回归常态的"口头变更劳动合同"

发布日期：2013-03-06 作者：盛春龙律师

回归常态的"口头变更劳动合同"

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》（以下称《解释（四）》）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
　　对于已经实际履行的口头变更的劳动合同，公布施行稿放弃了劳动者可在一年内单方撤销的处理办法，转而原则上承认已实际履行超过一个月的口头变更的劳动合同。其实允许口头变更劳动合同，这并非是一个新的创设性规定。劳动合同变更属于劳动合同存续期间当事人权利义务的调整，可以分为两种情形：
　　一是协商变更。根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。用人单位与劳动者经协商一致变更劳动合同，可以细分为：以书面形式达成的变更，以及已实际履行达成的变更。
　　二是法定变更。用人单位依据法律规定单方面变更劳动合同，可以细分为可以变更和必须变更。其中用人单位有权选择可以变更的情形有：客观情况发生重大变化、劳动者不胜任工作和患病或非因工负伤医疗期满，主要是《劳动合同法》第四十条的非过失解除的调整工作岗位程序。还有一类是必须依法予以变更合同内容的情形，比如女职工从事危险作业岗位，因工伤、职业病造成伤残的合同变更；因国家最低工资标准调整进行的合同变更；因集体合同制订，造成的相关人员个别劳动合同的变更。
　　就是说实际履行达成的变更作为协商变更的情形之一，原来在实际操作中也是允许的，在实践中，经常会出现双方口头协商一致的情况。如一概否定口头变更劳动合同的效力容易导致劳动合同关系的不确定性，因此对于口头变更劳动合同的效力应赋予一定程度上的效力。司法实践中，上海允许非合同形式变更，规定变更的书面形式包括工资单、通知等可通过文字记载或者其他形式证明的形式。江苏允许合法合理和非合同形式变更，规定用人单位有权依据规章制度或书面约定调整工作内容和工资报酬，但需对合法性和合理性承担举证责任；允许实际履行变更。浙江允许适当变更，规定没有变更劳动合同主要内容，劳动者应服从安排；单位生产经营所必需的变更，且对报酬及劳动条件未作不利变更的，劳动者应服从安排。这次《解释（四）》以司法解释的法律形式确认了实际履行的法律原则，口头变更劳动合同从此“登堂入室”，有助于规范劳动合同履行与变更回归常态。
　　但需注意，《解释四》确立的实际履行变更原则，仍需以双方协议一致变更为原则，口头变更劳动合同并非不受约束。实际履行变更生效需同时满足三个前提条件：一是口头变更超过一个月的时间要求；二是合法合理的原则；三是当事人未提出书面异议。如果劳动者有异议，就不属于协商变更了。
　　案例：张某原来是部门经理，自从年前怀孕后一直完不成业绩，总经理找她谈话：“我知道你没有功劳还有苦劳，这样吧，在你生孩子期间你暂时担任部门副经理，这样你也好轻松一点，你看怎么样？”同时公司决定把她的工资从10000元降为7500元。她表示接受，并连续三个月在新的工资单上签了字。
　　请问以上案例中，公司做法是否合法？不合法。因为法律规定对于“三期”妇女可以调岗不可以调薪。其实即使张某未怀孕，公司这样也是有风险的。如果事后张某告公司克扣工资，公司拿什么证明已经降低了工资标准？
　　所以口头变更劳动合同，也应以用人单位的实际经营或劳动者的个人情况现实变化所实际需要，根据法律规定或规章制度约定进行变更，而且变更前后的薪资或岗位应具有一定的连续性与稳定性，排除对劳动者的有惩罚或侮辱性变更，不能任意降薪，对劳动者的工作和生活不应产生难以克服的障碍。另外，即使是合法口头协商变更劳动合同，合同变更后用人单位也要注意保存相关的书面证据（阿斌）

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