论民事程序选择权

前  言 随着全球经济一体化趋势和两大法系国家之间相互融合的趋势加强，世界上许多国家或地区都对其司法体制进行了改革，我国自然也融入这一改革的浪潮。在这一背景下，随着民事法律领域中的意思自治、私权处分、程序主体等理念的深入，我国民事诉讼法中的传统思想受到挑战，民事程序选择权的议题开始为学者所关注。在纠纷多元化的今天，程序公正和程序效益成为评价程序合理性的两个基本准则。赋予当事人程序选择权，不仅有利于增加当事人对裁判的可接受性，也符合程序效益的要求。程序选择权的充分实现，也有利于当事人程序主体性的实现。
关于民事程序选择权研究，我国台湾地区学者邱联恭先生首先提出了民事程序选择权的概念，并对其基本原理进行了研究，以此作为台湾地区民事诉讼改革的基本理论，如当事人合意选择法官制度。在中国大陆，民事程序选择权的研究目前在学术界还是一个崭新的课题。大陆不少学者从民事程序选择权的法理基础、司法意义、我国现状和改革意见等几个方面对此进行研究，但这种研究尚未形成系统和完整的理论体系。
基于上述考虑，在本文中，笔者在已经取得的研究成果的基础上，对民事程序选择权的正当性进行系统的研究，并尝试对该权利的基本原理进行分析，以此为基础，结合国内外立法现状分析提出完善我国民事诉讼法中的程序选择权的制度构想，以适应社会主体解决纠纷的现实需要。











本文的分析将从一个案例开始，这就是发生在1998年的“一元钱诉讼”。案件基本情况如下：
1998年，家住山西省的消费者A在北京旅游期间在B书店购买了一本图书，回到住所后发现该书缺页，遂乘坐公共汽车返回B书店，要求换书并赔偿因此支出的一元钱路费。B书店同意换书，但拒绝支付一元钱路费，理由是无此法律规定和行业规定，无法入帐。A遂到该区消费者协会投诉，区消费者协会通过电话与B协商，但B断然拒绝消费者协会调解。A返回山西后，为寻求一元钱的赔偿再次返回北京，到B所在地的基层法院提起民事诉讼，要求B赔偿一元钱路费、诉讼费及为此诉讼所支付的往返路费共约900元。一审法院经合议庭审理判决A胜诉，但B不服一审判决提起上诉。为此，A为二审再次往返北京，支出往返路费及差旅费等800余元，并追加为二审赔偿要求。二审法院再次组成合议庭审理，判决A胜诉。
在这一诉讼标的额为一元钱的诉讼中，共计实际花费包括：A两次往返北京差旅费约2000元，误工费若干，因诉讼失去工作损失若干，家庭不和导致的精神损失（未计入诉讼请求）；双方当事人聘请律师费用约2000元；消费者协会调解、两次合议庭6位法官费时数日耗费公共成本若干。A赢得诉讼，虽然无法弥补实际造成的损失，但坚信自己的做法是正确的。B虽然败诉，但仍坚持A的主张及法院判决没有法律依据。[1]
关于本案，我们可能会有如下几个问题：
1、为了一元钱打官司，值不值得？
2、纠纷发生后，有没有其他的纠纷解决方式能让本案的纠纷化解在初级阶段？能不能通过协商调解、仲裁、和解等纠纷解决方式化解纠纷？
3、在诉讼过程中，能不能赋予当事人更多的选择权，如赋予当事人选择适用简易程序或者选择结案方式的权利？
要回答上面三个问题，就需要引入当事人民事程序选择权的概念。








一、民事程序选择权概述
（一）民事程序选择权基本内涵分析 1、民事程序选择权的概念界定 “程序选择权”为我国台湾地区学者邱联恭先生所大力倡导，但邱先生在文中未对其直接下定义。我国台湾地区的新程序保障理论认为，法律应当肯定一般人民及诉讼当事人对国家有适时审判请求权或曰实体法上的权利保护请求权，并且在一定的争议范围内，承认人民有程序选择权，并可据此任意选择一种较能平衡实体及程序利益的解决程序。[2]通说认为，民事程序选择权有广义与狭义之说，广义上的民事程序选择权是指在纠纷发生之后，当事人在法律规定的范围之内，自主的选择纠纷解决方式，包括调解、仲裁、诉讼等方式，以及在纠纷解决过程中选择相关程序及与程序有关事项的权利。狭义的民事程序选择权，是指当事人在民事诉讼中对相关程序以及与程序有关事项的选择权。
通说的概念对程序选择权之理解仅仅是从当事人是否具有选择的权利以及有哪些选择的权利的角度出发，未涉及权利本身的效力，这种对概念的定义不利于对民事程序选择权的相关理论问题的研究。有观点认为，民事程序选择权是指在民事纠纷发生后或在诉讼过程中，当事人通过纠纷当事人双方的协商或者单方的意思表示，对纠纷解决方式或诉讼中的相关程序以及与程序有关事项进行选择，以期达到影响甚至决定民事诉讼进程的权利。[3]笔者赞同上述对民事程序选择权的定义，其实质上采用的是“广义说”。“广义说”能够更加全面的保障民事纠纷当事人或者民事诉讼当事人的合法权益，给当事人更多的选择空间和救济途径，同时也节省了国家的司法资源，减轻了当事人的诉累，加强了当事人对裁判的可接受度。
简而言之，民事程序选择权是一种积极实在的程序权利，是立法者尊重当事人意思自治的体现，是民事诉讼法公法私法化的体现，也是民事程序主体性原则的必然要求。其精髓在于让当事人自己在发现案件真实与促进诉讼二者之间权衡。[4]
综上所述，民事程序选择权应当包括以下几方面的涵义：
第一，民事程序选择权的主体是民事纠纷当事人或者利益受民事诉讼裁判影响的当事人。在民事纠纷发生后，对纠纷解决方式有选择权的主体只能是民事纠纷的当事人。人民调解中的调解委员会或者仲裁中的仲裁员作为中立的第三者，不是对纠纷解决方式拥有选择权的主体。在民事诉讼过程中，法官是诉讼结果的决定者，不属于民事程序选择权的主体。同样，证人、鉴定人、翻译人虽然也参加到诉讼程序中来，与诉讼程序、裁判存在一定关系，但由于其不具有受裁判结果直接影响的地位，不是我们这里所说的程序选择权主体。至于无独立请求权第三人是否可以作为民事程序选择权的主体，取决于对无独立请求权第三人法律地位的认识。我国《民事诉讼法》一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面又规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”显然，又把无独立请求权第三人与当事人区别开来。因此，在探讨无独立请求权第三人的法律地位时，学者面临这样的两难问题：如认为无独立请求权第三人不属于当事人，法律就不应判决其承担义务；如认为无独立请求权第三人是当事人，则不能由法院通知其参加诉讼，只能通过第三人起诉或本诉讼的当事人对其提起诉讼。对于目前的无独立请求权第三人制度，违背了诉的合并原理，剥夺了第三人的请求权违背了诉讼经济和诉讼公正的价值理念。如何设计无独立请求权第三人制度并不是文中讨论的重点，对此不多添笔墨加以评论，仅就目前我国民事诉讼立法状况而言，笔者认为：一般情况下，无独立请求权第三人不应享有程序选择权，但法院判决其承担民事责任的无独立请求权第三人，应赋予选择相关程序的权利。
第二，民事程序选择权的客体须为纠纷解决方式或者在民事诉讼中的相关程序以及与程序有关的事项。纠纷解决方式包括协商调解、自行和解、提起诉讼等方式。诉讼中所涉及的法律问题主要包括诉讼程序和实体两方面的内容。就诉讼程序方面的内容来看，主要涉及到程序的启动、中止、撤销等问题；而实体方面的内容，主要包括诉讼标的、事实主张、实体权利请求等诉讼资料的提出与确定，以及证据资料的提出与确定等问题。当事人对实体问题的处置不是程序选择权的应有之义，而属于处分权的范围。
第三，民事程序选择权的行使方式主要是两种方式：一是通过一方当事人的单方行使；二是通过诉讼契约。其中，单方行使只需当事人一方行使就能对民事程序产生影响。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。[5]即“私人之间以直接或间接的对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响、引发法律效果为目的的合意。”[6]诉讼契约是实体法上契约自由原则在诉讼法上的延伸，是私法自治思想在诉讼法中的体现。诉讼契约是当事人行使程序选择权的主要方式。程序选择以书面方式提起为原则，并由法院进行适当的审查，法院审查的范围主要为双方当事人的合意是否真实，以及该选择是否损害了第三人利益或者社会公共利益。
2、民事程序选择权的性质界定 （1）程序选择权是宪法性权利
纵观各国宪法，大部分国家均在承认公民主体地位的同时，赋予了公民广泛的人身权利、财产权利以及保障这些权利得以顺利实现和救济的程序性权利（如诉讼权）。我国宪法虽然没有在条文上明确规定当事人的程序主体地位，但从宪法的精神及理念中我们可以看出我国宪法也同大多数国家一样，肯定公民的法主体性。公民的法主体性的直接表现就是“程序主体性原则”。根据这一原则，程序当事人或利害关系人在进行诉讼活动或参与其他纠纷解决活动时，不应被视为法院（或其他纠纷解决者）审理活动所支配的客体，而是应当承认其主体地位，并且应当赋予程序当事人或利害关系人实现其主体地位相当的程序保障。“亦即，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务的纠纷解决程序，应当从实质上保障其有参与该程序以影响裁判形成的程序上基本权；并且，在裁判作成以前，应保障该利害关系人能够适时、适式提出资料、陈述意见或者进行辩论的机会。在未被赋予这种机会的情况下所收集的事实及证据，均不能成为法院裁判的基础。”[7]这一原则充分肯定了当事人的主体地位，是法院在审理具体案件时应遵循的指导性原则。因此，这一原则就要求程序的制定者及运作者不仅要保障程序当事人的实体权利，还要致力于保障当事人的程序利益，使其在实体利益和程序利益中达到平衡。综上所述，赋予当事人程序选择权，是实现宪法内在精神及理念的必然要求。
（2）程序选择权是为保障实体权利的实现而设置的程序性权利
程序选择权是一种程序上的权利，它的生成与实现虽然与实体权利没有必然的因果联系，但是，它的放弃或行使会导致一系列程序上的后果产生，而这些后果又与实体后果相联系。因此，程序选择权的实现与否通过程序间接后果影响实体权利，它是为了保障实体权利的顺利实现而设置的程序性权利。当然，我们也不能仅仅把它看成是实现实体权利的工具，它也有其存在的自身价值。
（3）程序选择权是私法性权利
私法性权利是相对于公法性权利来说的，民事诉讼法虽然是公法，但程序选择权作为民事诉讼中当事人合意选择对双方均有利的权利，体现了双方当事人的意思自治，只要不违反法律规定，法院或者其他纠纷解决机关均不能加以干涉。从这个意义上来说，程序选择权作为民事诉讼法这一公法中的一项权利，是一种私法性权利。
3、民事程序选择权与处分权的关系 程序选择权是不同于处分权的一种权利。程序选择权与处分权是两个既有紧密联系又有区别的概念。一般认为，处分权是当事人在程序中所享有的权利，其内容包括对“基于实体法律关系而产生的民事实体权利的处分”和对“基于民事诉讼法律关系所产生的诉讼权利的处分”，诉讼权利虽然属于程序意义上的权利，但往往与实体权利有关，当事人对实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。民事程序选择权和处分权都是民事实体法中意思自治原则在民事诉讼法中的体现，但二者也存在着不同，主要有以下几点：
第一，权利的特性不同。无论是程序选择权还是处分权，都具有选择性、约束力、不可逆性的特点。但是单就选择性而言，两种权利之间存在着根本区别，程序选择权中的选择性是指当事人有权利就两种或两种以上、功能相当的程序机制进行比较、选择，而处分权所谓的选择性是指当事人有“选”或“不选”法律赋予当事人的某种特定权利。可以说，民事程序选择权的实现需要法律更高层次的保障。
第二，程序行使上的差异。程序选择权以双方当事人合意选择解决纠纷的优化方式，如合意选择简易程序、调解合意等等。纠纷的合意解决可以节约司法资源，有利于司法效率的最大化，也有利于当事人对裁判结果的可接受性。可以说，程序选择权的合意特质与民法上的契约自由和意思自治有很深的渊源关系和很强的关联性。而当事人行使程序上的处分权，则多是单方行为，是否合意并无具体要求。
第三，当事人主导程序能力方面的差异。无论多么简单的程序，处分权都是存在的，最起码当事人有决定是否起诉的权利。根据程序选择的理念，要求法律在诉讼的各个环节为当事人提供在一定范围内选择的机会，承认并保障这类选择的效力。程序选择机会的多少，反映了一种诉讼制度到底在多大程度上是为当事人考虑的，并进而影响着该种制度解决纠纷的机能。程序选择权导源于民事程序主体性法理。“按照程序主体性原则及程序选择权原理，成为程序主体的当事人不仅应有实体法上的处分权，而且也享有程序法上的处分权。这样，程序当事人可以鉴于其程序处分权，在一定范围内决定如何取得程序利益。”[8]可以说，程序选择理念是对程序处分理念的深化和发展。
（二）民事程序选择权的功能透视 “功能”一词源于其他学科。它是指作用本身以及作用所包含的一整套任务、活动和职责。“功能”一词出现在法学领域最早是在17至18世纪，当时的法学家使用“功能”这一概念来对国家的事务性活动进行分类，以阐明各部门的具体职能，从而对国家行为的有效运转进行科学的规范。孟德斯鸠将它在法学领域予以使用和深化。有关著名的资产阶级国家政体的三权分立理论是“功能”概念从政治学领域跨入法学领域的突破性发展。基于对客观事物整体以及系统或体系性研究的需要，甚至当时及事后随即在西方相继诞生了“功能分析法”、“功能学派”等流派。它们立足于宏观结构与内在微观要素的结合性分析，设法达到对某一研究对象乃至在规律上有一个本质性的把握。
民事程序选择权在民事诉讼法上的确立，其功能在于对程序公正和程序效益都有重大的推进作用。
1、增加当事人对裁决的可接受性 民事程序选择权作为一项程序性权利，强调当事人在诉讼过程中的主观能动性，是立法充分尊重当事人意思自治，对当事人进行程序关怀的体现。当然，当事人也可能选择某些保障程度不高的程序，但是民事程序选择权的主旨在于让当事人自己在发现案件真实与促进程序公正二者之间权衡，由当事人根据自己的实际需要决定，由此产生的后果自然也由其本人承担。
有研究表明，一个人在可能对自己的利益产生不利影响的裁判或者决定形成过程中，如果不能向裁决者展开充分而有意义的论证、说服、交涉，就会产生强烈的不公正感。[9]赋予当事人民事程序选择权，使当事人能够积极参与解决民事纠纷，享有选择权的纠纷当事人或者诉讼当事人更易于接受最后裁决，所以有助于纠纷的解决。尽管他们有可能不赞成最后的裁决结果，但他们却更有可能服从判决。当事人享有在涉及自己利益的程序中能够表达自己的诉求的机会，其意见被认为得到裁判者的审酌，人格尊严得到尊重，通过这种程序做出的判决自然就比当事人的意思未被尊重的判决更容易接受。因此，一个人对选择权的拥有意味着所有结果对他而言都具有程序上的正义性。
2、提高程序的效益 在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入(成本)少，产出(收益)多，经济效益就高，反之则低。随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益(包括程序效益)越来越受到理论和立法的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入法律实践。在司法公正至上的前提下，我们也越来越重视司法效益的重要性。在民事司法领域，在具体的纠纷解决过程中，最大限度地节约司法资源，实现司法效益的最大化，使纠纷当事人在劳力、时间、费用等方面最大限度的节省或避免付出，在民事程序法学上具有重要作用和现实意义。“没有理由认为，在正常情况下，冲突主体愿意用较高的物质耗费通过诉讼去赢得较低的裁判上的利益。”[10]程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和；另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就获得正效益。[11]
程序选择权的设立为当事人提供了多种程序选择的可能，从而使得当事人可以按照自己的需要以及案件的特点选择最为有利的诉讼程序。程序选择权赋予当事人选择最佳程序的权利，为当事人提供更多便利，增加其诉讼积极性，尽快使诉争标的物回复到流通领域并发挥效用。并且，在诉讼过程中，双方当事人拥有充分的参与和选择的机会，因此在一定程度上能够消除双方尤其是败诉方对判决的抵触和对抗，使得裁判能得以顺利进行，这也有助于节省诉讼成本，提高诉讼效益。同时，程序选择权也是对案件分流过滤的有效手段。一方面根据当事人的不同选择，将一些案件简化处理；另一方面，又体现了在解决纠纷的相关程序适用问题上，并非完全依照客观因素的标准一刀切，而是加入考虑了当事人的主观因素，更好的实现繁简分流，从而大大提高审判的效率。可见，程序选择权的设立既可以节约经济成本，又可以提高经济收益，从而具有提高程序效益的功能。
3、有助于实现司法公正 人是有限理性的，其处理信息的能力是有限度的。在现实中，人们很难对每一个措施将要产生的结果具有完全的了解和正确的预测，常常要在缺乏完全了解的情况下，一定程度地根据自己的主观判断进行决策。在决策时，也难于考虑所有可能的措施。最后，人们能否进行正确的决策，还要受到决策人的技能、价值观、对目标了解的程度、应具备的相关知识的深浅和所需资料的完备程度的影响。因此，个人或企业的决策，都是在有限度的理性条件下进行的。有限理性实际上包括两层含义：信息的不完备和思考能力的有限性。
在民事纠纷解决过程中，中立的裁判者也是有限理性的。作为裁判者不可能对案件事实的原因、细节、背景有精确的了解，同时，虽然经过法律的专业训练，但是对于纷繁芜杂、表里不一的各种信息，其处理信息的能力还是存在不足的。1982年的《民事诉讼法（试行）》所体现的思想是法官是全能的、有良知的、值得信任的、能力远在当事人之上，而较之法官而言，当事人极度缺乏能力。虽然现行《民事诉讼法》对法官能力的信任度有所降低，而提升当事人能力，但总体来说，法官“能力优势论”的假设并未根本改变。然而，在强调当事人程序主体性的今天，在诉讼过程中，让当事人参与诉讼，对相关程序事项作出自己的判断，有助于法官与当事人相互配合，对案件作出正确的判断，有助于对案件实体真实的发现。
司法公正包括实体公正和程序公正。和实体公正相比,程序公正的规则一般都比较明确，且具有可操作性。在实现程序公正的同时，其实已经在促进并实现着实体公正，因此我们在追求司法公正的时候，程序公正也是关键点之一。程序公正要求民事诉讼程序与相关程序的设计应当符合公正的目标，而实现这一目标则需要尊重当事人的意志和人格。程序公正应包括当事人自愿和参与两项原则在内，即当事人有权以其意志决定是否将纠纷提交法院解决，以及有影响的参与到法官审理中。研究表明，一个人在可能对自己的利益产生影响(特别是不利影响)的裁判或者决定形成过程中，如果不能向裁决者提出自己的意见和主张，不能与其他各方及裁决者展开充分而有意义的选择和交涉，就会产生强烈的不公正感。[12]达到当事人自我认可的公正度是程序公正最重要的尺寸。程序选择权所体现的自主意识在实现司法公正中起着决定性的作用。同时，强调当事人的程序主体性地位和程序选择权，必然相对地弱化法官的职权，在一定程度上，我们可以认为是将诉讼权利（力）在当事人和法院之间进行了重新分配，通过当事人的程序选择权来制约法官的审判权，可以有效的防止和遏制法官滥用职权的现象。











二、民事诉讼程序选择权的正当性分析 论证民事程序选择权的正当性应当从民事诉讼程序选择权存在的理论基础和现实必要性两个方面来阐述。
（一）民事诉讼程序选择权的理论基础 权利并非无中生有的。一种权利的存在表明其本身具有必然性与逻辑合理性。赋予当事人一定的程序选择权，之所以适应当今世界各地审判方式改革潮流的趋势，其背后必然有深刻的理论基础作为支撑。为此，有必要深入探讨民事程序选择权的理论基础，以便我们更全面地理解与把握民事程序选择权的内涵并将之运用于制度与实践中。民事程序选择权存在的理论基础包括哲学基础、经济学基础和法理基础。
1、哲学基础 黑格尔在《法哲学原理》一书中深刻地指出：“法的基地一般来说是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体规定性。”[13]
黑格尔哲学思想的一条主线就是意志自由、主体自由。黑格尔阐述了一条基本原则，即所谓的“主观自由的原则”，或者说法的主体性原则。这一原则包含了主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主和能动性等含义。根据这一原则，“既然人的本质特征就是思维和意志，而意志是自由的，自由就是法的实体，而法就是权利，法的体系就是实现了的自由王国。”[14]黑格尔哲学思想尽管带有唯心主义色彩，但是，它所阐述的主体性原则对于市场经济法律制度的建构具有一定的积极意义。法即主体性原则的观点对法学界以及诉讼法学界都具有一定程度的借鉴意义。
关于意志自由的理论，理论界一直都在争论不休，分别出现过意志自由论、意志决定论等颇有影响力的流派。然而，无论意志自由论还是意志决定论，都似乎不够全面。意志必须自由，否则主体的能动性将被窒息而亡。同时，意志自由又必须是相对的。回归到现实世界中，不难发现绝对的意志自由几乎是不可能实现的。因此，应当运用辩证的观点来看待这一问题。我们必须承认意志的相对自由性，肯定人的主观能动性，承认人在自由意志支配下的理性判断与选择权。
在民事法律领域，当事人意志自由扮演了极其重要的角色与作用。在民事诉讼中，正当的法律程序是建立在承认当事人意志自由、尊重当事人意思自治的基础上，允许当事人通过理性判断选择对其最为有利的诉讼程序，从而实现当事人利益的最大化，程序选择权则恰恰是对这一精神的完美诠释。程序选择权的精髓就在于让当事人在发现案件真实与促进程序二者之间进行权衡。[15]它尊重当事人的意志自由，让其自行判断是进行冗长耗时、劳民伤财的诉讼，饱受煎熬的等待之苦，还是选择其他可替代程序并因此承担因程序变动而带来的不可知之诉讼结果，如错判、误判等。何者有利，何种无利；选择还是不选择，当事人自当断之。
2、经济学基础 在经济学里，“合乎理性的人”的假设通常简称为“理性人”的假设条件。西方经济学家指出，所谓的“理性人”的假设是对在经济社会中从事经济活动的所有人的基本特征的一个一般性的抽象。这个被抽象出来的基本特征就是：每一个从事经济活动的人都是利己的。也可以说，每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。西方经济学家认为，在任何经济活动中，只有这样的人才是“合乎理性的人”，否则，就是非理性的人。
“从经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使两类成本之和最小化。”[16]
因此，民事法律设定的前提是每个法律主体都是理性的，都是“理性人”，每个理性的人都是自己利益的最佳判断者。因此，在民事纠纷解决过程中，纠纷当事人或诉讼当事人根据私权自治和意思自治原则，为了追求自己的利益最大化，在不违反法律的强制性规定和侵害国家、社会公共利益或他人合法权益的前提下，应当赋予当事人更多的程序选择权，让当事人自己选择对自己利益最大化的纠纷解决方式或者相关程序和程序性事项。
3、法理基础 （1）人权是民事程序选择权的宪法基础
人权，一般而言，是指人人都享有或者应当享有的权利。“从马克思的宏观的人权观念中可以知道，人权的第一要义是人格即人作为人的尊严和自由” [17]
从程序法律规范层面来说，保障当事人的人权就是立法者要全面、充分地尊重当事人意志和人格。人权保障必然是以肯定“人性尊严、自由意志和表达同类权利的各种言行”为前提的。基于法治国家原理及尊重人的尊严原则，依据宪法中保障诉讼权、平等权、自由权等基本权的宗旨，立法者要尊重当事人的合法意愿，并使之具有诉讼法上的效果。为了确保宪法所保障的财产权、自由权等基本权利最大程度地实现，在民事纠纷发生后，当事人应被赋予尽可能丰富的程序选择权，以便他们可以根据自己的判断选择有关权利，推动诉讼进程，解决纠纷。可以说，程序选择权的赋予，是法律保证当事人自由、平等的诉讼状态的体现，也是宪法中人权理念在民事诉讼中的重要体现。
（2）程序主体性原则是民事程序选择权的程序法基础
民事程序选择权源于各国宪法和诉讼法对程序主体性原则的肯定。 “以法的主体性原则的理论来考察宪法法理与诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得程序保障，就应在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人以及程序关系人赋予程序主体权，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’。这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼行为时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法院审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。”[18]据此，程序主体性原则包含两个方面的含义：第一，当事人是程序的主体。当事人是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，不再作为被司法权施加作用的客体而存在。第二，当事人作为程序的主体应当得到足够的尊重。“也就是说,仅仅使公民和当事人在司法中不成为客体是不够的，更要使其成为司法主体中的主体。因此，当事人应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重当事人的意志和尊严，保障其行为自由。”[19]“依上所述国民之法主体性、程序主体性原则及程序主体权等原理，纷争、程序当事人即程序主体，亦应为参与形成、发现及适用‘法’之主体；应受适时审判请求权及公正程序践行请求权之保障，俾其实体力以及程序利益不致受程序制度之运作、使用或未能予以使用所减损、消耗。因此，立法者及法官均应对于程序关系人，就关涉该人利益、地位、责任或权利义务之程序利用及程序进行，赋予相当之程序参与权及程序选择权，藉以实现、保障程序关系人之实体利益即程序利益。”[20]由此可见，为了保障当事人的程序主体地位，应当赋予当事人相应的权利。首先，当事人就涉及其利益、地位、责任或者权利义务的纠纷解决程序享有参加并影响裁判形成的程序参与权；其次，在作出裁判前，当事人享有以法定的形式适时提交材料、陈述意见或者与对方当事人进行辩论的权利，且对此项权利的限制与剥夺直接导致法院裁判的非法性；最后，当事人享有在发现案件真实与促进程序之间进行权衡，通过选择对自己最为有利的程序以实现自己的利益最大化的权利，这即是民事程序选择权的主旨所在。因此，民事程序选择权体现了立法对当事人的程序关怀及对当事人程序主体地位的充分肯定。
（3）私权自治是民事程序选择权的实体法基础
私权神圣，即民事权利受到法律的特别尊重和充分保障，不受任何非法限制和剥夺。私权神圣是由私权的性质决定的。私权，特别是其中的人格权和财产权，关系到社会成员的生存和发展。而社会成员，包括自然人、法人和其他社会团体，是组成整个社会的最基本单位。如果社会成员丧失了其生存和发展的基本条件，那么整个社会的生存和发展便无从谈起。正因为私权涉及个人和社会生存和发展的根本，因此才被奉为神圣不可侵犯的权利。不仅受到民法的保护，也受到行政法、刑法的保护。[21]私权神圣必然要求私权自治。私权自治，集中体现自由、平等、独立、人权等私法精神,是私法的最高原则。私权自治亦即意思自治。其基本理念是意思自由，即民事主体有权依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务，自主选择、自主参与并自主负责。具体来说包括两个方面的内容：首先，从实体法上说，指民事主体对于关涉其利益的事务有权自主实施民事行为，包括公权力在内的任何他人不得干涉；在不违反法律强制性规定的前提下，由民事主体双方自愿达成的协议的效力优先于任意性法律规范的效力；并且民事主体仅对并且必须对其基于真实意思表示而为的民事行为负责。其次，从程序法上说，私权自治是指民事纠纷的主体有权在平衡其实体利益与程序利益之后，选择和决定最适合自己的纠纷解决方式、程序或者诉讼权利，以实现自身利益的最大化，任何第三方，包括国家司法权在内，都不得不当干涉当事人的决定；并且，一旦当事人根据法律对民事纠纷的解决作出选择或者决定，则依此进行的程序具有不可逆转性，当事人应当承担由此带来的诉讼风险及法律责任。由此可见，私权自治是民事程序选择权存在的实体法基础。民事程序选择权使得私权自治原则从实体法领域延伸到程序法领域。
（二）民事程序选择权的现实性 民事程序选择权的存在不仅有理论依据的支持，也有现实需要的呼唤。当今，国内市场经济的蓬勃发展、司法实践面临的难解困境以及人权保障的国际趋势都亟待民事程序选择权的确立、发展与完善。
1、发展市场经济的需要 市场经济是社会化的商品经济，是市场在资源配置中起基础性调节作用的经济。市场经济是随着商品经济的发展而发展起来的。在社会化大生产条件下，大量商品进入市场，价值规律通过价格、供求、竞争的变化和相互作用，支配着社会成员的经济活动，使资源配置最优化。
市场经济体制的确立对民事诉讼机制的功能和运行产生了深远的影响。在市场经济体制下，社会产品的生产和分配等基本经济问题主要通过市场解决，政府一般不直接参与控制。社会成员自主经营、自负盈亏，通过价值规律的引导和市场“看不见的手”的调节，达到社会资源的优化配置，提高生产效率，从而推动整个社会的发展。可见，在市场经济的体制下，市场主体被认为是一般的理性人，能够通过处分自己的权益实现利益最大化。因此，市场经济体制必然要求社会成员成为独立自主的经济主体，在不侵犯他人权益和社会公益的前提下，享有充分的自由，能够以意思自治的方式自主决策经济行为，并且以平等自愿的契约方式处理与他方发生的经济关系。也就是说，市场经济的基本要素就是私权自治和契约自由。如前所述，实体法上的私权自治反映到诉讼法中即是当事人对于纠纷的解决享有依照自己的意思进行选择和处分的权利。而契约自由正是当事人通过诉讼契约的方式行使民事程序选择权的依据。由此可见，市场经济的这两个基本要素反映到民事诉讼领域即为当事人对于关涉其自身利益、地位和权利义务的事项享有选择权与决定权，根据自身的需要，作出最符合自身利益要求的选择或决定，从而影响整个民事诉讼程序向着其期待的方向发展。民事诉讼制度是经济发展的司法保障，为经济的蓬勃发展保驾护航。
因此，民事诉讼制度必须要适应经济发展的需要，经济体制的转变必然要求民事诉讼制度随之发生改变，这样才能实现民事诉讼制度对经济发展的保障作用。市场经济要求私权自治和契约自由，而私权自治和契约自由又要求在民事诉讼程序中将国家干预退居其次，赋予并强化当事人的民事程序选择权。
2、解决我国现阶段司法困境的需要 在现阶段，我国司法实践面临两大困境，即公正与效率之间的矛盾以及诉讼案件激增和司法资源匮乏之间的矛盾。 “公正与效率是二十一世纪人民法院的工作主题”。[22]因此，公正、高效是现代司法理念的核心内容。
程序公正与程序效率作为民事诉讼法的两大目标，既相辅相成，又互为消长。公正是民事诉讼的灵魂，如果民事诉讼丧失公正，必将遭到社会的遗弃。但是要实现司法公正，势必需要对民事诉讼投入更多的时间、人力、物力和财力，然而，“迟来的正义非正义”，没有效率保障的公正难以达到当事人从事民事诉讼活动的预期目的。“首先，坚持公正并不保证由于某种规定了权利与义务的标准而使一项类法律式程序的结果而变得公平。它甚至不保证事实上这结果是不是对当事人双方纠纷的一种解决。其次，违反公正也并非不能真正解决，但是这是一种可能发生之事，比起预想来说要有更大的偶然性。最后，坚持公正标准能增加那些以真正解决为其结果的可能性，这一点并不是一个偶然的问题，也不是公正与类法律式解决纠纷之间的某种纯粹偶然的相互关系，它毋宁是这种活动之本质的一个结果。”[23]
诉讼案件激增和司法资源匮乏之间的矛盾随着我国经济的发展也日益突现。随着市场经济的确立，经济生活日渐活跃，人们的法律意识也逐步提高，从而导致民事纠纷的增多和民事诉讼案件的增多。这是世界各国在发展市场经济过程中的必然现象。我国现阶段也正面临着这一困境。一方面，诉讼案件与日俱增；另一方面，司法资源却没有成比例的增长。司法机关解决民事纠纷的压力越来越沉重，当事人的诉累也随之加大。
我国现阶段所面临的两大司法困境使得赋予当事人民事程序选择权十分必要。一方面，赋予当事人在解决纠纷的过程中选择相关程序及与程序有关事项的权利，这意味着当事人能在更大的范围内通过其对利益的取舍所做的决定来促进民事纠纷的解决。因此，从当事人自己负责推动民事判决的形成过程的角度上说，民事程序选择权使得民事纠纷获得更为公正的解决。另一方面，当事人享有民事程序选择权使得当事人能够选择相对简单、快捷的程序来解决民事纠纷，不仅通过案件繁简分流来缩短纠纷解决时间，也使得诉争标的尽快地回复到流通领域中并发挥其效用，从而使有限的司法资源能够得到最大限度的利用。因此，民事程序选择权的确定不仅是程序公正的必然要求和重要体现，也是提高程序效率的有效途径，能够使程序公正与程序效率达到最佳结合，从而实现最大程度地实现正义。同时，诉讼效率的提高意味着司法机关能够用相对较少的司法资源解决较多的民事纠纷。因此，赋予当事人民事程序选择权也正是缓解司法机关压力，减轻当事人诉累，实现司法资源利用最大化的重要途径。
3、顺应人权保障的国际趋势的需要 从特定的意义上说，人类社会发展的历史，就是一部从对人权的蒙昧状态到对人权的自觉追求的历史。从1640年英国资产阶级革命以来，人类对人权的意识不断觉醒，出台了一个又一个的关于人权的立法文件，例如1689年英国《权利法案》、1789年法国《人权和公民权宣言》、1791年美国《人权法案》（宪法修正案）。[24]自联合国成立后，人权保护从区域范围扩大到全世界。《联合国宪章》更是呼出了全世界人民的心声：“重审基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念”。 [25]1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》，使人类第一次有了一个彼此认可的统一的人权标准。[26]至此，虽然依然存在的经济、文化和历史传统的差异导致世界各国对人权的理解并不完全的一致，但是人权已经在全世界范围内得到普遍的认可和广泛的支持。随后，1993年《维也纳宣言和行动纲领》指出：“所有国家庄严承诺依照《联合国宪章》、有关人权的其他国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由的义务。这些权利和自由的普遍性质不容置疑。”2000年9月，《联合国千年宣言》再次指出：“《联合国宪章》各项宗旨和原则……已证实是永不过时的，是普遍适用的。”
上述种种文件表明，人权保障已经成为势不可挡的国际化趋势。我国应当顺应这一趋势，跟上国际发展的步伐。赋予当事人以民事程序选择权是人权保障的重要内容之一——自由权的重要体现。因此，顺应人权保障的国际趋势需要在法律上将当事人的民事程序选择权予以确定和保障。






















三、民事程序选择权的基本原理 （一）民事程序选择权的效力 权利只有依法行使方能产生预定的效力，程序选择权亦是如此。在法律得以确认的前提下，当事人一旦作出一定的选择，即对其产生相应的约束力。当事人在选择程序前是自由的，但是一旦选择某一个程序，就不可逆转地进入下一个程序，并受前一个程序效力的约束。民事程序选择权的效力主要体现为对当事人的约束力和对法院的约束力两个方面。
1、民事程序选择权对当事人的约束力 民事程序选择权对当事人的约束力分为两种情况，包括以双方合意为基础的行使程序选择权和当事人单方行使程序选择权两种情况。
（1）在双方合意为基础的程序选择权中，当事人基于自己的真实意志，在诉讼进程中相互协商选择适用特定的程序或者与程序相关事项，一旦作出某些选择，当事人就应依此为一定的行为，非经法定程序不得自由变更。当然，这种约束力必须是在公权力的参与下方可发生诉讼法上的强制性约束力。例如，对于简单民事纠纷，当事人私下协商选择简易程序，但尚未提交到法院，一方反悔的，另一方并不能以其协定受程序选择权拘束为由要求适用简易程序。可见，当事人之间的协定在没有公权力的参与下是不能作为程序选择权生效并发挥诉讼法上效力的依据。但是当事人对管辖法院的选择效力是一个例外。协议管辖的合意属于纯诉讼行为的诉讼契约，其不涉及到私法上权利义务的设定或分配。尽管当事人行使管辖上的选择权无须向法院申请即生效，但该权利的实现都必须有法院参与。“管辖合意属于与效性诉讼行为。协议一经成立，没有必要向法院申请和批准，按照内容即可直接产生确定管辖或变更法定管辖的效力。”[27]（2）在以当事人单方意志的程序选择权行使中，当事人在自由权衡程序利益及实体利益的基础上，做出一种对自己最有利的选择，一旦做出一定的选择，双方当事人只能依其选择为一定的行为。例如原告选择以督促程序解决与被告的债务纠纷，并诉至法院，那么原告不得反悔，被告也只能依原告的选择进行相应的诉讼活动。
2、民事程序选择权对法院的约束力 程序选择权的行使，很明显对法院的职权构成一定的制约，无论当事人以何种方式行使程序选择权，一旦其选定了某种程序或制度，只要当事人意思善良且不违反法律，法院就必须尊重当事人的选择而为相应的行为，否则应视为程序违法。在法律有明确规定由法院审查后适用的，法院应当严格按照法律规定进行审查，不得在审查时加入任何私人因素，不得无故否认当事人的选择。在当事人不能达成合意的情况下，法院可以根据程序本身适用的条件决定适用何种程序或者制度。为了充分保障当事人合法权利的行使，法官应尽到说明义务，告知当事人享有哪些程序选择权，这涉及到法官释明权的适用问题，此节将在第五部分的相关配套制度的完善一节中予以论述。
（二）对民事程序选择权的合理限制 一切权利都有被滥用的危险。民事诉讼的主体被法律赋予了广泛的权利，但是如果只是给予民事诉讼主体行使程序权利的自由，而不进行必要的规范，再加上对利益无限追求的欲望，程序权利则必然存在被滥用的危险。1948年《世界人权宣言》揭示了法律对权利限制的理由，即“确认及尊重他人之权利与自由,并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利需要之公允条件”。我国《宪法》第51条也规定：“中华人民共和国公民在形式自由和权利的时候，不得损害国家的社会的集体的利益和其他公民的合法的权利和利益。”因此，有必要对民事程序选择权进行必要和合理的限制。
在民事纠纷解决过程中或者民事诉讼中，当事人违背诚实信用原则，以损害对方当事人为目的的，即构成对程序权利的滥用。而程序权利一旦被滥用，会危及到法律所保护的其他正当的利益。程序选择权是当事人从自己的利益角度来考虑的，而诉讼程序作为公法秩序，涉及民事诉讼纠纷解决的一般性，考虑诉讼的公正和效率的平衡，其中包含裁判者的利益，例如审理的便利和快捷也是法院所要追求的利益。因此，当事人的程序选择权必然要受到一定的限制，不可能随心所欲地通过合意改变法律规定的诉讼程序。
1、民事程序选择权限制的必要性 （1）当事人并不完全为“理性人”。当事人行使程序选择权即发生一定的法律效力，前提之一是预先假定当事人是理性人，其能够在收集到所有的信息、资料的情况下清楚自己所追求的利益。并能够去实施这个目的，但是这一理想的设想并不是完美的。20世纪以来，西方哲学的倾向之一即为破除理性主义的狂妄，如尼采等存在主义哲学认为，人的特性是未定型性，先验的人是不存在的。现实中的人是具有“有限理性”的，受制于环境的不确定性和人的计算能力，他通常并不是按照最大化的原则行动，而是依据习惯和文化进行选择，所以只能求得一个“足够好”而不是“最好”的结果。[28]
因此，当事人在诉讼进程中，并不能完全按照理想中的愿望去实现利益的最大化，而只是根据自己的判断和偏好去努力做到足够好。同时，当事人由于存在行为能力以及信息获取方面的差异。在某一特定阶段，其不可能获取所需的全部信息，也不能完美地运用这些信息作出相关决策；即便当事人对其决策的领域有着丰富的知识和经验，但亦存在受到对方的欺诈、胁迫等状况，使其无法在正常情况下获取充分的信息，或者在被强制的情况下作出不利于效用最大化的决定。在此情况下，由于其行为的不理智性，仍不能将其视为完全意义上的理性人。由于当事人是有限理性人，在程序选择权的行使过程中必然会出现与当事人预期不一致的情况，导致程序选择权不能完全发挥功能，甚至可能危及案件的公正审理。
（2）当事人为利益冲突的主体。从外部特征看，权利是现实社会中人们从事社会行为的自由。权利的存在和实现都具有社会的属性。作为权利主体——人不是孤立的，而是社会共同体中的一员，“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性,以及他们求得满足的方式，把他们联系起来(两性关系、交换、分工)，所以他们必须发生相互关系。”[29]权利就存在于人与人之间、人与社会之间的相互联系和相互依存之中。在人们的活动过程中，个人总是并且也必须从自己本身出发的，这就难免出现权利主体为追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性，也就完全可能导致权利之间、权利与社会的其他利益之间的相互冲突。在行使程序选择权的过程中，由于当事人之间存在的利益冲突，即可能存有当事人一方欺诈、胁迫的可能，以致成为强势当事人实现不法目的的工具，同时也存在双方当事人通谋利用程序选择权危害他人利益的可能性。法律保护权利和限制权利都是基于同一价值目标——实现和捍卫权利。实质上，限制权利是一种积极捍卫权利的基本手段。
2、限制民事程序选择权行使应考虑的因素 在社会中，权利是多元的，它表现为权利本身的广泛性和权利主体的多样性，而不同社会主体的权利往往又交织在一起，或许相互冲突，这就必然存在着权利兼顾和均衡的问题。为了协调各种权利，法律不得不对权利进行适当的限制。就民事程序选择权而言，对其进行限制应当考虑以下三方面因素：
第一，权利限制的正当性。要使限制的权利不偏离保障权利的价值目标，必然要求对限制权利的正当性进行分析。限制权利必须有明确的法律依据，以及作为依据的法律本身必须是正当的。
第二，维护权利秩序。纠纷的当事者之间存在对立，具有中立性的第三者因一方当事人的要求针对这一对立作出某种权威的判决，这就是审判。在诉讼进程中，当事人具有地位上的平等性，对当事人个体之间出现的利益冲突应采取和平共存的方式解决。要发明一种大家都可以接受的、对每个人的自由都同样对待的秩序，或者说一种人们的自由所不能逾越的界限。在这样一种秩序的约束下，人们的个人自由得以保存并继续发展。程序选择权的行使不得以损害其他当事人为前提，同时，从公平、正义原则出发，为可能发生冲突的个体权利的行使确定一个合理的尺度。在特定情况下，当事人的程序选择权与公共权利发生冲突时，应以维护重大利益为核心，兼顾其他利益为原则。为此，法律应当限制当事人的程序选择权，以维护公共权利及其相应秩序。
第三，兼顾其他社会利益。权利和秩序、安全、正义等社会价值一直是人类生存和发展的基本需要。人类除了追求权利外，还追求秩序、安全、平等、正义等价值目标。对文明社会中的人们而言，权利需要是与秩序、安全、正义等需要具有同等意义的。缺乏秩序、安全、正义等社会价值保障的权利是不完整的；而离开了权利内容的社会秩序、安全和正义的追求本身是没有意义的。一般而言，权利的存在是理性的，并不会与其他社会利益相矛盾，权利的存在并不必然对秩序、安全等社会价值构成威胁。但如前所述，权利行使往往具有非理性的一面，难免与秩序、安全等社会价值相冲突。当程序选择权与这些价值冲突时却不受任何约束，常常会扰乱秩序、危害安全、违背正义,使社会整体利益或重大利益受到损害。为了消除它们之间的对立或冲突,使权利与社会秩序、安全和正义等价值相依相生，对程序选择权进行合理的限制是一种行之有效的方法。






四、民事程序选择权的立法比较
在现代民事诉讼领域，私权自治和尊重当事人程序处分权的理念已经成为一种趋势，并在许多国家或地区的立法中有所体现。本文拟选择法国、美国以及我国台湾地区，就其立法中关于民事程序选择权的规定作简要介绍。
（一）当事人有选择民事纠纷解决方式的权利 各国民事诉讼法一般都奉行“不告不理”原则，只有当事人向法院提起诉讼时，法院才能受理，在发生民事纠纷时，当事人可选择诉讼，仲裁、民间调解等多种方式解决其纠纷。
美国在“诉讼爆炸”的背景下，创设和发展了诉讼外的纠纷解决方式即替代性纠纷解决机制（ADR），及时解决了美国社会数量惊人的民商事纠纷，疏导了汹涌而至的“诉讼洪水”，也为当事人解决纠纷提供了更大的选择余地。法国则在其法律中明确了当事人有诉讼程序启动、终结的选择权，为当事人选择其他民事纠纷解决方式创造了空间。法国《新民事诉讼法》第1条规定：除法律另有规定外，只有当事人能起诉。当事人能在诉讼因判决的效力或根据法律告终止之前，结束诉讼。第2条规定：当事人引导诉讼进行，承担起应负之责任，由其按照要求的形式和期限，完成各项诉讼行为。第394条规定：原告得于任何案件中撤回起诉，以终止诉讼。第131条规定：在诉讼进行过程中当事人得自行和解；应一方当事人的请求，法官得随时终止调解。
（二）当事人有选择管辖法院的权利 在诉讼法理论上，当事人的这种选择管辖法院的权利称为合意管辖。从各国的规定看，适用合意管辖的案件主要是债权债务案件，尤其是合同案件。
美国相关法律规定，当事人对几个有管辖权的法院有选择其一的权利。
法国《新民事诉讼法》在这一问题上有更为细化的规定：（1）第40条：原告有在多个管辖法院中选择其一的权利。（2）第41条：允许当事人在起诉后约定诉讼由原来无管辖权的法院受理，但限于该法院只是由于请求的金额而没有管辖权，或者在请求的金额超过受理法院做出终审判决的限额，从而判决可以上诉的情形下，放弃上诉权。
我国台湾地区《民事诉讼法》第24条规定：争议产生后，当事人得以合意选定第一审法院，考虑到其人身权之诉均专属于管辖定之。因此，可以认为台湾民事诉讼协议管辖的范围应是整个财产之诉。
（三）当事人有选择简易程序（或小额程序）与普通程序的权利 根据案件的性质和繁简程度而设置相应的程序，这已被各国民事诉讼立法所接受。简易诉讼程序和小额诉讼程序所追求的理想是不需要法律技巧的简便和效率。强调的是“追求达到迅速而经济的裁判之程序保障”（即促进诉讼之程序保障），偏重的是非讼法理，其中包括着更多当事人合意或自治的因素。
美国《民事诉讼规则》第56条“简易判决”第1款规定：基于请求、反请求或交叉请求，要求追回财产或要求获得宣告判决的当事人，在诉讼开始20日届满后或在对方当事人送达简易判决申请书后，随时可以使用或不使用宣誓陈述书申请获得其全部或部分胜诉的简易判决。
在一些国家和地区，诉讼标的额高出适用简易程序法定数额以上的，当事人可以按照诉讼法的规定合意适用简易程序。如法国《新民事诉讼法》第845条规定：任何一方当事人都可以通过自愿到法院提交双方签字的请求记录方式提出诉讼。我国台湾地区的《民事诉讼法》规定了简易程序的标的后，以“但书”形式规定：不合于前二项规定的诉讼，得以当事人合意适用简易程序。即依法规定应适用普通程序的案件，当事人亦可以合意选择适用简易程序。此外，该法还规定：请求给付金额或代替物或有价证券，金额在十万新台币以下者必须适用小额程序；若请求给付之金额在新台币五十万以下，当事人可以依约定适用小额程序。
（四）当事人有选择结案方式的权利 当事人有选择结案方式的权利，这是各国民事诉讼法普遍赋予当事人的一种程序选择权，是指当事人在诉讼过程中，选择以判决、调解、和解、撤诉方式结案的权利。
法国《新民事诉讼法》第394条规定：任何案件，原告均得撤回起诉，停止诉讼。第12条规定：诉讼一旦开始，在诸当事人依据明文协议，就其可以自由处分的权利，以拟称其法律上的依据。在争议发生后，当事人也可以就相同理由，依相同条件，请法官作为调解人，裁判争议，但除非当事人明示放弃，仍然保留上诉权。该项规定直接援用了仲裁制度的原则，即当事人可以把法官改变为仲裁员，并将其放在双方当事人以合意确定的法律框架内，甚至可以进一步把法官作为仲裁程序的友好调停人使用。上述条文甚至允许当事人在诉讼开始后放弃上诉权。
（五）当事人有选择“自愿性管辖”的权利 所谓“自愿性管辖”选择权就是当事人可以要求法院处理争讼之外的纠纷的权利。作为纠纷的双方当事人都希望在一种程序中将纠纷全部解决，事实上，许多诉讼请求不可能在同一程序中一次性解决。为了满足纠纷双方的需求，体现法律的人性化，许多国家都对当事人选择权限予以放宽，但这种放宽也是限定在法律的范围内。
在美国，一个近似合理的诉因是原告获得法院救济的前提条件。在美国民事诉讼中，原告可以向被告提出任何允许救济的诉因。“联邦民事诉讼规则的起草者认为，诉讼是一个昂贵、耗时且通常是一个痛苦的过程，一旦当事人就一次冤情来到法院，为什么不让他们藉此摆脱他们之间的所有纠纷呢？”[30] 美国《民事诉讼规则》第18条规定：一方当事人可以在任何时间提出对于其他当事人的请求，无论是否在初始起诉书中，他都可以自行决定合并针对对方当事人任何种类、任何性质的请求。当然，在合并中他必须对抗一些程序规范，如排除、时效和管辖权的法律。法国民事诉讼法沿用的名词“恩惠”或“自愿”的管辖指称法院在处理争讼之外的一些活动。法国《新民事诉讼法》第25条规定：凡是在没有争讼的情况下，法官接受下述请求时，就作为自愿法官做出裁判：由于当事人的性质或申请人的资格，法律要求法官审查该项要求。
（六）当事人有选择通常程序和督促程序的权利 在诉讼中当事人亦有选择特别程序与诉讼程序的权利。在这类选择权中，最为典型的是在某些债务案件中，债权人有权选择特别程序与诉讼程序，即督促程序或普通程序来实现其债权。各国民事诉讼法基本上都设置了督促程序。大陆法系国家的民事诉讼中规定的督促程序，即法律根据债权人的申请，未经实体审查就向债务人发出限期执行债务或提出异议的支付令。但一旦债务人提出异议，则自动转入普通诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。
此外，我国台湾地区有关法律还规定，对共同海损案件亦可选择诉讼程序或特别程序。
（七）当事人合意选择法官的权利 2003年6月5日，我国台湾地区颁布了《民事诉讼法合意选定法官审判暂行条例》，提出了当事人选择法官的做法。具体而言就是由原告和被告双方合意共同选举审理案件的法官，一旦选定，除非有法律规定必须回避的情形，否则法官不能拒绝。合意选择法官制度只适用于台湾地区的地方法院之小额诉讼程序、简易诉讼程序、普通诉讼程序（含人事诉讼程序）的第一审民事案件。当事人原则上应当在起诉时或第一次言辞辩论期日前合意选定法官予以审判。
目前，在各国对这一制度都处于观望的状态下，台湾地区通过立法明确规定在民事诉讼中当事人可以合意选择法官，可以说是一项制度创新。






















五、我国民事程序选择权的立法现状和重构 （一）我国民事程序选择权的立法现状分析 我国台湾学者邱联恭先生《程序选择权之法理》一文以及相关专著的发表，引起了大陆学者对民事程序选择权的重视。然而，学界对程序选择权的研究仍处于一种概念上的诠释，尚未触及程序选择权本质，也未能建立起一套完整的理论体系。
依据现行《民事诉讼法》、《仲裁法》、《人民调解委员会组织条例》、《劳动争议仲裁调解法》等法律、法规，虽然没有明确提出“民事程序选择权”的概念，但纵观这些法律，不难发现，当事人民事程序选择权的思想仍然散见于法律条文当中。
1、立法例 （1）选择纠纷解决方式的权利
当事人可以选择仲裁、调解、诉讼等方式解决纠纷。《仲裁法》第2条规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。《人民调解委员会组织条例》第7条：人民调解委员会根据当事人的申请及时调解纠纷。《民事诉讼法》第3条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。第85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”
（2）简易程序和普通程序的选择权
根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条的规定：基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。由此可见，在满足“当事人自愿”和“经法院审查同意”两个要件时，民事诉讼按照简易程序进行。这条规定突破性地赋予当事人以简易程序启动选择权，是对当事人主体性原则的充分肯定。
（3）督促程序与通常程序的选择权
随着社会的发展和人们法制意识的加强，越来越多的债权债务纠纷诉至法院，为了简便、快捷、有效的处理权利义务关系明确的债权债务纠纷，我国民事诉讼法设置了督促程序。根据《民事诉讼法》第189条的规定：债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可向有管辖权的人民法院申请支付令。法律没有强行规定这类案件必须适用督促程序，当事人可以根据自己的实践情况，选择适用督促程序或者通常的诉讼程序。
督促程序与通常程序的最重要的区别在于省略了一系列诉讼环节，使其操作简便，能迅速实现债权人的权利。这也反映了督促程序的设置具有其特殊的目的和法律功能。
（4）结案方式的选择权
人们在发生民商事纠纷时，选择何种方式定纷止争，关系重大。基于诉讼成本、公正等因素的考虑，法律赋予当事人有选择结案方式的权利。根据《民事诉讼法》第85至91条、第131条的规定，当事人有选择调解、撤诉或由法院判决结案的权利。
（5）管辖法院的选择权
根据《民事诉讼法》第25条规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
立法通过设立协议管辖制度赋予了当事人选择管辖法院的权利。协议管辖制度作为民事诉讼法中的特有制度，不仅是行为规范,而且在其法律规范背后蕴含着内在的价值目标。协议管辖制度是私法中意思自治原则在民事诉讼制度中的延伸，也是尊重当事人程序主体性地位的具体体现。
（6）是否公开审理的选择权
民事诉讼以公开审理为原则，但是在一些特定的案件中，当事人可以选择适用公开审理或者不公开审理。《民事诉讼法》第120条规定：在离婚案件与涉及商业秘密案件中，可选择是否公开审理。如当事人申请不公开审理，可以不公开审理。
（7）强制执行与执行和解的选择权
在执行程序中，根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第266条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已履行完毕的，人民法院不予恢复执行。这条规定赋予了当事人在执行程序中执行和解和申请强制执行的权利。
从上述我国相关法律对民事程序选择权的规定来看，我国民事程序选择权尚未形成成熟的理论体系，主要存在着以下几方面的问题。

2、存在的问题 （1）当事人程序选择的空间狭小
没有弹性的制度不能发挥其应有的机能。民事纠纷乃私权之争，对此国家应采取不干涉的态度，由当事人在不危害国家、社会公共利益或者他人合法权利的前提下自由处分自己私权。既然私权主体的处分权从实体到程序一以贯之，既然国家允许当事人用诉讼之外的纠纷解决机制解决纠纷，那么，法律也没有必要限制当事人在不侵犯公共和他人利益的情况下对相关程序的选择权利。纵观我国《民事诉讼法》、《仲裁法》以及其它相关法律，法律规定的当事人程序选择的空间颇为狭窄。以协议管辖为例，国内民事诉讼协议管辖的适用范围仅限于一般合同纠纷案件，当事人协议选择的法院也限于与争议有实际联系的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等五种法院。这种限制性规定不甚合理，民事诉讼协议管辖体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。立法不应将其仅限于对一般合同纠纷当事人选择与纠纷有实际联系的法院，这不利于协议管辖制度效益的发挥，也限制了当事人选择权的行使。
（2）当事人程序选择权的制度设计存在诸多缺陷
我国现行民事诉讼法存在很多制度缺陷，由于相关诉讼机制的不完善，使一些制度设计未能发挥其应有的功能，阻碍了当事人程序选择权的实现。以督促程序为例，它在我国尚未能充分发挥作用。借鉴德国的成功经验，我国1991年的《民事诉讼法》时增设了督促程序，但由于未能与通常程序很好的衔接，债务人的异议权过大等原因，致使尝试适用督促程序解决纠纷的当事人并没有因此享受到督促程序所带来的间接、高效；相反，当事人会因适用督促程序而付出更多的时间和精力。督促程序在我国并未发挥其应有的功能，实在是制度资源上的一大浪费。需要说明的是，诸多程序制度的设计影响着当事人程序选择权的实现，但由于程序制度的设计本身并不在程序选择权的议题范围之内，本文中不再对此进行过多的论证。
（3）缺乏民事程序选择权的程序保障
交流是达成合意的保障。程序选择权的实现，需要给予当事人双方充分的交涉空间，以使其对于诉讼前景有准确的预期，同时，法院作为中立的第三方，应履行释明义务，向当事人告知相关事项。而我国的法律和司法解释并没有给予当事人充分的交涉机会，而且对于法官的释明权规定甚少，这不符合民事诉讼注重法院和当事人协力促进诉讼进行的发展趋势，也不利于保障当事人程序选择权的正当行使。
不难看出，虽然我国《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律关于程序选择权的规定有一定涉及，但由于缺乏可选择的程序内容，可供选择的程序存在诸多缺陷，以及缺乏对民事程序选择权的程序保障，直接导致我国的民事纠纷当事人不享有实质上的程序选择权。
（二）我国民事程序选择权的完善与保障 1、确立民事程序选择权在民事程序法中的地位 民事程序选择权本身体现了法律的多元价值，其不仅体现法律对人权的保护，防止法院滥用职权，同时也有利于程序正义的实现，增加当事人对裁判结果的认同感。然而，我国相关民事法律没有给予程序选择权一个合理的地位，在所有相关法律体系中，丝毫没有提到“程序选择”的字语。由于程序选择权在民事诉讼法中的缺失，程序选择的理念尚未深入人心，同时诉讼中法院的职权过于强大，也使得当事人的程序选择权不能发挥其应有的价值。
综上，应当赋予民事程序选择权在民事诉讼法中应有的地位。这就需要将散见于法律中的各相关权利形成一项系统的体系建构。民事程序选择权应作为民事诉讼法学的基本问题加以研究，程序选择权的理念必须融会于民事纠纷解决过程的始终。由于民事程序选择权有其不可或缺的价值，其内容具有概括性、基本性。对程序选择的理念主要存在于民事程序方面，从现实的角度看，有必要将民事程序选择权置于基本原则的地位。将民事程序选择权作为民事程序法的一项基本原则，有利于程序选择理念深透到具体的制度和诉讼规范之中，同时，也有利于为我国民事程序选择的改革提供一个宏观上的指导，完善我国的民事程序选择权理论。
2、我国民事程序选择权的立法完善 如前所述，我国民事纠纷当事人并不享有实质意义上的程序选择权。如何在程序选择权为原则的指导下，使其完善并发挥其应有的功能是我们需要解决的首要问题。笔者认为，就我国现阶段而言，完善民事程序选择权应包括以下几个方面：
（1）完善协议管辖制度
在民事诉讼中面临的首要问题是管辖问题。“协议管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生后，以书面的方式约定。因其是以当事人的意愿确定管辖法院的，又称为合意管辖或者约定管辖、意定管辖。”[31]协议管辖以其法定性与选择性相结合、限定性与灵活性相结合的特点，成为当事人青睐的选择法院的方式。
然而，随着社会经济的发展，我国现行民事诉讼法中不少规定已不适应经济和社会的发展，协议管辖制度也突显出结构性的缺陷。因此，在未来修改民事诉讼法时，可以考虑扩大协议管辖的范围，以进一步赋予当事人合意选择的权利：
第一，扩大协议管辖的案件范围。从大陆法系一些国家关于协议管辖的实践来看，“除与人身密切关联的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项外，其他事项的争议大多允许当事人通过合意选择管辖法院。”[32]如法国民事诉讼法中就规定了明示的管辖扩张，根据当事人间的协议，使原本没有管辖权的法院获得管辖权。当然、它须有书面协议及不得违反公共秩序或善良风俗，且不能改变事物管辖、专属管辖之规定。相比之下，我国的协议管辖的案件范围颇为狭窄。这不仅在一定程度上限制了当事人依其意思自主行使程序选择权，也影响这一制度作用的发挥。“在现代商品经济社会，财产（除少数不动产外）已不是作为体现身份等级而存在，而是作为独立的、完全流动的商品而存在，因此，一般财产并不存在像人身一样与一定地域的特殊联系，因此，这种财产之诉完全可摆脱财产所在地和当事人住所地，由其他法院审理。”[33]因此，在将来修改民事诉讼法时，应允许财产纠纷当事人合意选择管辖法院。
第二，扩展协议管辖的法院范围。我国民事法律关系的当事人协议选择管辖法院的权利只能在法定的范围内行使，超出范围即没有选择的余地。根据民事诉讼法的规定，国内民商事合同当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院。这一规定与协议管辖的目的相违背。因为，协议管辖的目的之一在于因当事人的合意而使得之前没有管辖权的法院取得案件的管辖权，以方便当事人诉讼。随着市场经济的发展，民商事交易的纷繁复杂，立法不可能穷尽所有与案件有实际联系的法院。为此，有必要取消现有的限制，只要当事人依法自主协议选择管辖法院的，且该法院与案件有实际联系的，法律即应承认该选择管辖法院的协议有效。
（2）完善简易程序中当事人的选择权
在简易程序中，应允许当事人选择不公开审理、书面审理方式。“没有公开就无所谓正义。”审判公开是公开审理和公开宣判的统一，是对当事人公开和对社会公开的统一。[34]
审判公开作为宪法的一项重要规定，体现在程序法的理念中，成为我国实行依法治国的一项基本法律制度。公开审判不仅有利于保障和促进司法公正，增进当事人对诉讼结果的认同感，也有利于加强对社会的法制教育。审判公开原则亦有其相对性，在利益多元化的社会，诉讼中存在的一些其他价值准则需要维护。因此，公开有度也是审判公开制度的内在要求。
此外，在一些特殊情况下，审判的公开有碍于司法效率的体现，不利于纠纷的解决。依民事程序主体权及民事程序选择权之法理，在对公共利益无特别有害的范围内，应合意选择当事人选择不公开审理方式。[35]程序公正和程序效益都是民事诉讼法所追求的价值，特别是对于适用简易程序的案件，当事人更加注重的是纠纷解决的快捷、高效，法律也应保障当事人所追求的价值目标。在完善我国当事人合意选择不公开审理方式时，一方面，需要考虑到公开审理原则有其特定的社会意义，另一方面，也需要看到司法公开作为当事人程序公正请求权的一项重要内容。公开审判是当事人的一项权利，而非法院的一项权力。民事诉讼毕竟是解决私法纠纷的一种方式，在尊重当事人程序主体性地位的今天，我们应当赋予当事人在考虑自身利益的情况下基于民事程序选择权原则选择是否适用不公开审理方式。直接言词原则是与书面审理原则相对而言的，从诉讼行为角度看，它是指案件审理过程中，当事人以及法院的诉讼行为特别是质证、辩论、证据调查，都要求以言词的形式进行。其不仅有利于发现案件的实体真实，同时也有利于保证和实现程序公正。我国民事诉讼法推崇直接言词原则，但就简易程序来说，其制度设计的目的在于更有效地促进诉讼进程，提高诉讼效率，由于其案件相对简单，若当事人基于自身利益的考虑，认为书面审理对其来说是更为方便的选择，并且不会影响案件的公正性，那么应当赋予当事人书面审理的选择权。
（3）完善上诉程序中当事人的程序选择权
根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定：在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据资源的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。也就是说，法院对上诉阶段提起的反诉不予审理。对于这一规定，有人认为，“这样的处理，既可以避免因第二审人民法院直接作出裁判而造成事实上的一审终审，致使当事人的上诉权被无形取消，又可以防止因发回原审人民法院重审而导致原审原告最初所提诉讼请求的审理滞延。由此可见，告知当事人另行起诉显然是一种两全的处理。”[36]但是这一规定忽视了双方当事人的意愿，是对当事人程序主体地位的不尊重，从诉讼效率的角度也是不可取的。我国实行两审终审制，在上诉审期间，如果一方未经他方同意提起反诉，法院就此进行审判的话，那将会损害当事人的审级利益。如果当事人愿意放弃审级利益，同意他方在上诉审程序中提起反诉，法院应尊重当事人双方的选择，对一方当事人提起的反诉进行审理。“上诉法院对经他方同意的反诉进行审理,有助于扩大民事诉讼制度解决纠纷的功能，节省法院的审判成本和当事人的诉讼成本，尊重了当事人的程序选择权，同时也不损害当事人的审级利益。”[37]（4）完善以撤诉结案的民事程序选择权
我国《民事诉讼法》第131条规定，在宣判前，原告申请撤诉的，由人民法院裁定。第156条规定，第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第161条规定，如当事人有违反法律的行为需要处理的，法院可以不准予撤诉。这些规定的实质是，当事人无权通过撤诉来终结程序，程序的终结权掌握在法院手中。这种规定从程序法对私法权利保护角度来说是不合理的，因为当事人之间的诉讼纠纷归根到底只是当事人私法利益上的纠纷，当事人提起诉讼，申请撤回诉讼自有当事人自己对其利益的考量。对于私法上的问题，当事人不向法院提起诉讼，人民法院也不会主动依职权启动诉讼程序，撤诉也应是当事人处分权的一部分，在诉讼上的性质与提起诉讼是一致的，当事人撤诉是当事人意思自治的结果，法院应充分尊重当事人的意思自治，而不应干涉。
（三）相关配套制度的完善 “徒善不足以为政，徒法不足以自行。”程序改革的成功依赖于司法制度的综合改革和配套措施之间、程序制度的各个部分之间的相互协调。单独的一项制度很难达到其应有效果，此时要保证其周边制度同步发展与完善，才能充分实现这项制度的作用。
1、法官释明权制度的完善 孟德斯鸠曾经以“自动售货机”来比喻法官在整个诉讼程序中的作用：法官只要像一架生产判决的机械就行，从一个口里塞进纠纷事实和法律条文，从另一个口里吐出来处理结果。而整个过程就是一种三段论式的机械推论，不要求任何创造性或主动性。[38]作为一种广泛流传的意识形态，这一理论今天仍然继续潜在的影响着人们对法官的看法。尽管这种影响仍然存在，但孟德斯鸠的命题本身今天却被视为既不可能也无必要的一种“神话”，已不能再得到支持。因为，法官在诉讼进程中不可能是“无所作为”的，释明权就是一个例证。
法官释明权又称“释明权”、“阐明权”，是在奉行辩论主义的基本原则下，法院为了明确当事人的声明或主张而对当事人的诉讼行为加以引导的一种实质诉讼指挥权。在民事诉讼理论上，“释明”的含义是指在民事诉讼中，当事人的主张或陈述的意思不明确、不充分，或有不当的诉讼主张或陈述，或者它所举的证据材料不充足而误认为充足时，法官对当事人进行发问，提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。自由放任的当事人主义存在种种缺陷，完全否决当事人的合作义务反映了极端的个人主义哲学，而法官释明权制度正是当事人主义模式的修正器。[39]在考察国内外民事诉讼法时发现，只要双方当事人合意解决纠纷时发生在诉讼程序之中，法院的职权介入就是必要的。法官在审理中拥有一定的自由裁量权，这就说明法官不只是机械的适用法律，法官应当通过自身的价值判断去获得公正的裁判结论。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的方式就是明确法官的释明义务，要求法官积极介入当事人之间程序以权利的形成过程。保护当事人的程序选择权及其利益，而不是将法官权限自我目的化。
从我国的现实国情来看，我国一直以来实行强职权干预型的诉讼模式。当事人的法律意识淡薄和对程序认识的不足在新的诉讼模式下可能导致其实体权利的丧失。在诉讼过程中，当事人可能因缺乏诉讼经验，无法判断案件事实的重要性，如果不能恰当及时的行使权利，极有可能承担败诉的风险。根据辩论主义原则，当事人对这种判决也只能接受，就会造成实体不公正的结果。如果允许法官进行适时的释明，就可确保当事人正确行使法定的诉讼权利，从而在最大限度内保障判决的公正性。因此，立法也应迎合有关保障程序主体权及程序选择权的思想，在当事人提出诉讼时，法官应告知其相关的程序权。在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当释明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。法官不履行这一义务，则要承担起不严格执行诉讼后果。具体操作中，可在立案阶段即告知当事人有民事程序选择权，当事人在答辩、至迟在第一次开庭前进行选择，逾期不选择视为放弃权利。这样，也可以避免当事人“躺在权利上睡觉”。当然，在诉讼过程中法官履行了其释明即告知义务后，当事人可能不会依照法官的提醒作出相应诉讼行为。此时，法官就可假定当事人已经放弃其民事程序选择权，而可直接按照法律的规定进行审理。
2、律师建议义务及其它相关义务的明确 由于复杂且具有高度专业性的民事诉讼程序以规格化的反复的方式处理大量的案件，为了保证这种程序顺利进行，熟悉法律并由实务经验的专家进行参与就成为必要。律师正是出于这种需要而经过长期严格的训练培养出来的专门人才。[40]在现代司法理念中，律师是最可能在立足于权利批评权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体。按照司法程序，当事人必须通过合理的方式来行使自己的权利。所谓合理的方式，是指按照法律规定的条件、程序、步骤，在法定范围内来实施权利行为。比如，在行使上诉权时，在法律规定的期限内，向合格的上诉法院提交符合法律规定的上诉状；在行使申请法官回避权时，在适当的诉讼阶段（开庭审理时或者辩论终结之前）向法庭提出申请，并且说明其理由；在行使委托诉讼代理人的权利时，议定授权委托书并在明确委托事项及代理人的权限范围，在开庭审理时向法庭出具该委托书等等。当然，在一个具体的诉讼中，还会有诉讼技巧的运用以及经验的推断等“潜规则”在发挥作用。而这一切对于没有受过专业教育的普通公民来说太过高深和神秘。因此，对于每一位公民来说，较为理想的行使权利的方式便是尽可能的确保自己的参诉活动专业化，亦即通过委托受过专业训练的律师来代理自己行使各项诉讼权利，以期达到较好的诉讼效果。当事人聘请律师后，一般会对律师产生依赖心理，律师的每一个建议可能都会得到当事人的同意，因为当事人会认为律师是法律的化身，律师从专业角度进行的建议应当保证较高的正确度。这时就更应该明确律师的正确建议义务，来保护当事人的利益。
















结 论
综上所述，赋予当事人相当的程序选择权是当今法制社会的必然要求，当事人根据诚实信用原则，在不违反法律的前提下，适用民事程序选择权，不仅有利于程序正义和司法效率的发挥，有利于提高司法的可信度，更体现出法律对人权的保护，对于民事程序选择权的研究有着重大的理论和实践意义。
在民事程序主体性日益突显的今天，法律应提供当事人更多选择的机会，同时，作为选择权实现的保障，法官应正确地行使其释明义务。“立法是一种面向复杂的人文系统以未来为时间序列的认识活动，它处理的对象是一些具有不可重复性的历史个体。因此，它们之间的关系就并非线性的、单义的自然因果关系，而是一种由多种原因决定的多元因果关系。”[41]一种新的理念要为人们所接受并将其引入法律，可能需要一代代学者的努力，其中也不免会出现被置疑、被否定的过程。不容否定的是，任何新事物的发展都是一个螺旋式上升的过程。民事程序选择权的提出是时代的要求、诉讼法的需要。其理应在民事诉讼法的理论和实践中发挥重大作用。
目前，尽管我国民事诉讼法仍然存有不足，但是民事程序选择权的理念已为不少学者所接受。相信，随着人权理念的深入以及程序主体性原则的深化，程序选择权理论将为更多人接受。















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