诉。 连环购销合同因相互间在当事人和标的物等方面具有牵连关系，一旦其中一个合同发生纠纷，很容易引发连锁纠纷，从而涉及合同相对人之外的第三人的利益。最常见的纠纷是，后一手甚至后两手连环购销合同的相对两方之间的诉讼，在标的物是否符合质量问题上引起纠纷，如果该合同诉讼中判决货物质量存在问题，则必然涉及上游连环合同的卖方责任。在此情形下，前一手的卖方就有权对已经生效的判决提起第三人撤销之诉。 二、新民诉法实施后的律师新业务：实现担保物权之诉 《决定》第四十二条，修改后民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条：“第一百九十六条 申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。“第一百九十七条 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。” 该两条规定是对《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定的实体权利的程序化和明确化。立法意图在于解决担保物权的实现程序复杂、时间漫长和成本高昂的问题。在新民诉法之前，担保物权的实现程序是由担保法第五十三条规定的，根据该条规定，在抵押权人与债务人未能就抵押权的实现达成一致意见的，抵押权人只能通过诉讼的形式实现抵押权，在此之后，最高人民法院通过担保法司法解释进一步明确，“不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。这样，原有抵押权实现方式是经历诉讼和强制执行等诸多环节的复杂、漫长程序，不利于充分发挥担保功能。现有规定将原有的“向人民法院提起诉讼”改为直接“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，实现了担保物权的便捷需求，降低了实现成本。这样的变化，既给律师在有关担保物权的非诉业务带来了新的增长点，也给律师带来了实现担保物权之诉新业务。 笔者认为：律师代理实现担保物权之诉要注意以下几点： 1、上述法律所称的担保物权包括抵押权、质权、留置权和物权优先权等多种担保物 权，不限于抵押权一种。 2、申请主体不限于担保物权人，还包括其他有权请求实现担保物权的人。 3、要注意实现担保物权的管辖问题：担保财产所在地或者担保物权登记地，是专属管辖，不适用被告地管辖原则。 三、新民诉法实施后律师参与公益诉讼的前景广阔。 《决定》第九条，修改后民事诉讼法第五十五条规定： “对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。本条新增了公益诉讼制度，开启了公益诉讼之门，为律师参与公益诉讼，树立律师形象、推动法治进步展现了广阔前景。 从1996年“中国公益诉讼第一人”丘建东状告电信部门开始，到2008年30名大庆律师状告“东北高速”案，绝大多数公益诉讼都有律师参与，可以说，是律师推动和创造着公益诉讼的法律实践。以2007年中国消费者协会和中国消费者报联合举办的2006年度全国推动消费维权十大贡献人物评选活动的资料为例，初步经过各地推荐的消费维权贡献人物名单中共选出35名候选人，其中有10名为律师，而前11名中有6名律师，由此数据显然能够看出，律师在公益诉讼中已经处于领航地位。 现在，公益诉讼大门敞开，律师代理公益诉讼的前景更为广阔；同时2006年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》曾指出要“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。”因此，公益诉讼也是各级律师协会和广大律师应当承担的社会责任。 笔者认为，律师参与公益诉讼要注意以下几点： 1、公益诉讼属于民事诉讼的特别形态，人民法院关于起诉与受理的条件不能完全适用于公益诉讼案，立案的条件主要把握“是否属于新民诉法第五十五条规定的“污染环境”和“侵害众多消费者合法权益”两类案件及这一条规定的有关主体范围。 2、该条规定对诉讼主体的界定比较模糊，有待律师界同行在实践中勇于探索。 3、在提起公益诉讼时，原告须提供初步证据材料表明上述两种公共利益被损害的事实，并且由法院审查确认其存在。 4、注意公益诉讼诉讼请求的提法。诉讼请求要体现公益性，要与起诉主体问题具有内在的关联，在停止侵害、排除妨碍、消除影响、恢复原状等作为或不作为请求中做出选择，慎重提出具有私益损害的赔偿请求。笔者认为，只有在特定类型的公益诉讼中，才可以请求损害赔偿。 四、新民事诉讼法中再审制度显著调整，律师在再审业务中的作用增强。 《决定》第四十三条至第五十条对民事诉讼法审判监督程序进行了较大规模的改造，可以说再审程序是新民事诉讼法中最大的制度变化，这些变化主要有：明确了申请再审上提一级，细化了再审事由，增加规定了人民法院审查再审申请的程序，实现了申请再审的诉权化、程序化，进一步落实了申请再审权利。 笔者认为，上述再审制度的变化对律师业务的影响主要有： 1、再审管辖上提一级的明确，为律师代理疑难复杂再审案件带来了便利。根据学者的研究，一般来说，最高人民法院和高级人民法院在审判中会侧重法学理论和审判政策的把握，对新类型案件和疑难案件的处理较之基层和中级法院来说具有显然的优势。再审管辖上提一级客观上使有些不易进入高级法院和最高法院审查的案件得以由高级法院和最高法院审查，这客观上为律师在疑难复杂案件代理中的说服工作提供了易于接受意见的机会。 2、再审事由的细化，拓展了律师代理再审案件的空间。 新民事诉讼法在再审事由上试图设定科学、清晰的再审事由，删除了容易引起歧义的程序性兜底条款，严格了因证据问题提起再审的条件。新民事诉讼法在再审事由方面的细化和明确，一方面对提起再审的专业性上提出了更高要求（比如如何把握新民事诉讼法第二百条第一款第五项中的主要证据），势必有更多的专业律师参与到再审申请代理业务中来；另一方面在客观降低再审案件的同时，会提高律师代理再审的成功率，从而提高再审案件的代理比例，笔者认为反而会拓展律师代理再审案件的空间。 五、新民诉法证据制度显著变化，为专业律师施展才华提供了更大空间。 对程序的熟知和对证据的把握是诉讼律师专业性的体现。新民事诉讼法在证据制度方面的修改共有六个，这些修改对诉讼行为将会产生巨大的影响，也为专业律师施展才华提供了更大空间。 1、“电子数据”；“鉴定意见”；鉴定、专家辅助人。 《决定》第十二条，新民事诉讼法第六十三条；《决定》第十六条，新民事诉讼法第七十六至七十九条（条文从略）。 上述变化涉及的都是专业性很强的证据种类。 对于电子证据而言，对于电子证据原件的识别和对于电子证据完整性的认定都既需要依赖电子数码科学专业知识和经验，还需要依赖法律证据科学专业知识和经验，律师在科学和法律的结合上具有显见的优势。 对于鉴定意见而言，专业律师在质证方面比一般当事人具有更大的优势。 对于鉴定、专家辅助人而言，律师在选聘专家、辅导专家参与庭审、对鉴定专家辅助人进行交叉盘问和质证等方面将会有施展才华的巨大空间。 2、举证时限的新规定带来逾期举证的风险，当事人对律师的倚赖加强。 《决定》第十三条，新民事诉讼法第六十五条： “当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 “人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。 该条规定在确定了司法解释规定的举证时限的基础上，对逾期举证的科以法律责任，加重了当事人的诉讼义务，客观上提高了律师代理的价值，强化了当事人对专业律师的倚赖。笔者认为律师在这方面应注意以下问题： （1）慎重接受当事人关于代为调查取证、代为提交证据的授权。 （2）及时提醒当事人及时提供证据，并制作相应工作文件，以防当事人将逾期举证的责任归责于代理律师。 （3）对在举证期限内提供证据有困难的当事人，及时建议提出或者代为提出延长举证期限申请。 （4）对于因客观原因不能调取证据的，应在举证期限内申请法院调查取证。 3、证人出庭制度的变化带来举证方式的风险，亦强化了当事人对律师的倚赖。 《决定》第十五条，新民事诉讼法第七十二条至七十四条（条文从略）。上述修改包含双重含义，一是证人出庭是法定义务；二是证人以出庭作证为原则，以其他方式作证为例外。新的证人出庭制度客观上拓展了证人以其他方式作证的途径。法律虽然列举了证人以其他方式作证的法定理由，但如何正确运用这些例外方式绝非易事，比如证人提交什么形式的书面证言才符合证据的形式要求？如何达到作证的效果？如何利用视听传输技术或者视听资料方式作证？如此等等。律师在证人出庭问题上大有作为。(来源于中国行为法学会培训网站）
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